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DIRITTO PENALE
Prof. Basile
Diritto penale parte generale, due semestri:
-Parte I (fino 2 dicembre) = Capitoli dall’ 1 a 7, 13 e 14
-Parte II
Testo: “Manuale di diritto penale” - Marinucci, edizione 2015 (tutto il testo)
Codice Penale aggiornato, edizione 2016 (ottobre)
Esame: per frequentanti possibile spezzare in due esame= sessione invernale e sessione estiva
(frequentanti: - di 8 ore I semestre; - di 5 nel II. Firme!!! ) - possibilità di fare solo una volta il parziale.
Consultare Ariel
DATE ESAMI:
Sessione invernale: Sessione estiva: Orario: sempre 9.
19 dicembre 29 maggio
16 gennaio 22 giugno
02 febbraio 18 luglio
23 febbraio 6 settembre
21 settembre
INTRODUZIONE
Nozione di diritto penale necessita nozione di DIRITTO OGGETTIVO contrapposto al DIRITTO SOGGETTIVO e una serie di altre definizioni giuridiche fondamentali:
DIRITTO OGGETTIVO=Insieme organico di norme giuridiche vigenti in un determinato ordinamento.
NORMA= regola di condotta munita di sanzione.
NORMA GIURIDICA= regola di condotta avente una sanzione peculiare, la cui peculiarità risiede nel fatto che tale sanzione può essere applicata coattivamente (con la forza), anche contro la volontà del destinatario della norma.
NORMA GIURIDICA PENALE= peculiarità della tipologia della sanzione coattiva, particolarmente incidente= pena. È una norma giuridica la cui sanzione coattiva ha i tratti della pena.
N.B. Il diritto penale può disciplinare qualsiasi ambito, mentre tutte le altre discipline individuano un’unica materia. Il diritto penale non viene individuato per l’unica materia che regola, bensì per la tipologia della sanzione che viene applicata. È una disciplina trasversale.
PENA= la più drastica, più atroce, dura, infamante, delle sanzioni coattive tra le sanzioni di un ordinamento, poiché incide su alcuni beni fondamentali dell’individuo: libertà, dignità, patrimonio. Questo è ancora più evidenti se si guarda al sistema penale del passato, es. pena di morte, a sua volta inflitta con modalità atroci, pene corporali, pena della galera (lavoro forzato sulle navi), confisca totale dei beni, pene infamanti (es. gogna). Oggi nella nostra Cost all’ art 27 III comma disposizione fondamentale che scongiura questo tipo di pene: “ Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità ”; a livello europeo monito all’ art 3 della CEDU “ Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene degradanti e disumane ”.
PENA DI MORTE ( excursus storico ) = in Italia non rientra più nel catalogo delle pene. Scompare per la prima volta nel Granducato di Toscana nel 1786 con il sovrano Leopoldo, ma rimane negli altri stati preunitari (sorgerà un conflitto sull’adozione o meno della pena al momento unificazione). Il primo Codice penale dell’Italia unita 1889 CODICE ZANARDELLI (Ministro di grazia e giustizia) non prevede la pena di morte. Essa ritorna nel 1926 con Mussolini (ideologia fascista, stato totalitario) attraverso legge speciale fuori dal codice; nel 1930 in occasione dell’emanazione del nuovo codice penale CODICE ROCCO , ampio ricorso alla pena di morte. 1944 nuova abolizione della pena di morte: cade regime fascista e il nuovo governo, come uno dei primi segni di rottura con il regime fascista, consiste proprio con l’abolizione della pena di morte, salvo breve periodo 1945/46 (periodo buio in Italia). Nel 44 (abolizione nel codice penale) e il primo gennaio 1948 attraverso la Costituzione Repubblica (abolizione nelle leggi penali e principio costituzionale): art 27 IV comma, viene definitivamente abolita tranne che in un solo caso: “ Non è ammessa la pena di morte, salvo che nei casi previsti dalle leggi militari di guerra ”. Dal codice penale di Guerra viene espulsa la pena di morte nel 1997 e infine nel 2007 viene riformulata con legge costituzionale l’art 27 IV comma “ Non è ammessa pena di morte”.
