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Introduzione - Origini ed evoluzione del diritto penale moderno
Par.1 Il diritto penale pre-moderno
Le matrici politico-culturali del diritto penale moderno risalgono in larga misura all'illuminismo settecentesco. Fino alla metà del secolo diciottesimo il mondo dei delitti e delle pene esibiva scenari confusi, sotto il triplice profilo della definizione normativa dei reati, degli strumenti sanzionatori e della disciplina processuale.
- La definizione normativa dei reati : l'ambito dei fatti punibili era incerto per la mancanza di una codificazione, per la caotica sovrapposizione di testi normativi eterogenei e per le interferenze del potere esecutivo che prevaricava il potere giudiziario talvolta sino al punto di rimpiazzarlo. Ad aggravare la situazione contribuiva la persistente confusione tra crimine e peccato, per cui la giustizia penale fungeva anche da braccio secolare della religione e del potere ecclesiastico.
- La definizione degli strumenti sanzionatori: il quadro delle sanzioni punitive era caratterizzato da arbitrio, eccesso, crudeltà ed esasperata spettacolarità. Le pene corporali erano largamente dominanti e la loro esecuzione assumeva modalità terroristiche.
- La disciplina del processo : il processo era dominato dai principi del modello inquisitorio. Per acquisire la confessione degli imputati i magistrati ricorrevano all'uso della coercizione corporale. Le prime premesse del cambiamento furono poste dal giusnaturalismo laico del 1600 , il quale si preoccupò di superare le concezioni teocratiche, ancorando la legittimazione delle istituzioni statali a un diritto naturale laico e terreno fondato sui principi di ragione ( Grozio, Pufendorf, Locke ).
Par.2 L’illuminismo penale
Fra gli artefici della svolta illuminista si ebbero pensatori appartenenti a diversi paesi europei come Bentham, Montesquieu, Voltaire, Feuerbach, Beccaria. La base del loro pensiero era costituita dall’ esigenza di razionalizzare il sistema penale in modo da renderlo efficiente nella prevenzione dei reati e da evitare gli abusi giudiziari. In un certo senso chi si occupava di queste questioni lo faceva più da politico che da giurista in senso stretto partendo comunque da teorie filosofiche come il contrattualismo e l’utilitarismo. Dal principio contrattualistico derivano varie conseguenze, tra cui l’accettazione del principio di legalità nella definizione dei reati. Per dirla con Beccaria “ solo le leggi possono decretare le pene sui delitti, e questa autorità non può risiedere che presso il legislatore che rappresenta tutta la società unita per un contratto sociale ”. L ’impostazione garantistica assunta dalla legge penale passa attraverso la predeterminazione legale dei diritti, la certezza della pena ed il rispetto dei diritti individuali. Quanto all’interpretazione si cerca di imbrigliare il più possibile i poteri in tal senso del giudice che diventa bocca della legge. Rispetto alla selezione legislativa dei fatti punibili si afferma con nettezza la tendenza a mantenere separate morale e diritto. Le parole d’ordine in campo sanzionatorio sono razionalizzare ed umanizzare. In primo luogo, la pena deve essere necessaria ai fini della difesa sociale dal crimine ed accettata preventivamente dal cittadino che delega allo Stato la funzione di difesa della collettività, nasce l’idea della pena come extrema ratio. Da un altro punto di vista oltre alla necessarietà si richiede proporzionalità della pena alla gravità del reato.
In questo contesto ebbe un ruolo predominante l’opera di Cesare Beccaria “ dei delitti e delle pene ” che rappresentò una sorta di compendio efficace e razionale di politica criminale. Furono introdotte delle misure molto innovative come la proporzione tra pena e sanzione, la tipizzazione delle figure di reato e varie garanzie processuali. Altro ruolo guida fu assunto dalla “ Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo” del 1789 la quale introdusse definitivamente ed in un’ottica internazionale dei principi che costituiscono tutt’ora la base del diritto penale moderno. I principi illuministi, tuttavia, non attecchirono integralmente nelle legislazioni a causa dell’avvento della reazione anti illuministica del primo 800’.
Par.3 La nascita della moderna scienza penalistica italiana; la scuola classica
L’evoluzione della scienza penalistica italiana si deve far coincidere con la nascita della cosiddetta scuola classica nella seconda metà dell’800’ per opera di Francesco Carrara. Le fondamenta filosofiche sono da rintracciare nel razionalismo e giusnaturalismo illuministico senza però trascurare gli apporti dello spiritualismo cattolico. La prospettiva di fondo consiste nel creare una disciplina razionale ed esente dagli arbitri che sappia conciliare le leggi immutabili della ragione con il diritto positivo contingente. La base per una teoria generale del diritto in senso moderno è la considerazione del reato come ente giuridico. Il reato viene studiato come ente concettuale trattato scientificamente e consistente nell’azione umana che scaturisce dalla libera volontà dell’individuo. Il reato non scaturisce mai dall’ambiente ma sempre da una libera scelta dell’agente , il diritto penale si orienta verso una connotazione oggettivistica giudicando i fatti e non gli autori. I sostenitori della scuola classica prediligono l'idea retributiva della pena (nonostante non ci sia un vero e proprio indirizzo unitario).
