




























































































Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Prepara i tuoi esami
Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Prepara i tuoi esami con i documenti condivisi da studenti come te su Docsity
Trova i documenti specifici per gli esami della tua università
Preparati con lezioni e prove svolte basate sui programmi universitari!
Rispondi a reali domande d’esame e scopri la tua preparazione
Riassumi i tuoi documenti, fagli domande, convertili in quiz e mappe concettuali
Studia con prove svolte, tesine e consigli utili
Togliti ogni dubbio leggendo le risposte alle domande fatte da altri studenti come te
Esplora i documenti più scaricati per gli argomenti di studio più popolari
Ottieni i punti per scaricare
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
appunti diritto penale parte generale
Tipologia: Dispense
1 / 189
Questa pagina non è visibile nell’anteprima
Non perderti parti importanti!





























































































Frequentanti fanno esami tendenzialmente su ciò che si spiega. Le sentenze si devono fare (ma i frequentanti le fanno a lezione). È consigliato iscriversi ai corsi di scrittura UAF. Per i frequentanti, se vi è un gruppo di 10 o più, si può fare una data apposita per loro. Per chi frequenta il Fiandaca-Musco come testo (così sono impostate le lezioni). DI COSA SI OCCUPA DIRITTO PENALE Possiamo dire che è quella branca dell’ordinamento che studia quei fatti costituenti reato. Questa è una definizione descrittiva. Per capire la sostanza dobbiamo domandarci cos’è un reato? Noi non diciamo di solito cos’è il fatto di reato, ma lo definiamo sulla base del fatto che la conseguenza è la sanzione. E questa è una definizione formale, che però si ferma a ciò che è formalizzato. Non lascia spazio ad un’analisi critica del reato. Questo perché la sanzione penale è data dal legislatore, ci si dovrebbe limitare ad aprire il codice e le leggi penali e andare a vedere le leggi che prevedano i fatti che causino sanzioni penali. Bisogna porsi la domanda: perché c’è la sanzione penale? Perché è stata prevista per quel determinato fatto? Per fare una valutazione critica dobbiamo muovere da una definizione formale ad una definizione sostanziale. Togliere l’essenza: che caratteristiche ha il fatto per poter essere fatto di reato. Perché il legislatore ha previsto una sanzione di natura penale. Ma perché porci questa domanda? Perché la sanzione penale non è l’unica sanzione esistente. È una delle possibile risposte. Anzi è l’estrema ratio da parte dell’ordinamento. Quindi la qualificazione di un fatto come reato è una scelta del legislatore.
Quindi una scelta che deve essere giustificata/motivata (scelte di penalizzazione). Ma perché tutte queste preoccupazioni per la sanzione penale che non ci poniamo per la sanzione civile o per l’amministrativa? Perché la sanzione penale incide sul bene fondamentale della libertà personale: l’art.13 C dice che questa può essere violata solo in casi eccezionali. E la sanzione penale caratteristica è la pena detentiva. In ogni caso è una sanzione intrinsecamente afflittiva. Questa è la differenza essenziale. La sanzione civile è per antonomasia il risarcimento del danno, che ha carattere non afflittivo: una volta qualificato un danno, l’ordinamento prevede per un riequilibro per l’interesse leso con un risarcimento. il risarcimento è quantificato in proporzione al danno, non esorbita il danno. La sanzione amministrativa è la sanzione disciplinare, ma no è punitiva. L’illecito amministrativo ha dei meccanismo e risposte che non sono una sanzione di tipo afflittivo. Nel penale, quando vi sono reati che provocano un danno, tra i criteri di commisurazione della pena c’è anche l’entità del danno, ma è insieme alla condotta, all’elemento soggettivo del reato e altro. Secondo tutto ciò insieme il giudice andrà a commisurare la sanzione. La sanzione penale va oltre il danno. Nel civile si reintegra l’interesse del soggetto leso e basta. Nel penale vi è un “interesse pubblico”. Es nei reati per violenza sessuale: si possono attivare solo per querela di parte. Ma una volta avvenuta la querela, il processo persegui un interesse pubblico. Estremizzando il concetto, il fulcro non è il privato. Si può dire che è un binomio che è accusa e difesa. E per questo si spiega un’afflizione (il privato non può causare un’afflizione). E per questo la sanzione può essere applicata solo in extrema ratio, cioè solo quando necessaria: quando l’interesse di fatti meritevoli e in caso di necessità.