GIUSTIFICAZIONE ABOLIZIONE DELLA PENA DI MORTE
La Pena di morte non è ammessa nell’ordinamento italiano poiché va contro prima di tutto il diritto fondamentale alla vita dell’uomo e del principio del senso di umanità e dignità umana, ma prima importante tenere conto anche argomenti tecnici :
- non è una pena più efficace (nessuno è mai riuscito a dimostrarlo scientificamente- negli Stati Uniti alcuni hanno la pena di morte altri invece no: se si fa un confronto, i livelli di criminalità studiati dimostrano che negli stati dove vige la pena di morte vi sia meno criminalità. Si basa quindi su una comparazione di statistiche di criminalità. Altri studi sulle statistiche in quei paesi nei quali è stata abolita, poi reinserita e nuovamente abolita la pena di morte-).
- Idea che la pena di morte faccia più paura rispetto pena detentiva di lunga/lunghissima durata/ a vita: in realtà pena di morte si esaurisce in pochi secondi vs prospettiva anni e anni di carcere.
- Lo stato vuole attraverso di essa tutelare alcuni beni fondamentali prima tra tutti la vita. Rischio di una contraddizione in primis, capace di indebolire la figura dello stato a lungo andare. Cesare
pena dell’ergastolo e questo è sostituito con la reclusione di anni 30 ( art 442 c.p.p .). Esso ha poi sostituito i reati puniti con la pena di morte, quindi si analizza una nuova progressiva estensione.
È la pena detentiva tendenzialmente a vita: “ La pena dell’ergastolo è perpetua” - ART 22 c.p. Al fine di assicurare finalità rieducative all’ergastolo, sono stati inseriti meccanismi per cui si ha la possibilità di uscire dal carcere prima (periodo lungo) “liberazione condizionale ” - art 176 comma 3 c.p. “quando abbia scontato almeno ventisei anni di pena” (introdotta dalla l. 10 ottobre 1986 n. 663) - tale termine può essere ulteriormente abbreviato per effetto delle riduzioni di pena previste dall’art 54 ord. penit. per il riconoscimento all’opera della rieducazione- o (per periodi medio-lunghi) per alcune ore/giorni grazie ad alcuni permessi premio – dopo almeno 10 anni di pena- e alla semilibertà – dopo almeno vent’anni- (dal 1962). Nel complesso si può dunque affermare che anche la pena all’ergastolo si ispira oggi all’idea della c.d. esecuzione progressiva. Tali meccanismi non operano per la categoria di alcuni ergastolani condannati per gravissimi reati, soprattutto per la criminalità organizzata che non abbiano collaborato con la polizia statale o polizia giudiziaria “ ergastolo ostativo ” (in Italia oggi sono circa 1 milione in questa condizione). Inoltre per i reati di sequestro di persona a scopo di estorsione o sequestri di persona a scopo di terrorismo o eversione , l’ammissione per il condannato alla semilibertà è elevato a ventisei anni effettivi.
(va comunque ricordato che ai sensi dell’art 22 c.p. il lavoro da prestarsi al condannato all’ergastolo ha innanzitutto un carattere obbligatorio – come dispone l’art 23 e 25 per i condannati alla reclusione e all’arresto-. Per quanto riguarda la possibilità di lavoro all’aperto, essa è implicitamente ribadita, mentre il lavoro all’esterno è previsto per gli ergastolini dopo almeno dieci anni di pena).
Per effetto della riforma penitenziaria del 1975 che dispone il pernottamento in camera a uno o più posti per i condannati, la previsione dell’isolamento notturno contenuta nell’art 22 c.p. deve ritenersi implicitamente abrogata. Gli stabilimenti destinati all’esecuzione della pena, di cui all’art 22 c.p., sono oggi “ le case di reclusione”.
N.B. Leggere paragrafo 3.1.3 “Problemi di legittimità costituzionale” (pag. 602).
- pene di reclusione= reclusione temporanea (reclusione medio/lunga). In base all’art 23 c.p. prevede che di regola la reclusione possa avere un minimo di 15 giorni e un massimo 24 anni (il legislatore può poi in alcuni casi estendere o ridurre la durata: es. sequestro per terrorismo di eversione o estorsione 25 massimo 35 anni). L’art 23 serve poi a integrare le altre norme del legislatore in cui è prevista la reclusione, ma senza esplicitare l’arco temporale: funzione integratrice delle comminatorie indeterminate di pena contenute nelle norme incriminatrici. Es. art 575 “omicidio doloso” = minimo 21, ma per il massimo bisogna integrare con art 23= 24 anni.