Par.4 La scuola positiva
Dal 1870 in poi in Italia nasce e si diffonde la cosiddetta scuola positiva. L’attributo positiva sta ad indicare le sue radici filosofiche affondate nel positivismo del secondo 800’ europeo. Il mutamento di prospettiva rispetto alla scuola classica è evidente: il reato non è più ente giuridico costruito secondo i razionali principi giusnaturalistici ma diviene evento naturalistico , bio-psicologico e sociale inteso come azione dell’uomo concreto esposto ad una varietà di stimoli esterni. Da questo aspetto discendono contrapposte indicazioni circa il libero arbitrio dell’uomo che sarebbe in talune circostanze annullato, venendo il soggetto costretto da varie forze a compiere il reato; e deriva anche l’esclusione dell’idea di colpevolezza come rimproverabilità e la concezione retributiva della pena. Capisaldi del pensiero positivistico diventano quindi la pericolosità sociale e lo strumento penale come strumento di difesa sociale. Sebbene questi siano gli aspetti comuni della scuola, ogni esponente ha approfondito alcuni temi: Lombroso fu sostenitore del determinismo biologico , teoria secondo la quale il delinquente sarebbe assimilabile ad un malato per una serie di fattori fisici e biologici. Egli credette di aver riscontrato delle caratteristiche fisiche tipiche dei delinquenti che fossero la causa della loro attitudine criminale; Garofalo soffermava la sua attenzione maggiormente sui fattori psicologici. In questo senso la sua indagine considerava il delitto come una sorta di offesa alla misura media dei sentimenti di altruismo e pietà; Ferri basò la sua analisi su aspetti sociali della delinquenza cercando di individuare un nesso tra contesto sociale di appartenenza ed azioni compiute. Con Ferri si passò alla sociologia criminale che aveva lo scopo precipuo di fornire delle indicazioni di politica criminale studiando i fattori sociali che
riferimento della reazione statale diventa la personalità dell’agente , le misure di sicurezza vengono concepite come misure preventive a carattere pedagogico e terapeutico; in tal modo le garanzie vengono azzerate. Un’altra tendenza più moderata (Marc Ancel) più diffusa a livello internazionale era basata su un atteggiamento spirituale per un diritto penale più umano con pene su misura e risocializzanti.
Par.7 Gli orientamenti attuali della scienza penalistica
La dottrina giuridica italiana si distacca dall’indirizzo tecnico-giuridico negli anni ’60 quando comincia ad allargare i suoi confini alla Costituzione Repubblicana. In questa nuova ottica il testo costituzionale diventa il metro critico per ricostruire e rivisitare un sistema penale in gran parte figlio del passato; in un primo momento ci si riferisce solo agli artt. 25 e 27 che interessano direttamente l’ambito penale , poi si apre il dibattito sul significato da attribuire al carattere personale della responsabilità penale e sulla funzione rieducativa della pena ed in questo modo si è evitato lo scontro frontale con il codice Rocco. In un secondo momento a partire dagli anni ’70 l’approccio costituzionale si sviluppa con più slancio e vigore come dimostra lo sviluppo della teoria del costituzionalmente orientato. Tuttavia, non si è realizzata una riforma omogenea in modo da seguire un progetto lungimirante ma si sono operate varie riforme estemporanee e settoriali.
Parte Prima - Diritto penale e legge penale
Cap.1 Caratteristiche e funzioni del diritto penale
Par.1 Premessa
Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Dal punto di vista giuridico-formale, si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge riconnette sanzioni penali. Sono “sanzioni penali” la pena e la misura di sicurezza : tendono al comune e duplice obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Sono definibili leggi penali quelle che riconnettono sanzioni penali alla commissione di determinati fatti. Il reato ruota attorno a tre principi-cardine :
- non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno ( principio di materialità );
- posto che il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici ( principio di necessaria lesività o offensività );
- un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all'autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso ( principio di colpevolezza ). La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela, si spiega perché i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell'ordinamento non risultano sempre altrettanto idonei a prevenire. L’attitudine preventiva si dispiega in una duplice forma: in un primo momento, la minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (prevenzione generale ); in un secondo momento, la concreta inflizione della pena mira a impedire che il singolo autore del reato torni a delinquere (prevenzione speciale ).
Par.2 Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici
Il diritto penale contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici : tali sono definiti i beni socialmente rilevanti considerati meritevoli di protezione giuridico-penale. Il bene giuridico è un interesse protetto dalla singola fattispecie di reato. Ha funzione classificatoria : il codice suddivide i reati in base al bene giuridico. Ha funzione ermeneutica di tipo interpretativo : qualsiasi fattispecie di reato deve essere interpretata alla luce del bene giuridico.
In sede di determinazione concettuale di cosa sia bene giuridico nel senso del diritto penale ci si è sempre imbattuti nella difficoltà di escogitare definizioni dotate di sufficiente contenuto informativo e di reale funzione selettiva. Nei tempi più recenti l'elaborazione teorica ha posto l'accento sul carattere dinamico degli oggetti della tutela penale. I beni giuridici esistono soltanto, se e nella misura in cui sono “in funzione”, cioè producono effetti utili nella vita sociale. La definizione che riflette il carattere dinamico del bene giuridico è quella che lo identifica come un “unità di funzione”. Il problema dei giuristi penali nel tempo è sempre stato limitare la legiferazione in ambito penale del legislatore del tempo; non hanno mai trovato un principio per farlo. Feuerbach crede di averlo trovato: dice che il legislatore penale può fare leggi solo per proteggere i diritti soggettivi (numero chiuso). Il limite nella pratica non ha retto. Ci sono interessi della vita non soggettivi, ma che le popolazioni da sempre ritengono meritevoli di protezione penale (es. delitti contro la salute pubblica ). Birnbaum nel 1834 per la prima volta introduce il concetto di bene giuridico , per superare la tesi di Feuerbach. Non si può limitare il legislatore ai diritti soggettivi, ma lo si deve estendere al bene giuridico. Concetto che nasce in funzione espansiva (i beni giuridici sono tantissimi). Tutto potrebbe essere inteso come bene giuridico. Nel periodo nazista, la scuola di Kiel teorizza come unico bene giuridico la violazione del dovere di fedeltà verso il Fuhrer. Nemmeno nel suo massimo momento di costituzionalizzazione ( anni 70’, scuola di Bologna ) si è riuscito a vincolare il legislatore. Questa scuola dice: il legislatore può legiferare solo su beni giuridici presenti nella costituzione ; ma questa è una carta rigida, che non segue i tempi e l’evolversi della società. Dopodiché si è tentato di aggiustare questa visione, estendendola a beni rilevanti impliciti nella costituzione (e quindi a tutela di beni non ancora emersi nel momento in cui sorse la Costituzione). La versione contemporanea è che il legislatore può intervenire per proteggere beni giuridici non incompatibili con la costituzione ( legittimazione negativa ). Ovvero egli non è obbligato a creare fattispecie penali per questi beni, deve tener conto di ulteriori fattori: da un lato sussidiarietà e meritevolezza della pena; dall’altro sarà il legislatore ad assumersi la responsabilità finale.