Es. Fatto: ingresso sul territorio italiano di soggetti che non beneficiano di libertà di circolazione (soggetti di stati terzi). L’ingresso in violazione dei requisiti del TU sull’immigrazione (regolamentazione amministrativa) non è irrilevante per l’ordinamento. Ha un interesse preciso e importante: è un problema di ordine pubblico, ma anche economico, ecc. C’è interesse nel controllare i flussi in entrata e uscita dal proprio territorio. Quindi sicuramente meritevole di tutela e quindi meritevole di sanzione (perché una normativa senza sanzione è destinata alla sua inesistenza). Il discorso è: risponde alla valutazione di extrema ratio? La scelta fatta con i “pacchetti sicurezza” ha dato risposta positiva: si è previsto come reato una serie di violazioni della regolamentazione sull’ingresso degli immigrati. Art. 10 bis del TU: chiunque entra o si trattiene in violazione è punito e vi è una sanzione pecuniaria. Ammettiamo che il controllo dei flussi venga considerato dall’ordinamento come meritevole di tutela penale. La necessità c’è? Quindi si ipotizza che c’è l’insufficienza delle sanzioni amministrative (che constavano nell’espulsione) e il fatto che la sanzione penale dà maggiore efficienza di tutela rispetto alla sanzione amministrativa (es. nella riduzione di questi reati). Quindi ci sarebbe un plusvalore/utilità per la tutela id questi interessi. Come facciamo a dire che la sanzione penale è utile ed effettiva? Se ha una funzione deterrente e quando viene irrogata. Nel caso analizzato, l’immigrato che venga fatto oggetto di indagine e altro, mettiamo caso che il tutto abbia esito positivo e quindi si vada ad irrogare la sanzione penale di 5000-10.000 euro. Ma l’immigrato potrà pagare la sanzione? No. Quindi al di là dello stigma sociale del reato, la sanzione non ha chance nell’essere effettiva e nell’avere effetto deterrente.
A questo punto, al di là della opinabilità o meno della scelta politica, in un’ottica tecnico giuridica, la scelta della sanzione penale non risponde in questo caso ai canoni dell’extrema ratio. Quindi purtroppo non sempre il legislatore non tiene totalmente conto dell’extrema ratio. Vi è un altro principio fondante che fa pandant con il principio di extrema ratio: frammentarietà del diritto penale. Il legislatore cioè va a selezionale qui casi che hanno i requisiti analizzati. Qu8indi la tutela penale di un certo interesse è necessariamente frammentaria: l’ordinamento si preoccuperò di tutelare lo stesso interesse in situazione diverse con sanzioni diverse. Quindi per definizione la tutela penale non è esaustiva per la tutela di un certo interesse meritevole per l’ordinamento, perché questo è in contraddizione con il principio di extrema ratio. Dobbiamo immaginare il diritto penale come lo spruzzo più alto di un’onda, quindi è necessariamente frammentato. Questi principi trovano concretizzazione e espressione nel modo in cui è formulata la fattispecie di reato, nel modo in cui è descritto. Perché è questo che va a delineare la fattispecie di reato. Ciò che non è descritto non ha sanzione penale (anche se possono essere ritenuti meritevoli allo stesso modo). Es. immaginiamo che sia stipulato un contratto in cui io inserisco caratteristiche del bene che in realtà non ha, o ho omesso dei dati (es. valutazione del bene) che potrebbero effettivamente avere inciso nella scelta dell’acquirente nel comprare quel bene. Altra cosa è che io abbia mandato delle foto fatte volutamente in modo da non far percepire le dimensioni del bene. Poi l’acquirente si ritrova il bene che non è assolutamente utile o altro. Es un macchinario per tagliare un giardino pensile e poi arriva qualcosa che non gli consente ciò.