- pene di arresto= arresto (reclusione medio/breve). Art 25 c.p. da 5 giorni a massimo 3 anni. Sempre valore integrativo delle norme che menzionano l’arresto (art 25 stessa funzione art 23).
Gli articoli 23 e 25 commi 1 del c.p. fissano inoltre dei limiti invalicabili dal giudice in sede di commisurazione della pena. Così nei casi espressamente determinati dalla legge, in deroga all’art 23 c.p. è consentito al giudice superare il massimo di 24 anni, ma la reclusione non può comunque eccedere i 30 anni; nei casi in cui è specialmente consentito al giudice di superare i 3 anni, l ’arresto può arrivare fino a 5 (per concorso di aggravanti) o fino a 6 (per concorso di reati).
DIFFERENZA RECLUSIONE E ARRESTO: dal punto di vista del contenuto fondamentale (privazione della libertà) sono pressoché (poche questioni disciplinari marginali = possibilità di accedere a talune misure alternative: detenzione domiciliare, semilibertà, nonché ai permessi premio) identici; incidenza influisce poi sulla durata. Unica differenza sulla carta è la divisione degli istituti penitenziari (principio di separazione dei due condannati previsto sia dall’art 23 che 25 commi 1, che dall’ord. penit.), ma non ha risvolto sulla pratica per sovraffollamento carcerario. È comunque necessaria l’importanza del nome della sanzione, poiché discende da essi la distinzione tra DELITTI e CONTRAVVENZIONI (ovvero importante per inquadramento).
N.B. Leggere paragrafo 5.2.3 “Uno sguardo sul carcere” (pag. 605)
- (^) PENE LIMITATIVE DELLA LIBERTA’= incidono sula libertà ma non privandola, solo limitandola. Quando reclusione e arresto rientrano nell’ambito di giudizio del giudice di pace. Pene entrate di recente nel nostro ordinamento, ovvero nel 2000 (d.lgs. 28 agosto 2000 n. 274) poiché il legislatore ha deciso di attribuire a un giudice speciale di decidere in merito a reati minori= GIUDICE DI PACE. Duplice in questo senso è l’obiettivo del legislatore: alleggerire il carico gravante sull’autorità giudiziaria ordinaria e ridurre lo spazio delle pene detentive in relazione ai reati magari numericamente frequenti, ma di gravità modesta. Le pene edittali per questi reati prevedono pene pecuniarie (che alla fine della fiera sono quelle maggiormente adoperate) o pene limitative della libertà personale: - PERMANENZA DOMICILIARE – Art 53 d.lgs. 274/2000 , ha contenuti largamente modellati sull’alternativa alla detenzione domiciliare. Comporta l’obbligo per il condannato di rimanere a casa o in altro luogo di dimora nel fine settimana, in tal senso limitata= nel fine settimana non può uscire – vs arresti domiciliari. Su richiesta del condannato può essere scontata continuativamente e avere durata tra i 6 e i 45 giorni, sempre con l’obbligo di rimanere presso l’abitazione e non accedere a luoghi specifici. - (^) LAVORO DI PUBBLICA AUTORITA’- Art 54 d.lgs. 274/2000 , prestazione lavorativa non retribuita a favore della collettività svolta presso enti pubblici o sociali/volontari. Tale lavoro deve essere scelto dal condannato come modalità preferenziale per evitare che diventino lavori forzati (viene quindi lasciato uno spazio discrezionale al giudice che svolge la funzione duplice di giudice di cognizione ed esecutivo).
A norma dell’art 60 d.lgs. 274/2000, alle pene irrogate dal giudice di pace non si applica l’istituto della sospensione condizionale della pena.
L’autonomia dei nuovi tipi di pena trova conferma nella disciplina della violazione degli obblighi ad essi inerenti: l’art 56 d.lgs. 274/2000 prevede infatti in tal caso una nuova fattispecie di reato, diversamente dall’ipotesi di violazione degli obblighi inerenti alle sanzioni sostitutive, che comporta la mera riviviscenza della pena principale.
Nella prassi queste pene limitative della libertà occupano un ruolo marginalissimo, trovando applicazione quasi esclusivamente la pena pecuniaria.
B) INCIDONO SUL BENE PATRIMONIO :
- PENE PECUNIARIE:
- (^) MULTA : pena pecuniaria di entità medio-alta. Art 24 c.p. Di regola (salvo diversa disposizione) tra 50 euro e i 50mila
- AMMENDA : pena pecuniaria di entità medio-bassa. Art 26 c.p. Pena tra i 20 euro e i 10mila euro.