Problemi sulla compatibilità con la costituzione possono sorgere per i reati privi di bene giuridico (tutela su valori attinenti alla sfera etica); per situazioni in cui vi è tutela di interessi superindividuali (ambiente ecc…); per i reati di sospetto (che si discostano dal principio di offensività);
Par.3 I principi di “sussidiarietà” e “meritevolezza di pena”
Il diritto penale non si limita a sanzionare condotte già vietate da altri rami dell'ordinamento, ma tutela in modo autonomo e determinato beni e interessi. Un orientamento teorico, risalente a Karl Binding, attribuisce al diritto penale una funzione secondaria o accessoria e sanzionatoria : la funzione specifica consisterebbe nel rafforzare con la propria sanzione i precetti e le sanzioni degli altri rami del diritto. Questa teoria è stata recepita in Italia dal Grispigni , il quale attribuisce al diritto penale un carattere ulteriormente sanzionatorio: ogni condotta costituente reato sarebbe sempre vietata anche da un'altra norma di diritto privato o di diritto pubblico (la sanzione penale serve così di completamento e rafforzamento all'altra sanzione non penale ). La tesi del carattere sanzionatorio del diritto penale è oggi respinta , nella parte in cui pretenderebbe di disconoscere l'indubbia autonomia funzionale e tecnica dello strumento penalistico: ma essa nasconde una verità sotto il profilo politico-criminale. La verità attiene al nesso che può instaurarsi tra il carattere secondario del diritto penale e il principio di sussidiarietà : se la sanzione penale deve costituire l'extrema ratio cui ricorrere una volta esauriti tutti gli altri strumenti di tutela, ne deriva che il diritto penale non può precedere, ma può soltanto intervenire successivamente agli altri settori dell'ordinamento. In questo senso secondarietà o accessorietà non è altro che l'equivalente linguistico della sussidiarietà del diritto penale.
Il diritto penale oggi disciplina vari settori autonomamente e senza riferimento alle categorie degli altri settori dell'ordinamento. Per poter procedere all'applicazione delle tipiche sanzioni punitive, il giudice penale non è vincolato a precedenti valutazioni di altri giudici o autorità amministrative. Anche quando l'illecito penale è costruito su un evento lesivo che fa contemporaneamente da presupposto a illeciti extra-penali, la sua autonomia può riemergere sotto i due profili:
- il primo profilo si ricollega al principio di frammentarietà : l’illecito penale rimane circoscritto a specifiche forme di aggressione tipizzate dalla fattispecie incriminatrice, per cui si caratterizza come illecito di modalità di lesione ;
- anche quando il diritto penale richiama direttamente concetti e categorie propri di altri settori dell'ordinamento, le specifiche esigenze dell'imputazione penalistica possono richiedere che il significato di questi concetti venga ricostruito in via autonoma.
Par.6 Partizioni del diritto penale
Il Codice penale è costituito da una parte generale e da una parte speciale. La parte generale ricomprende la disciplina dei criteri , oggettivi e soggettivi, di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e di ogni altro elemento condizionante la punibilità. Cerca di uniformare l’applicazione dei reati sotto istituti, categorie, valori e obiettivi comuni, capaci di riunire la sua applicazione pratica in un unico ideale di giustizia. La parte speciale contiene il catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti. Tale suddivisione ha alla base esigenze di razionalità, completezza e semplificazione. La parte generale e la parte speciale dovrebbero costituire oggetto di contemporanea considerazione in quanto si integrano vicendevolmente. La parte generale è di formazione relativamente recente e costituisce il risultato, da un lato, di un processo di astrazione teorica delle caratteristiche comuni ai singoli delitti e, dall'altro, del consolidamento di alcuni fondamentali principi politico-ideologici relativi alla garanzia del sistema delle libertà del singolo nei confronti dell'autorità statale. I principi generali hanno confini elastici e necessitano di un riferimento alle teorie della pena e alle
concezioni dello Stato. La parte generale diventa il meccanismo per mezzo del quale vengono tradotte nella prassi della parte speciale nuove concezioni teoretico-penali e teoretico-statali senza che sia necessario modificare le leggi. La parte speciale è organizzata secondo un criterio sistematico che fa capo al concetto di bene giuridico di categoria, secondo il quale vengono ricompresi in uno stesso raggruppamento i reati che offendono un medesimo bene.
Par.7 Caratteristiche del codice Rocco
Legislazione penale: codice penale + legislazione complementare Codice del 1930 , che prende il nome dal ministro della giustizia Alfredo Rocco. Suddiviso in tre libri : “ Dei reati in generale”; “Dei delitti”; “Delle contravvenzioni ” in 734 articoli. Il Codice penale vigente per quanto emanato in epoca fascista, non appare permeato dall'ideologia del regime che ad esso diede vita. L'impronta di regime contrassegna la parte speciale del codice e quei settori esposti al mutare delle concezioni politiche: si pensi ai delitti contro la personalità dello Stato. Per il resto, il catalogo delle fattispecie di parte speciale rispecchia quello ereditato dalla tradizione penalistica liberale, dal codice Zanardelli del 1889, con la differenza però che il legislatore del 1930 inasprisce pesantemente il trattamento sanzionatorio. La novità più rilevante in tema di conseguenze sanzionatorie è rappresentata dall'introduzione delle misure di sicurezza , in aggiunta o in sostituzione della pena.