Significa che tutto il disvalore del fatto e quindi la sanzione è giustificata tutta dall’evento morte. Non dice neanche il modo in cui ciò avvenga. Non importa. In questo caso l’ampiezza della rilevanza penale è la più ampia possibile. Tenendo conto di quanto detto fino ad ora, la domanda a monte diventa questa: qual è l’obiettivo ultimo di un ordinamento quando decide di prevedere una sanzione penale? Perché punire? In generale (non nell’ordinamento italiano), tra gli studiosi del diritto penale, in un’illustrazione diacronica, fino ad oggi si sono confrontate 3 grandi idee sulla finalità della pena.
minaccia della pena deve avere la capacità di dissuadere il cittadino dal compiere il reato). La negativa è la funzione di orientamento (afferma che oltre alla funzione deterrente, attraverso la minaccia della sanzione, la fattispecie indica all’individuo qual è il comportamento da seguire. Orienta il cittadino a comportarsi in modo da preservare i beni giuridici.) b. idea di prevenzione speciale : la prevenzione generale è una funzione di deterrenza e orientamento pensata rispetto alla generalità dei consociati. Nella prevenzione speciale, la funzione della pena è pensata nei confronti del reo, colui che viene accertato essere l’autore del reato. La pena deve essere irrogata e pensata nella sua tipologia nell’obiettivo di evitare che il reo torni a delinquere.
Tutte le 3 teorie viste hanno delle critiche e dei limiti. Il limite più importante della prima teoria è questo: dire che la pena deve essere comminata per garantire un ritorno al diritto e all’ordine giusto pone il problema di chi stabilisce che quella determinata pena sia il contrappeso necessario e adeguato al reato commesso. Gli uomini che hanno il potere (lo Stato, il giudice, il legislatore) vengono di fatto riconosciuti come detentori del potere di stabilire quale sia quella afflizione del soggetto riconosciuto come responsabile in grado di ripristinare l’ordine violato. Persone che decidono di persone: problema soprattutto per uno stato di stampo liberare e democratico. Le teorie preventive (che sono teorie non assolute ma relative e nuove) non hanno questo limite, perchè la pena non si giustifica in sé, ma ha una giustificazione ulteriore. Quindi, fermo restando che il fatto di reato rimane un punto di riferimento per la pena (perché la pena deve essere proporzionata), ma questa proporzione prende in considerazione la gravità del fatto di reato, ma non solo questo: nel momento in cui la funzione della
fronte di perdurare di situazioni di omicidio in violazione del codice della strada. Se si strumentalizza il singolo si travalicano i limiti del fatto di reato, perché entrano nella commisurazione della pena fattori che vanno oltre il fatto commesso dal singolo. Quindi la strumentalizzazione del soggetto fa a pugni con la centralità che viene conferita al singolo. Ma anche la prevenzione speciale può avere problematiche, a meno che non vi siano limiti e correttivi. Potrebbe, se ci spingessimo alle estreme conseguenze, non dovremmo neanche prevedere la fine della pena. L’idea è che condanno il soggetto, nell’ambito delle pene offerte dal legislatore (quindi sempre all’interno del quadro edittale, perché il giudice non può andare oltre), avendo come finalità il fatto che il soggetto non torni a delinquere. Per i soggetti es. particolarmente rissosi, il rischio è che l’unico strumento sia la neutralizzazione e quindi la pena potrebbe arrivare a non ammettere una fine predeterminata per legge e prevedere che periodicamente si facciano dei test al soggetto (es. in carcere ci sono dei tecnici che monitorano i carcerati) per accertare il percorso di risocializzazione del reo/detenuto. Il problema è che se questa è la finalità, fintanto che non si possa attestare l’esito di questo percorso di risocializzazione, potremmo non dare fine alla pena. Per di più si potrebbe arrivare a compiere azioni lesive per la persona (es. trattamenti farmacologici invasivi, elettroshock, ecc) per rieducare. Per quanto la risocializzazione ci piaccia, portato alle estreme conseguenze, potrebbe essere problematico e poco garantistico. Nessuna delle 3 idee è in assoluto e in esclusiva è la migliore. Tutte hanno dei limiti. Si deve scegliere un’idea che tenga conto dell’attualità dei valori e tenere sempre in considerazione anche le altre teorie per smussare la prima.