Gli artt. 24 e 26 valgono a integrare eventuali comminatorie indeterminate nel minimo o nel massimo e impongono al giudice limiti invalicabili in sede di commisurazione della pena. Il minimo e il massimo stabiliti dai due articoli possono essere derogati dal giudice a norma dell’art 132 comma 2 c.p. nei soli casi “ espressamente determinati dalla legge ”. Esempi:
- È previsto un aumento del massimo per:
- concorso di più circostanze (art 66 comma 3 c.p.)
- (^) concorso di reati (art 78 comma 1 c.p.)
- articolo 133 bis comma 2 c.p.
- È prevista una diminuzione del minimo per:
- Libertà controllata, art 56 l.689/1981 “ La libertà controllata comporta in ogni caso: 1) il divieto di allontanarsi dal comune di residenza, salvo autorizzazione concessa di volta in volta ed esclusivamente per motivi di lavoro, di studio, di famiglia o di salute; 2) l'obbligo di presentarsi almeno una volta al giorno, nelle ore fissate compatibilmente con gli impegni di lavoro o di studio del condannato, presso il locale ufficio di pubblica sicurezza o, in mancanza di questo, presso il comando dell'arma dei carabinieri territorialmente competente; 3) il divieto di detenere a qualsiasi titolo armi, munizioni ed esplosivi, anche se è stata concessa la relativa autorizzazione di polizia; 4) la sospensione della patente di guida; 5) il ritiro del passaporto, nonché' la sospensione della validità, ai fini dell'espatrio, di ogni altro documento equipollente; 6) l'obbligo di conservare e di presentare ad ogni richiesta degli organi di polizia e nel termine da essi fissato la ordinanza emessa a norma dell'articolo 62 e l'eventuale provvedimento di modifica delle modalità di esecuzione della pena, adottato a norma dell'articolo 64. Nei confronti del condannato il magistrato di sorveglianza può disporre che i centri di servizio sociale previsti dalla legge 26 luglio 1975, n. 354, svolgono gli interventi idonei al suo reinserimento sociale”.
- Lavoro sostitutivo, art 105 l.689/1981 “ Il lavoro sostitutivo consiste nella prestazione di un’attività non retribuita, a favore della collettività, da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni, o presso enti, organizzazioni o corpi di assistenza, di istruzione, di protezione civile e di tutela dell’ ambiente naturale o di incremento del patrimonio forestale, previa stipulazione, ove occorra, di speciali convenzioni da parte del Ministero di grazia e giustizia, che può delegare il magistrato di sorveglianza.
Tale attività si svolge nell’ambito della provincia in cui il condannato ha la residenza, per una giornata lavorativa per settimana, salvo che il condannato chieda di essere ammesso ad una maggiore frequenza settimanale”
Ex art. 102 comma 3 l. 689/1981, 12 euro di pena pecuniaria equivalgono a un giorno di libertà controllata; 25 euro di pena pecuniaria equivalgono a un giorno di lavoro sostitutivo. La prima, dopo l’intervento della corte costituzionale, è stata modificata prevedendo come ragguaglio la corrispondenza tra 250 euro di pena pecuniaria e un giorno di libertà controllata. È rimasto inalterato il ragguaglio tra 25 euro di pena pecuniaria e un giorno di lavoro sostitutivo (risulta così del tutto squilibrato, nell’ambito della conversione della pena, il rapporto tra libertà controllata e lavoro sostitutivo - vedi riflessioni pag 617. L’art 103 l. 689/1981 fissa poi i limiti massimi di durata per le sanzioni da conversione. La durata della libertà controllata non può eccedere un anno e sei mesi se la pena convertita è quella della multa, né può eccedere i nove mesi se è quella dell’ammenda; la conversione della pena in lavoro sostitutivo non può in ogni caso superare i sessanta giorni. Ai sensi dell’art 660 p.p. è il magistrato di sorveglianza che provvede alla conversione della pena pecuniaria.
Se il condannato non adempi a questa prima conversione si ha una conversone di secondo grado in reclusione e arresto. Entrambe queste modalità si basano comunque su un principio di ragguaglio. In tutti i casi comunque può andare a incidere sul bene fondamentale= pena quale massima afflizione.