L’idea di codice generale nasce da Napoleone : nel suo pensiero infatti non voleva lasciare il potere ai giudici che svolgevano il proprio operato sul territorio nazionale. Era un codice completo. Nasce perché lo stato vuole il monopolio su ciò che può o non può essere reato. Se viene promulgato un codice unico e completo al fine di evitare che il giudice possa dire la sua, in realtà si sta consegnando nelle mani dei giudici il potere di prendere le decisioni: in un codice generale bisogna che si sia relativamente brevi, e quando si crea un codice breve si devono usare espressioni generiche vaghe e aperte, che verranno poi concretizzate dai giudici. Questo è quello che si conosce come il grande equivoco delle codificazioni dell’800 (al posto di frenare la giurisprudenza, lasciano discrezionalità). In più il proliferare di leggi speciali e la decodificazione portano proprio a questo maggior potere giudiziario. Tutti i tentativi di riforma dal 1992 in avanti provano a contrastare questa.
Par.8 Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale
Qual è l'attuale ruolo del codice Rocco all'interno del sistema penale complessivo? Bisogna tenere presente che il testo originario del 1930 ha subito una serie progressiva di potature e di innesti, volti a reciderne i rami di marca fascista e ad adeguarne l'impianto a nuove esigenze di politica criminale via via avvertite; es. è stata riformata la disciplina penale della responsabilità per i reati commessi col mezzo della stampa. Un po’ a livello sostanziale è stato riformato (applicazione di istituti differente, es. l’adulterio non è più punito); ma a livello formale la struttura è rimasta la stessa. Esempio di ciò è che nella parte speciale sono presenti prima i reati contro la personalità dello stato ( impostazione fascista ) e dopo quelli della persona. Ma esistono anche esempi più complessi: costituzionalizzazione di istituti nati in un periodo precedente, che hanno dovuto cambiare riformati dalla Corte Costituzionale (“ non è conforme ”) o dalla Magistratura ordinaria (“ l’istituto si può interpretare diversamente in maniera conforme alla costituzione ”).
Anche se le leggi complementari contengono non di rado sottosistemi penali dotati di logiche peculiari alle materie affrontate, è vero che le regole relative quasi mai si pongono in contraddizione ai principi generali di matrice codicistica. Altri motivi per cui non è più al centro dell’ordinamento: C’è la costituzione (non c’era una legge sovraordinata al codice prima). Per la prima volta esiste una legge che nemmeno la maggioranza può modificare, e obbliga le leggi subordinate a uniformarsi. Rigida e vincolante.
Par.9 La riserva di codice
Il Codice penale ha subito un ridimensionamento della sua centralità normativa per effetto della proliferazione di leggi speciali. Il d.lgs 21/2018 ha introdotto, nel Codice penale, un nuovo art.3-bis intitolato riserva di codice : “ nuove disposizioni che prevedono reati possono essere introdotte nell'ordinamento solo se modificano il Codice penale ovvero sono inserite in leggi che disciplinano in modo organico l'intera materia a cui si riferiscono ”. Fondamento della regola va individuato nell'esigenza che le leggi penali siano allocate in testi normativi rispondenti ai requisiti di precisione, organicità e sistematicità, in modo da renderle più facilmente accessibili e meglio conoscibili da parte dei cittadini. Si tratta di una riserva di codice soltanto tendenziale : nuove norme penali potranno trovare posto, oltre che nel codice, anche in leggi settoriali. Per conferirle efficacia vincolante nei confronti del legislatore ordinario, l'idea della riserva di codice era stata concepita come riserva da prevedere con legge costituzionale : in modo che il giudice delle leggi potesse rilevarne l'eventuale violazione da parte del legislatore ordinario. L’averla introdotta nell'art.3-bis del codice, dunque con legge ordinaria, costituisce una scelta politica che ne indebolisce la portata vincolante : se il futuro legislatore dovesse ritenere di allocare nuove leggi penali fuori dal codice, nessun rimedio giuridico sarebbe azionabile. Secondo alcune voci, la crisi di centralità del Codice penale sarebbe irreversibile e più adeguato ai nostri tempi sarebbe un modello di normazione policentrico, costituito da sottoinsieme differenziati per campi di materia e integrati sulla base di regole di coordinamento. Un'attuazione della regola della riserva di codice implicherebbe una nuova codificazione penale, ammesso che una completa ricodificazione sia ormai un obiettivo alla portata del tempo in cui viviamo. Un esempio di normativa complementare inserita nel Codice? Il d.lgs 21/2018 ha cominciato a dare attuazione alla regola della riserva di codice: ha infatti inserito nel codice una quindicina di fattispecie prima collocate nella legislazione complementare. Pensiamo all ’art.586-bis c.p .: ebbene, tale disposizione, con riferimento alle fattispecie di procacciamento o somministrazione di farmaci dopanti o sottoposizione a pratiche mediche non conformi , riproduce letteralmente la disciplina prevista dalla legge 376/2000 (disciplina della tutela sanitaria delle attività sportive e della lotta contro il doping).