Come si fa la scelta? L’ordinamento come fa a scegliere? C’è una questione fondamentale che orienta almeno verso teorie assolute o relative. Seguire l’idea retributiva significa riconoscere che determinati uomini siano detentori dell’ordine giusto. Questo ragionamento è compatibile con uno stato moderno e democratico e che mette al centro la persona? Chi decide chi è l’ordine giusto? Chi è detentore della giustizia? Questo scarta l’idea retributiva in purezza. Questa è tipica dei modelli degli stati autoritari o teleologici (qui infatti i capi di stato hanno ruoli religiosi, perché con questo sanno qual è l’ordine giusto). Il nostro è uno stato laico, non c’è una religione di stato, perché mette tutte le condizioni in campo per cui qualunque credo religioso possa essere religioso. Negli stati moderni si affermano le teorie più moderne a partire da un’epoca storica ben precisa: l’epoca dell’illuminismo. Cambia il paradigma di riferimento: il potere viene dal popolo, non dal sovrano. Diviene centrale il soggetto: i decisori non sono arbitri, ma devono seguire un certo obiettivo che deve ritornare come beneficio al popolo, vero detentore del potere. L’obiettivo ultimo del diritto penale in uno stato democratico non è il ripristino dell’ordine violato, ma, essendo il popolo come il fondamento dello stato (insieme al territorio), il fine è quello di tutelare la collettività e assicurare il mantenimento, la sopravvivenza e lo sviluppo della collettività. E la teoria illuminista è quella del contratto sociale, così che i singoli, da un vantaggio di vivere in un gruppo organizzato, decidono di delegare i loro poteri a dei soggetti che non hanno carta bianca ma devono esercitare i poteri nel nome del popolo. Quindi anche perseguendo obiettivi del popolo.
Il problema che ora si pone è se la finalità di risocializzazione (prevenzione speciale) che è l’unica finalità espressamente prevista sia l’unica in senso assoluto. Certamente il fatto che si deve “tendere” alla risocializzazione non consente forse di escludere le altre idee: c’è una porzione di idea retributiva che resta (inevitabilità del riferimento al fatto). Il diritto penale più coerente con un ordinamento che mette al centro la persona è un diritto penale oggettivo (sono punito se ho compiuto il reato). Il diritto penale soggettivo causerebbe invece puntare di più sulla volontà colpevole rispetto che al fatto compiuto. Nelle sue estreme conseguenze può essere problematico. Es. i reati terroristici: basta che ci siano determinati indici soggettivi si attua la sanzione quasi in modo così preventivo che il fatto neanche si verifica. Resta comunque il problema che “tendere alla risocializzazione” potrebbe causare una non previsione della fine della pena. Ecco perché c’è la proporzione della pena (art. 133 c.p.). Si parte dall’elemento oggettivo che è il fatto. Tendere alla risocializzazione sicuramente è importante per la commisurazione della pena. Allora è chiaro che il giudice, nel parametro edittale (che predetermina la pena), prevede come sanzione uno o più elementi che corrispondo al disvalore del fatto; ma nella fase di “personalizzazione della pena”(cioè quando il giudice sceglie, tra il materiale sanzionatori, quale pena usare nel caso concreto) grada la pena secondo la gravità del fatto ma anche in base es. alla crudeltà del fatto. Quindi la proporzione (componente buona della retribuzione) parte dal fatto concreto e oggettivo: si parte dagli indici sempre dell’art. 133. In questo materiale sanzionatorio, il giudice guarderà non solo al primo comma, ma anche al secondo comma, quindi analizzando elementi che non appartengono al fatto ma al reo (es. valutare la pericolosità sociale del reo).
Non si ha teoria preventiva generale perché si avrebbe strumentalizzazione del soggetto: il giudice non può usare questo criterio. Però sicuramente dalla pena edittale, il legislatore lancia dei segnali in merito all’importanza che dà ad un determinato fatto, quindi la fase edittale è un mixtum tra idea preventiva generale e speciale (anche se questa è estremamente richiesta e quindi azzarderei prevalente). Quindi ha un ruolo nella fase edittale, ma non nel fase di personalizzazione. La giurisprudenza CEDU (Corte di Strasburgo), negli ultimi anni ha emesso una serie di sentenze in cui sottolinea, senza richiamare altre funzioni, la funzione rieducativa. Sempre di più la CEDU si abbandona il riferimento alla teoria polifunzionale appoggiando la teoria prevalentemente di prevenzione speciale (certo potendo comprendere altre teorie, purchè la speciale sia prevalente).