RAGGUAGLIO TRA PENE PECUNIARIE E PENE DETENTIVE, ART 135 C.P. VERSIONE DELLA L.15 LUGLIO 2009 N.94 “ Quando, per qualsiasi effetto giuridico, si deve eseguire un ragguaglio fra pene pecuniarie e pene detentive, il computo ha luogo calcolando euro 250, o frazione di euro 250, di pena pecuniaria per un giorno di pena detentiva” - LEGGI RIFLESSIONE PAG 619
N.B. È comunque da tener conto l’art 133 bis c.p. “I l giudice può aumentare la multa o l’ammenda stabilita dalla legge sino al triplo o diminuirle sino ad un terzo quando, per le condizioni economiche del reo, ritenga che la misura massima sia inefficace ovvero che la misura minima sia eccessivamente gravosa”.
* La multa e l’ammenda possono essere pagate in rate mensili e tale soluzione può essere accordata con il giudice “ in relazione alle condizioni economiche del condannato ” ( art 133 ter c.p.). La rateizzazione può
essere accordata sia a chi si trovi in temporanee difficoltà di pagamento, sia soprattutto al non abbiente che conti soltanto sul proprio reddito da lavoro per eseguire, con il tempo, la pena pecuniaria. Essa è prevista non solo quando vi sia totale impossibilità di pagare in un’unica soluzione, ma anche quando il mancato frazionamento renderebbe la pena eccessivamente gravosa. Il giudice deve basarsi, in ogni caso, su una valutazione relativa che coinvolga da un lato le condizioni economiche del soggetto, dall’altro l’ammontare della pena afflitta. Per espressa indicazione legislativa, le rate hanno cadenza mensile, il loro numero deve essere compreso tra tre e trenta e l’ammontare di ciascuna rata non può essere inferiore a quindici euro. In caso contrario a quest’ultima disposizione, la pena non può essere rateizzata. Il comma 2 dell’art 133 iter dispone, poi, che in ogni momento il condannato possa estinguere la pena attraverso un pagamento unico (la rateizzazione è infatti un solo strumento di facilitazione e non riduzione della pena).
N.B. Per i reati di competenza del giudice di pace, la conversione della pena pecuniaria è oggetto di una disciplina peculiare. In primo luogo, accanto al lavoro sostitutivo, come pena da conversione è prevista la PERMANENZA DOMICILIARE. Se in sede di conversione della pena pecuniaria essa viene tramutata in lavoro sostitutivo, ma il condannato non lo esegue, la parte residua di lavoro sostitutivo viene convertita in permanenza domiciliare (conversione di II grado ex art 55 comma 4 d.lgs. 274/2000). La violazione anche di quest’ultima, infine, è considerata un’autonoma figura di delitto, punita con la pena di reclusione (art 56 comma 1 d.lgs. 274/2000). Competente a disporre la conversione è in questo caso il giudice di pace stesso non il magistrato di sorveglianza.
Va comunque sottolineato che l’istituto della conversione della pena pecuniaria per insolvibilità del condannato trova nel nostro ordinamento applicazioni soltanto sporadiche. Di regola la multa e l’ammenda non vengono né eseguite, né convertite.
Alle pene principali, il legislatore può aggiungere quali minaccia, altre sanzioni: PENE ACCESSORIE (eventuali ed aggiuntive a quelle principali). Es. perdita della paternità.
Ulteriore sanzione che si aggiunge alle pene principali sono le MISURE DI SICUREZZA.
La presenza della pena necessaria per qualificare la norma giuridica e di conseguenza l’illecito giuridico, ovvero il comportamento= REATO = comportamento illecito che attrae su di sé una pena. Distinzione nominalistica : unico criterio da utilizzare è il riferimento al nome della sanzione per comprendere se un determinato comportamento è reato. Il nome della sanzione permette di fare anche distinzione all’interno della categoria dei reati (art 17 e 39 c.p.) :
- Ergastolo, reclusione, multa= comportamento è un reato del tipo DELITTO
- Arresto, ammenda= comportamento è reato del tipo CONTRAVVENZIONE
Importante distinzione tra delitti e contravvenzioni: la disciplina dei delitti si differenzia in alcuni punti fondamentali dalla disciplina delle contravvenzioni. Esempi:
- reato attempato/ tentativo (no portato a compimento integrale) è punibile solo quando si tratta di delitto.