Cap.2 La funzione di garanzia della legge penale
Par.1 Premesse generali
Il principio di legalità è uno dei caratteri essenziali dello Stato di diritto: si afferma l’idea che ogni attività dei pubblici poteri debba trovare fondamento in una legge quale atto del Parlamento. Il principio di legalità è considerato il principio cardine del diritto penale, ed è un principio sovraordinato alle stesse norme penali. Si declina in due diversi significati:
- si parla di legalità in senso formale quando è sufficiente che i pubblici poteri abbiano come base giuridica una legge o un atto ad essa equiparato (Decreto-legge e legislativo);
- si parla di legalità in senso sostanziale quando la legge non si può limitare a costituire il fondamento normativo di una certa disciplina, ma deve altresì contenere una disciplina sufficiente a circoscrivere la discrezionalità dell’amministrazione. Il principio di legalità penale ha conosciuto le sue prime compiute teorizzazioni tra la fine del XVII e l’inizio del XVIII secolo (nasce nel secolo dell’illuminismo). L’ambito culturale dove nasce il principio di legalità prevede che i consociati debbano essere a conoscenza del diritto penale per fare in modo che possano essere orientati al rispetto delle norme.
MONTESQUIEU Coi suoi studi è stata messa in evidenza l’importanza teorica di attribuire al potere legislativo il monopolio delle scelte in ordine ai fatti da punire e alle sanzioni penali da comminare, con l’obiettivo di tutelare i cittadini nei confronti degli arbitri non solo del potere giudiziario, bensì anche del potere esecutivo; sottoposizione del diritto penale al dominio della legge. Esigenza di uniformità di decisioni dei giudici.
FEUERBACH Si deve a lui il conio della formula nullum crimen, nulla poena sine lege , utilizzata proprio per valorizzare alcuni specifici elementi imprescindibili (già all’epoca) del principio di legalità penale: principio di tassatività (no analogia); punizione solo per fatti accertabili (no magia, no superstizione, ecc.). Che cosa deve stabilire il diritto penale per Feuerbach? Deve spaventare i cittadini affinché non delinquano: scopo di prevenzione generale negativa (prevenzione del reato tramite minaccia invece della repressione, allontanandosi dalla funzione retributiva ). Il cittadino deve poter conoscere prima e con precisione ciò che è vietato e la pena abbinata alla singola trasgressione. Da qui deriva l’esigenza di un diritto penale scritto, chiaro, comprensibile.
Questo in particolare dal Codice Napoleonico in poi, col Codice Penale del 1810. Anche qui per le ragioni dette prima; in più tramite questo viene consegnato il potere di prevedere chi va in carcere e chi no a Napoleone. Vi era anche l’esigenza pratica a quei tempi di escludere dal penalmente rilevante ciò che non era suscettibile di prova.
Il legislatore del 1889 ha poi consacrato il principio del nullum crimen, all’art.1, c.1, del codice Zanardelli , stabilendo, con una formula che tiene insieme le proposte dei progetti preparatori, che “ nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite ”. Riproposto dal legislatore del 1930 nei medesimi termini del codice Zanardelli. Il fascismo ha la necessità di cambiare il codice Zanardelli in quanto era un codice liberale incompatibile con un regime dittatoriale, ma nonostante questo l ’art.1 del c.p. viene ripreso integralmente. Non bisogna confondere la realtà storica: la legge contemplata dalla stessa rubrica dell’art.1 del Codice, più che il risultato del dibattito parlamentare, ha rappresentato in quegli anni il prodotto di un “sistema che aveva calpestato tutte le libertà politiche e si basava sul partito unico”, senza qualsivoglia legittimazione rappresentativa. La dialettica tra le forze politiche era stata completamente eliminata , così come l’indipendenza e la discrezionalità della magistratura. Solo alla luce di quella triste esperienza fascista può essere apprezzata la scelta del legislatore del 1942 di ribadire , nell’ambito delle “Disposizioni sulle leggi in generale”
Par.3 Il concetto di legge nell’art.25 c.2 cost. e nell’art.1 c.p.
Il concetto di riserva di legge rinvia alla legge in senso formale , cioè all'atto normativo emanato dal Parlamento. La riserva di legge postula in ogni caso l'esistenza di una legge in senso formale o sono ammissibili come fonti del diritto penale anche le leggi in senso materiale (decreti-legge e leggi delegate)? (vd.sopra).
Par.4 Rapporto legge-fonte subordinata: i diversi modelli di integrazione
1) Norma penale in bianco (es.art.650 c.p.). La legge affida alla fonte secondaria la determinazione delle condotte concretamente punibili. Questa norma incrimina l’inosservanza dei provvedimenti d’autorità. La fattispecie corrispondente è molto generica e simile a un contenitore vuoto. L'effettiva determinazione del fatto costituente reato rimane affidata alla stessa autorità amministrativa. Ciononostante, con sentenza n.168/1971, la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente legittimo l’art.650, in relazione all’art.25 c.2 Cost. 2) Fonte normativa secondaria che partecipa alla configurazione del fatto di reato. La fonte normativa disciplina uno o più elementi che concorrono alla descrizione dell’illecito penale. Considerazioni analoghe valgono rispetto al secondo modello di integrazione legge-norma subordinata. Si pensi alla contravvenzione ex art.659. Si dovrebbe perciò nutrire il dubbio che una forma di integrazione siffatta cozzi con la ratio della riserva di legge. Un certo margine di tolleranza è imposto dalla realistica presa d'atto che l'articolazione della tutela penale si raccorda a discipline extra-penali di fonte secondaria. 3) Fonte normativa secondaria che specifica elementi legalmente previsti. Nessun problema di violazione di riserva di legge suscita quell’apporto della fonte secondaria che si limiti a specificare elementi del fatto già contemplati dalla legge che configura il reato. Tale contributo appare indispensabile nei settori della legislazione speciale caratterizzati da complessità tecnica e bisognosi di continuo aggiornamento. 4) Fonte normativa secondaria che sanziona la violazione di precetti legali. È illegittimo il modello di integrazione nel quale la legge consente alla fonte secondaria di selezionare i comportamenti punibili tra quelli da quest'ultima disciplinati.