Quando parliamo di istituti in astratto, dobbiamo sempre confrontarci con il dato positivo. Questo serve per dare una spiegazione coerente con il dato normativo. La teoria supporta il dato normativo e sono guardate dal legislatore per auspicare coerenza negli eventi a seguire. Ieri abbiamo cominciato a fare i conti con il dato positivo della Costituzione per vedere le scelte fondamentali dell’ordinamento riguardo l’equilibrio tra i poteri e lo spettro garantistico del cittadino rispetto al potere. Quindi capire qual è la funzione della pena che mi posso aspettare da quel contesto costituzionale.
idea dicendo che la pena comunque non deve essere contraria al senso di umanità. Questa tesi svuota la modernità dell’art.27, perché si mantiene la teoria di prevenzione generale però aggiungendo un minimo di prevenzione speciale. In realtà l’articolo è molto più innovativo. Dobbiamo comprendere dove la prevenzione generale fa un passo indietro rispetto al momento della prevenzione speciale: a fronte di una finalità di prevenzione generale, che è fisiologica nel momento di composizione della norma e della pena edittale (perché il legislatore immagina tutte le fattispecie concrete realizzabili e prevede un minimo e massimo di pena), non è esclusiva. Il giudice, nel momento di “personalizzare” la pena per commisurare la pena, avendo come fine la rieducazione del reo, attua invece una prevenzione speciale. Quindi si può riconoscere un legittimo spazio della prevenzione generale nella fase della previsione della norma, ma non sarà mai esclusiva, perché quando il legislatore prevede il materiale sanzionatorio spendibile dal giudice, il legislatore tiene conto di dare ad esso degli strumenti che gli consentano di raggiungere l’obiettivo della prevenzione speciale. Ma bisogna dire che “tendere alla rieducazione è un preciso obbligo nel momento in cui il legislatore sceglie la sanzione (perché deve consentire al giudice di conseguire questo obiettivo), ma nella fase di commisurazione della pena ed esecuzione della pena il “tendere” si deve interpretare come obiettivo possibile ma non un obbligo. Il raggiungimento dell’obiettivo, infatti, non potrà mai prescindere il coinvolgimento consapevole del soggetto in questione (la persona deve essere in grado di scegliere). Resta comunque un minimo di idea retributiva: art. 133, nel primo comma, parla della modalità dell’azione e della gravità del fatto. Poi tratta delle caratteristiche soggettive (es. grado del dolo). Quindi, per riassumere: primi commi art.133 riprendono la parte “buona” della teoria retributiva (proporzionalità), gli altri commi invece riflettono la teoria preventiva speciale.
Quindi il giudice, nel dare una pena proporzionata, userà questi parametri che cesellano la scelta del giudice, per stabilire una pena comminata però sempre verso la rieducazione (anzi meglio, risocializzazione) del reo, previa la sua adesione volontaria. La teoria plurifunzionale (già accennata) è un insieme di tutte le teorie, poiché nessuna di esse viene tendenzialmente usata in senso singolo e puro. Possiamo concludere che, nel nostro ordinamento, la teoria preventiva speciale è la teoria prevalente. E la degenerazione di questa (che potrebbe portare a sanzionare un soggetto che non ha danneggiato nessuno solo per delle sue caratteristiche personali) è arginata dal testo costituzionale (es. art.25 che assicura che nessuno può essere condannato se non è stata prevista la fattispecie di reato). Il diritto deve essere tendenzialmente oggettivo: deve rifarsi ad una situazione non di pericolosità sociale o esclusivamente inerente alla personalità del reo (caratteri sicuramente importanti e previsti dall’art.133 c.2, ma come completamento per la determinazione della pena, non come criteri esclusivi). Es. vi è un omicidio colposo. Vi possono essere dei casi particolari in cui quell’omicidio non ha come sanzione il carcere, perché, al di là del danno oggettivo (art.133 c.1) sarebbe addirittura desocializzante. E quindi vi è la sospensione condizionale della pena. Un meccanismo simile può essere il permesso premio, la riduzione della pena. Sono strumenti che servono per la funzione risocializzante della pena, perché, a seguito di successi accertati, si deve dare una risposta. Ovviamente tutto questo è a livello teorico. In realtà vi è una crisi rieducativa, perché la limitatezza delle possibilità all’interno delle strutture carcerarie (per mancanza di fondi, limitati spazi, ecc…) fa sì che questo percorso sia molto difficile. Però vi sono dei carceri che si distinguono.