- Recidiva (soggetto ricade nella commissione del reato) a seconda del tipo di reato e della quantità delle volte che viene effettuato, può andare incontro ad aggravamento. Riguarda solo ed esclusivamente i delitti.
- Prescrizione del reato (decorso del tempo dal momento di commissione del reato), la durata della prescrizione dipende se è contravvenzione (4 anni) se è delitto (6 anni).
I delitti sono quindi più gravi delle contravvenzioni.
6- LE PENE SOSTITUTIVE DELLE PENE DETENTIVE
7- LE PENE ACCESSORIE
8- GLI EFFETTI PENALI DELLA CONDANNA
■ Esterni = confini della cornice edittale, ovvero confini presenti nella cornice edittale e limiti minimi e massimi previsti dalle norme di ciascuna parte generale per ogni reato
■ Interni = criteri fissati dall’art 133 c.p.
- Discrezionalità= concetto che si colloca in una zona intermedia tra agire completamente libero e un agire completamente vincolato. Potere di scelta entro determinati limiti. Come si fa a capire se ha rispettato tali limiti? Attraverso la motivazione – VEDERE PARAGRAFO 9.2 (pag. 638-639).
- Motivazione= il giudice esplicita i motivi della sua scelta nella sentenza (come ha usato questo potere discrezionale, ovvero il ragionamento adottato dal giudice) così da poter verificare se egli ha rispettato i limiti (il potere discrezionale del giudice non deve sfociare nell’arbitrio). Purtroppo la commisurazione della pena in senso stretto nella pratica è sostituita da formule fatte “è la pena giusta” – “pena conforme all’art 133”, “pena equa” etc. Formulette, queste, che privano la possibilità di controllo sull’agire del giudice. La cassazione solitamente ammette motivazioni così laconiche, salvo che in due casi/ipotesi , in cui la Cassazione (giudice della legittimità) pretende motivazione più ampia: a) la pena inflitta si colloca tra il medio e il massimo della cornice edittale (di solito i giudici italiani nel sentenziare applicano la pena nella fascia minima); b) nei giudizi di appello di II grado, quando l’imputato condannato in primo grado fa appello contestando tra l’altro proprio l’entità della pena – vedi pag. 640 per maggiori informazioni.
L’ARTICOLO 133: I LIMITI INTERNI
Nell’intento di limitare il potere discrezionale del giudice , con l’art 133, il legislatore ha elencato una serie di criteri fattuali da tener conto per commisurare la pena (tace invece sui criteri finalistici , ovvero sui fini della pena al momento dell’irrogazione). Essi sono riconducibili a due macro categorie:
- I comma: “ Gravità del reato ” (del singolo caso concreto, non in astratto = il giudice deve cioè stabilire se all’interno della scala continua di sottofattispecie comprese nella norma, il singolo episodio si collochi in una fascia bassa medio o alta : il giudice dovrà tenere conto sia di componenti oggettive che soggettive, secondo la griglia dettata dal primo comma). Diversi criteri:
•.1. (^) Modalità dell’azione (natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalità d’azione). Il giudice dovrà valutare la pericolosità e la riprovevolezza delle modalità d’azione in relazione alla gamma di condotte riconducibili alla norma incriminatrice. Così dovrà tener conto delle circostanze di tempo e luogo in caso siano state diverse nel caso concreto da quelle “normali” previste per quel tipo di reato, avendo conferito al fatto una connotazione particolare.
•.2. Gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato. La gravità del danno o del pericolo deve essere commisurata esclusivamente in base all’entità dell’offesa che ha subito il bene giuridico (no danni accessori es. danni civilistici).
•.3. Intensità del dolo/Grado della colpa. Per quanto riguarda l’intensità del dolo, l’art 133 comma 1 n. 3 implicitamente invita il giudice a prendere in considerazione: a) il ruolo che la rappresentazione dell’evento ha avuto nella determinazione ad agire o ad omettere (a seconda che l’evento abbia costituito lo scopo dell’agire oppure sia stato soltanto rappresentato come sbocco - certo o possibile – dell’azione od omissione ; b) il grado di complessità della deliberazione che ha portato la condotta illecita, valutato in primo luogo in base al lasso di tempo in cui si è perfezionato il processo volitivo ; c) consapevolezza da parte dell’agente dell’antigiuridicità e/o dell’antisocialità del fatto. Per quando riguarda il giudizio sul “grado di colpa”, esso verterà prima di tutto sulla misura in cui il soggetto si è discostato dal modello di comportamento richiesto in generale dall’ordinamento per quel determinato tipo di attività. Si dovrà inoltre considerare se una determinata posizione sociale o professionale, o altre caratteristiche individuali, valgano ad indiziare nell’agente particolari capacità, rispetto ad un soggetto medio, nel prevedere o prevenire eventi del tipo
verificatosi. In tale ipotesi, a parità di divergenza fra la diligenza dimostrata e quella obiettivamente doverosa, varia il grado della colpa. Inoltre la giurisprudenza, nel valutare il grado della colpa, valorizza il concorso di colpa della vittima , che può attenuare la colpa dell’agente.