Par.5 Rapporto legge-consuetudine
Per consuetudine si intende la ripetizione generale, uniforme e costante di un comportamento, accompagnata dalla convinzione della sua corrispondenza ad un precetto giuridico. Nel nostro ordinamento la consuetudine assurge a fonte primaria rispetto alle materie non disciplinate da leggi e regolamenti. In diritto penale, in forza del principio di riserva di legge , rileva l’inattitudine della consuetudine a svolgere funzione incriminatrice del trattamento punitivo. Ad analoga conclusione si deve pervenire riguardo alla consuetudine abrogatrice o desuetudine ; perché la norma in questione cessi di avere efficacia è necessaria l'emanazione di una successiva legge che espressamente la abroghi. Parte della dottrina ammette una funzione integratrice della consuetudine. Al concetto di consuetudine integratrice si fa ricorso per alludere a quei casi in cui il giudizio penale presuppone il rinvio a criteri sociali di valutazione, come in materia di osceno (richiamo ingiustificato).
Ammissibile è il ricorso alla consuetudine scriminante. Le norme che configurano cause di giustificazione non hanno carattere specificamente penale, per cui le situazioni scriminanti non sono necessariamente subordinate al principio di riserva della legge.
Par.6 La legalità penale nella prospettiva europea
Crescenti sono i condizionamenti che il principio di legalità subisce da riflesso diretto e indiretto dell'ordine giuridico europeo. Si tratta di interrelazioni da risultare di problematica compatibilità con la concezione della riserva di legge in senso nazionale. La legalità Europea non è concentrata sul primato della lex parlamentaria, ma risulta da una pluralità di fonti normative , in quanto si riconosce più apertamente alla giurisprudenza il ruolo di fonte del diritto. L’art.10 Cost. stabilisce che “ l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute .”
L'art.83 del TFUE prevede espressamente una competenza penale dell'Unione stessa. In primis riguardo sfere di criminalità particolarmente gravi da presentare una dimensione transnazionale; secondariamente per meglio applicare una politica dell'Unione Europea in un settore che è stato già oggetto di misure di armonizzazione. L'atto normativo abilitato a mettere in moto questa competenza è la Direttiva. Sulla base di queste premesse può dirsi che la competenza penale dell'Unione, oltre a risultare settoriale, è qualificabile come indiretta perché la sua messa in atto presuppone la necessaria mediazione degli strumenti legislativi nazionali. Servono infatti le leggi nazionali di attuazione. Il dubbio in questo ambito è se procedere a una europeizzazione del diritto penale, superando lo sbarramento imposto dal principio di riserva di legge, oppure se rispettare quest’ultimo.
Detto ciò vediamo nell' applicazione giudiziale del diritto penale interno, la presenza del principio del primato del diritto dell'Unione. Relazioni tra norme nazionali e comunitarie. A) Conflitto. Mette in evidenza il conflitto il giudice nazionale. Se egli è in dubbio circa l'interpretazione della norma UE, può effettuare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea. Se il conflitto si manifesta in forma di incompatibilità evidente, il giudice italiano è tenuto a non applicare la norma penale in contrasto con quella UE. B) Possibilità che la norma UE concorra a delineare i presupposti di applicazione di fattispecie incriminatrici interne. Va escluso che fonti europee possano produrre effetti di incriminazione o di aggravamento della responsabilità penale individuale. In che modo quindi possono contribuire a condizionare l’applicabilità di norme penali nazionali, senza violare il principio di riserva di legge?? Un primo modo potrebbe essere l'ipotesi che il regolamento di Fonte Europea concretizzi da un punto di vista tecnico uno o più elementi di fattispecie già definiti dal legislatore nazionale. Già più complicata è la situazione in cui una norma sovranazionale integra elementi normativi della fattispecie incriminatrice con effetti espansivi della punibilità. C) Interpretazione conforme al diritto sovranazionale Si tratta di quel canone ermeneutico secondo cui il giudice è tenuto a prescegliere quell’interpretazione del diritto interno più in armonia con le fonti sovranazionali. Anche qui vi sono dei dubbi: È sicuramente legittima se ne derivano esiti applicativi in bonam
casi che si è trovata a decidere, ha respinto le eccezioni d’incostituzionalità fondate sulla sua violazione.
Par.9 Principio di tassatività e tecniche di redazione della fattispecie penale
Il principio di legalità non sarebbe rispettato se la legge configurasse il fatto che è reato in termini così generici da non individuare correttamente il comportamento penalmente sanzionato. La disposizione deve essere scritta in maniera precisa, chiara, determinata. Riguarda la tecnica di formulazione delle fattispecie criminose, a salvaguardia dei cittadini contro eventuali abusi del potere giudiziario. La determinatezza è importante: senza di essa il destinatario non capirebbe il contenuto della norma e il comportamento da seguire. Questo principio vincola il legislatore a una descrizione il più possibile precisa e il giudice ad un’interpretazione che rifletta il tipo descrittivo. Il legislatore usa elementi descrittivi o normativi (o entrambi) per costruire una fattispecie. I descrittivi si comprendono con una descrizione dei fatti, il loro significato ci arriva dalla realtà dell’esperienza sensibile (es. omicidio doloso ). I normativi invece sono più difficili da comprendere, in quanto per la loro determinazione necessitano di una etero-integrazione mediante rinvio ad una norma diversa da quella incriminatrice (es. furto ). Se sono elementi normativi giuridici , la norma giuridica richiamata è solitamente individuabile senza incertezze; se sono extra-giuridici , ovvero rinvianti a norme di costume o sociali, il parametro di riferimento diventa incerto, producendo un’indeterminatezza contrastante col principio di tassatività. L’ abuso di elementi normativi (soprattutto se generici) produce un’imprevedibilità strutturale della disposizione. Più si è dettagliati e precisi, meno spazio si dà al giudice per produrre decisioni, lontane da analogia in malam partem. Il codice per sua natura ha precetti poco tassativi, molto interpretabili.