Mentre la scuola classica, da stava alla base del codice Zanardelli (codice di impianto liberale), si fonda sul libero arbitrio (uomo è dominus perché è libero di compiere il reato o meno) e di una conseguente responsabilità del soggetto per il fatto commesso. La scuola positiva invece vede l’uomo come frutto e prodotto del suo tempo e del luogo in cui vive. Quindi tutto il suo agire è il logico e prevedibile sviluppo di questi condizionamenti. Quindi colui che delinque non è colui che sceglie in una situazione in cui può scegliere anche altro, ma non poteva non delinquere. Non vi è allora responsabilità, ma una situazione per la quale il soggetto non è chiamato a rispondere secondo la scuola classica, ma una situazione di pericolosità per il gruppo alla quale sicuramente l’ordinamento deve rispondere. (Il determinismo dice che vi sono 3 cause: il contesto familiare, il contesto in cui vivo e il momento in cui vivo.) Quindi qui il compito dello Stato è completamente diverso. La pena non può essere mai di accompagnamento ad una consapevole riappropriazione dei valori, ma una misura di difesa sociale: contenimento del soggetto pericoloso per difendere la società. Il codice Rocco è redatto in un momento quindi in cui queste due teorie si confrontano e trova a modo suo una sintesi nel “ sistema del doppio binario ”: prevede come canale sanzionatorio 2 canali, cioè la pena e la misura di sicurezza. La pena basata sulla gravità del reato, la misura di sicurezza sulla pericolosità sociale. La problematicità di questo sistema nasce dal fatto che questo compromesso non ha portato ad avere 2 sistemi diversi a seconda del diverso agente. Non avviene cioè che i soggetti capaci di intendere e di volere, avendo l’arbitrio, sono passibili solo di pena, mentre invece i soggetti incapaci vengono neutralizzati con le misure di sicurezza. Questo sarebbe perfettamente il linea con il testo e i principi della Costituzione. Ricordiamo che la Costituzione parla di “pene” al plurale, quindi importa che la risposta dell’ordinamento non tenda a situazioni contrarie al senso di umanità e tenda alla risocializzazione, anche se
le pene sono diverse. Quindi qualunque risposta è possibile se ha questi requisiti. La problematicità nasce, invece, dal fatto che questo compromesso comporta che, per i soggetti incapaci vi sono solo misure di sicurezza, mentre per i soggetti capaci potrebbe esserci (ma potrebbe anche non esserci) la coesistenza sia di una pena sia di una misura di sicurezza. Questo sulla base dell’art.133, in cui il primo comma prevede gli indici del fatto di reato e nel secondo comma gli indici di pericolosità sociale. Quindi il giudice, in base a questi indici, decide se il soggetto merita solo una pena o se il reato richiede anche una misura di sicurezza. Le misure di sicurezza dovrebbero, per avere una loro “efficacia”, essere vagliate e decise in base a criteri differenti rispetto a quelli già tenuti in conto dall’art.133. Invece le misure di sicurezza, previste dagli artt. 200 e ss., seguono i medesimi criteri dell’art.133. Questo crea una situazione problematica perché vi è il rischio che due diverse misure finiscano per sovrapporsi. Il rischio, nel momento in cui gli indici di commisurazione sono gli stessi, è che la misura di sicurezza sia una ripetizione della pena. Per di più la misura di sicurezza continua ad essere eseguita nello stesso carcere dove si sconta la pena, finendo per non avere differenze e divenire una sorta di prolungamento della pena. Non si coglie nel concreto la differenza di funzione. Viste le vaste critiche, non sono mancate proposte di abrogazione di questo sistema di doppia pena.
Ricordiamo un limite/estremizzazione della teoria social preventiva. Quando vi sono soggetti che, anche senza commettere un fatto qualificabile come reato, vengono sottoposti a sanzione per il loro essere soggetti che “turbano” l’ordine sociale (es. i vagabondi). Ma il prevedere una sanzione senza il fatto di reato non è rispettoso verso il soggetto e verrebbe meno la centralità del singolo.