- II comma: “ Capacità a delinquere ” = Questione: capacità di un soggetto di commettere un reato proiettata in futuro (possibilità di recidività futura) – funzione preventiva – o riflessa sul passato del soggetto – funzione retributiva? Il legislatore non lo dice. Incertezza che si riverbera nei criteri elencati nel II comma: - Motivi a delinquere e il carattere del reo - Precedenti penali (condotta e vita del reo precedente al reato) - Condotte contemporanea al reato - (^) Condizioni familiari e personali del reo
Questi criteri implicano valutazioni differenti a seconda dei due casi.
Analisi nel concreto dei suddetti criteri:
Lo scioglimento di questo dibattuto, in ogni caso, passa necessariamente attraverso un’interpretazione secondo Costituzione della disciplina codicistica della commisurazione della pena ed in particolare della formula “capacità a delinquere”: secondo questa linea interpretativa, come più volte sostenuto dalla Corte di Cassazione, il giudizio di capacità a delinquere si proietta nel futuro, e quindi tutti gli indici legislativi di capacità a delinquere devono essere utilizzati dal giudice ai fini di una prognosi sui futuri comportamenti dell’agente. Ai fini del giudizio prognostico di “capacità a delinquere”, vengono in considerazione:
- (^) “I motivi a delinquere del reo” = dovranno essere analizzati sotto il profilo del l’intensità , dell’idoneità a permanere nel tempo nonché del valore etico-sociale;
- “Il carattere del reo” = l’art 133 comma 2 n.1 c.p. invita il giudice ad una valutazione complessiva della personalità dell’agente : in particolare le sue componenti “innate ” in quanto idonee ad orientare il futuro comportamento del soggetto in senso conforme o difforme rispetto alla legge penale; la capacità di autocontrollo del soggetto , la sua stabilità emotiva, il senso della realtà, i fattori socio-ambientali di criminogenesi (es. famiglia disgregata) – quest’ultimi entrano nella valutazione della capacità a delinquere ai fini della commisurazione della pena sotto il criterio delle “ condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo” , di cui all’art 133 comma 2 parte 4 -.
- (^) “La vita del reo antecedente al reato e i precedenti penali e giudiziari ” = essi sono desunti dal casellario giudiziale (possono venire inconsiderazione, oltre alle sentenze di condanna anche non definitive, le sentenze di proscioglimento per perdono giudiziale, per estinzione del reato a seguito di amnistia o di prescrizione – vedi testo Corte pag. 645 ), provvedimenti di inabilitazione o di interdizione, dichiarazioni di fallimento, provvedimenti che dispongono misure di prevenzione, etc.
- “Condotte susseguenti al reato ” = attenzione sul comportamento processuale dell’imputato – vedi digressione a pag. 646.
- “Condotta contemporanea al reato ” = attribuisce rilevanza a qualsiasi comportamento, diverso dalla condotta tipica, tenuto dal soggetto nel periodo che intercorre fra l’inizio dell’esecuzione e la consumazione del reato , o anche, nei reati permanenti, durante il c.d. periodo consumativo – es. pag. 646.
non sia presentata l'istanza o la stessa sia inammissibile ai sensi degli articoli 90 e seguenti del citato testo unico, l'esecuzione della pena avrà corso immediato (2).
Quando il p.m. sospende un ordine di carcerazione?
Quando la pena da espiare non supera i 3 anni o i 4 anni quando è concessa la detenzione domiciliare. In caso di misura alternativa espia la pena in forma alternativa.
3 possibilità :
a. Soggetto espia la pena in carcere
b. Soggetto non entra in carcere ed espia la pena all'esterno
c. Soggetto inizia a espiare in carcere e continua all'esterno.