Nella common law non essendoci diritto scritto, il principio di legalità non c’è. Ma anche nei sistemi di civil law a volte ha vacillato il principio di legalità, nelle basi. Es. sulla retroattività, nel processo di Norimberga.
Par.10 Il principio di irretroattività
Il principio di irretroattività fa divieto di applicare la legge penale a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Esso riflette l'esigenza connessa all'originaria affermazione del principio di legalità. Il principio in esame è previsto per tutte le leggi dall' art.11 delle disposizioni preliminari , il quale stabilisce: “la legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo ”. Ma esso ha rango costituzionale soltanto rispetto alla materia penalistica, come si desume dal c.2 dell'art.25 Cost., per il quale: “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso ”. A livello di legislazione ordinaria, il principio trova una disciplina nell' art.2 del codice. Il c.1 ribadisce l’irretroattività della norma incriminatrice; i c.2-3 sono ispirati al principio della retroattività di una norma più favorevole, successivamente emanata. Vi è contrasto tra il principio di irretroattività di carattere assoluto sancito dalla costituzione e il principio dell'applicazione retroattiva della legge più favorevole al reo previsto dal Codice penale? Il contrasto sussiste soltanto sul piano formale. La ratio sottesa al principio codicistico è identica a quella che giustifica il riconoscimento costituzionale del principio di irretroattività: in entrambi i casi all'ordinamento sta a cuore di garantire al singolo la libertà.
Il principio di retroattività della legge più favorevole può assumere rilevanza costituzionale in base all'art.3 Cost ., sotto il profilo di una parità sostanziale di trattamento. Il divieto di retroattività ex art.2 riguarda il diritto penale sostanziale, e non anche il diritto processuale penale. Nel diritto penale sostanziale, il divieto di retroattività concerne tutti gli elementi dell'illecito penale.
Par.11 La disciplina dettata dall'art.2 del Codice Penale
Art.2 c.p. c.1 “ Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato. ”. Fenomeno della nuova incriminazione : una legge introduce una figura di reato prima inesistente. c.2 “ Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali.” L’abrogazione è retroattiva , travolge tutto. Fenomeno dell’ abolizione di incriminazioni prima esistenti (abroga un reato). Il cittadino non può essere punito, e se vi è una sentenza di condanna definitiva ne cessano gli effetti e l’esecuzione. Possibilità di retroagire se la legge penale è più favorevole al reo. Abolitio criminis (abrogata o ricostruita). c.3 “Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135”. Comma aggiunto con d.lgs. 85/2006 , che disciplina l’ipotesi di modifica nel tempo del trattamento sanzionatorio intervenuta dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna. Ma che succede se la si modifica ?? Come si fa a capire se vi è modifica di una esistente o se vi è una legge ex novo ?? Caso in cui una legge penale successiva riformuli il contenuto mediante la sostituzione di elementi costitutivi o l’aggiunta di nuovi. Occorre fissare i criteri dell’individuazione del fenomeno di successioni di leggi penali nel tempo. I 2 criteri per capirlo sono:
- Continuità del tipo di illecito : si guarda il bene protetto/l’interesse perseguito e le modalità di aggressione; se sono le stesse vi è successione di leggi penali nel tempo. Sembra essere un criterio un po’ inutile, perché di fatto le condizioni sopra si verificherebbero nel caso di perfetta identità del reato.
- Criterio di continenza : se la successiva contiene la precedente (o al contrario la successiva era pienamente contenuta nella precedente) non si ha abrogazione o una legge ex novo, ma si ha successione di leggi penali nel tempo. Sembra questo essere il criterio migliore.
Par.12 Segue: Successione di leggi e applicabilità della disposizione più
favorevole al reo
Art.2 c.4 “ Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo, salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile. ” Principio della retroattività della norma più favorevole al reo. Fondamento di questo è la garanzia al cittadino del trattamento penale più mite (confrontando la disciplina della vecchia norma con quella della nuova, valutando i rispettivi risultati dell’applicazione di ciascuna delle 2). Principio ricollegabile al principio costituzionale di uguaglianza, che impone di evitare ingiustificate disparità di trattamento.
efficacia ; in questa maniera era perfettamente ipotizzabile una successione di leggi tra una antecedente e una posteriore successivamente dichiarata incostituzionale. Oggi si ritiene invece che abbia effetto ex tunc e non vi sia fenomeno successorio (nemmeno per i fatti concomitanti). Senonché (per le stesse ragioni del par.15) la legge penale invalidata si applicherà comunque se più favorevole per il reo rispetto a quella che prenderebbe vita dopo la dichiarazione di incostituzionalità. I c .2-3 dell’art.25 cost. devono prevalere.
Par.17 Sindacato di costituzionalità sulle norme penali di favore
L’esigenza di rispettare il principio di irretroattività pone problemi di limiti al sindacato di costituzionalità delle leggi penali di favore. Queste sono norme che stabiliscono per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penale più favorevole di quello di norme generali. Questi limiti vi sono perché la dichiarazione potrebbe fare in modo che riviva una precedente norma incriminatrice più sfavorevole al reo. Nel 1983 , ad esempio, il giudice del Tribunale di Roma sollevò una questione di illegittimità costituzionale in relazione alla disposizione di favore che prevedeva la non punibilità di componenti del CSM per le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 28 e 112 Cost. La prevalente giurisprudenza della corte costituzionale parteggiava per l’inammissibilità di dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale di norme di favore. Tuttavia oggi si ritiene ammissibile , una volta che sia accertato che la scelta legislativa di penalizzare un certo tipo di condotte appaia arbitraria. Non possono infatti esistere zone franche sottratte al controllo di costituzionalità. L 'atteggiamento aperturista della Corte si è tradotto in una dichiarazione di incostituzionalità con la sentenza n. 394/2006 , relativa a fattispecie di falso elettorale punite meno gravemente rispetto alle fattispecie codicistiche di falso previste dagli artt.476 e 479 c.p. La Corte ha ritenuto priva di fondamento tale disciplina discriminatoria.
Par.18 Tempo del commesso reato
Ai fini dell'individuazione della legge penale applicabile nel tempo ricordiamo il problema della determinazione del tempus commissi delicti. La dottrina, in assenza di esplicita previsione legislativa, ha prospettato 3 criteri:
- la teoria della condotta , la quale considera il reato commesso nel momento in cui si è realizzata l'azione o l'omissione;
- la teoria dell’evento , secondo cui il reato è commesso allorché si verifica il risultato lesivo causalmente riconducibile alla condotta;
- la teoria mista , che guarda tanto all'azione che all'evento, nel senso che il reato si considera indifferentemente commesso quando si verifichi l'uno o l'altro estremo. Si concorda nel respingere tanto la teoria dell'evento che la teoria mista : la prima perché porterebbe ad un'applicazione retroattiva della legge penale in tutti i casi; la seconda perché non sembra ragionevole considerare commesso un reato indifferentemente sotto la vigenza di due norme incriminatrici diverse. Non resta che il criterio della condotta. La determinazione del tempus commissi delicti solleva qualche problema nei reati causalmente orientati a forma libera, nei quali cioè manca la tipizzazione legislativa di specifiche modalità di realizzazione dell'evento lesivo. Occorre distinguere a proposito, a seconda che si tratti di reati dolosi ovvero colposi : nei primi il tempo del commesso reato coincide con la realizzazione dell'ultimo atto sorretto dalla
volontà colpevole; nei secondi, con la realizzazione di quell'atto che per primo dà luogo ad una situazione di contrarietà con regole di diligenza, prudenza... Nei reati di durata si registrano divergenze di opinioni. Cominciando dal reato permanente , contraddistinto dal perdurare di una situazione illecita volontariamente rimovibile dal reo, la tesi prevalente fissa il tempo del commesso reato nell'ultimo momento di mantenimento della condotta antigiuridica. Un tale assunto reca l'inconveniente di rendere applicabile una legge penale più sfavorevole che, eventualmente emanata poco prima della cessazione della permanenza, aggravi il trattamento penale del reato permanente. Appare preferibile l'orientamento minoritario , che fissa il tempo del commesso reato nel primo atto che dà avvio alla consumazione del reato permanente medesimo. Un discorso analogo vale rispetto al reato abituale , caratterizzato dalla reiterazione nel tempo di condotte della stessa specie. Quanto al reato continuato , esso non rappresenta, nell'ottica della successione di leggi, un fatto unitario: ci si trova in presenza di un concorso materiale di reati, ciascuno dei quali presenta un proprio tempus commissi delicti. Nei reati omissivi occorre fare riferimento al momento in cui scade il termine utile per realizzare la condotta doverosa.
Par.19 Divieto di analogia
L'analogia consiste in un processo di integrazione dell'ordinamento attuato tramite una regola di giudizio ricavata dall'applicazione all'ipotesi di specie, non regolata espressamente da alcuna norma, di disposizioni regolanti casi o materie simili. Nella Germania nazista questo era un divieto inammissibile: il giudice nazista aveva il potere d’interpretare le leggi a suo piacimento, anche al di là della loro ratio, quasi come se il diritto scritto non esistesse. Il ricorso all'analogia non è sempre ammissibile. L 'art.14 delle disposizioni sulla legge in generale esclude il procedimento analogico in due casi, uno dei quali è costituito proprio dalle leggi penali. Tale esclusione si ricava anche dall’art.1 c.p.
Il divieto di analogia deve ritenersi anche implicitamente costituzionalizzato? La risposta è affermativa. È interdetto al giudice penale di muovere dalla ratio incriminatrice per includere nella previsione legale fatti simili che esplicitamente non vi rientrano.
Non sempre riesce agevole distinguere tra analogia e interpretazione estensiva. Non si travalicano i limiti di un'interpretazione estensiva della fattispecie incriminatrice allorché la soluzione proposta rientra nell'ambito di possibili significati letterali dei termini impiegati nel testo di legge. L’interpretazione c.d. “estensiva” è legittima nel diritto penale. Ciò è dovuto al fatto che in materia penale l’interesse alla protezione dei beni giuridici deve necessariamente prevalere sulla necessità di mantenere l’interpretazione strettamente legata al testo scritto. Il problema nasce nella fissazione dei limiti all’interpretazione estensiva. Il suo limite naturale è l’interpretazione analogica (in malam partem). Si ricade nel divieto di applicazione analogica della legge penale, se l'opzione ermeneutica va al di là della massima estensibilità interpretativa del testo di legge. La Corte costituzionale ritiene costituzionalizzato il “divieto di analogia” nell’art.25, c.2, Cost. La difficoltà di tracciare una linea di demarcazione tra interpretazione estensiva ed analogia contribuisce a spiegare la tendenza della giurisprudenza a contrabbandare per interpretazioni estensive, forme più o meno occulte di applicazione analogica. La Cassazione ha accolto il discrimine teorico tra l'interpretazione estensiva e il procedimento analogico: “la prima mantiene il campo di validità della norma entro l'area di significanza dei