Requisiti per sospendere la pena, di entità e di reato. Non tutti gli ordini
possono essere sospesi = si tratta dei reati previsti dall'art 4 bis: in questo caso non
può essere sospeso l'ordine, nemmeno se il soggetto è in custodia cautelare. Se il soggetto è agli arresti domiciliari, quindi, rimane agli arresti.
Il trattamento rieducativo deve essere conforme ad umanità e deve assicurare il rispetto e la dignità della persona.
Per quanto riguarda i condannati e gli internati , deve essere attuato un trattamento
che tenda ad avere contatti con l'esterno e che tenda al reinserimento sociale
degli stessi. Esso deve inoltre rispondere ad un criterio di individualizzazione.
Se il soggetto è in carcere, si compie un procedimento di osservazione scientifica
della persona , nel quale si compie una valutazione circa i possibili aspetti
comportamentali futuro. Vengono così formulate indicazioni in merito al
trattamento rieducativo da effettuare ed è compilato il relativo programma che
è integrato o modificato secondo le esigenze che si prospettino nel corso del l'esecuzione. Gli elementi del trattamento sono:
✓ Istruzione
✓ Lavoro
✓ Religione
✓ Attività culturali sportive ed educative
✓ Contatti con il mondo esterno
✓ Rapporti con la famiglia
È quindi sia uno strumento che una offerta di servizio. Avviene con trattamenti interni al carcere e con misure alternative premiali extramurarie.
Trattamento inframurario:
✓ Attività scolastiche
✓ Addestramento alle capacità sociali
✓ Colloqui psicologici di sostegno
✓ (^) Psicoterapia
✓ Group counseling
Tipi specifici di trattamento :
- Dipendenti da sostanze stupefacenti
- Sex offenders
Lavoro all'esterno art 21 l.354/1975= il soggetto può uscire alcune ore dal carcere
per svolgere corsi di formazione e attività di volontariato e gratuito a favore della
collettività o delle famiglie delle vittime dei reati.
- Per reati più gravi (art 4 bis), il condannato può essere ammesso a questo tipo di lavoro solo se sono passati 3 anni.
- (^) In caso di ergastolo gli anni da scontare prima di avere tale possibilità sono 10.
- Sono esclusi da questa possibilità coloro che sono condannati per associazione mafiosa.
Un altro tipo di beneficio penitenziario sono i permessi premio previsti da 30 ter. L
354/1975= 15 giorni consecutivi (massimo 45gg anno) - per minori 30- per
coltivare affetti o interessi culturali o di lavoro. Questi vengono spesso chiesti per
avere contatti con la famiglia.
- Vengono concessi solo in caso di condotta regolare e se il soggetto non è pericoloso a livello sociale. Possono essere dati fin da subito a chi è in carcere con una pena minore ai 4 anni.
- (^) Se superiore ai 4 anni deve avere superato almeno un quarto della pena.
- In caso di reati previsti dal 4 bis, deve essere stata scontata almeno metà della pena.
- Chi è stato condannato all'ergastolo deve attendere 10 anni.
Ogni misura premiativa prevede requisiti oggettivi e soggettivi, stipulati dal
tribunale o dal magistrato di sorveglianza:
▲ Oggettivi : Alcune misure possono essere applicate da subito, altre quando la pena non supera un certo limite. Alcuni reati non consento di poter accedere a misure alternative.
▲ Soggettivi : Se rientra in questi requisiti allora bisogna vedere che soggettivamente sia meritevole di tali misure.
L'organo che si occupa della fase dell'esecuzione delle pene è la
magistratura di sorveglianza, che è un organo monocratico.
ALTRI STRUMENTI DI LOTTA ALLA PENA DETENTIVA BREVE
stesso, poi, “determinare, in caso di revoca, la residua pena detentiva da espiare, tenuto conto della durata delle limitazioni patite dal condannato e del suo comportamento durante il periodo di affidamento” – vedi es. pag. 662.
Caso particolare : art 94 L 309/1990 persona tossicodipendente o alcool
dipendente che abbia in corso un programma di recupero. In questo caso il limite di
pena può essere fino ai 6 anni.
Detenzione domiciliare, art 47 ter o.p.: la detenzione domiciliare è stata introdotta nel 1986 con la Legge Gozzini. Essa comporta l’espiazione della pena detentiva nella propria abitazione o in un altro luogo pubblico di assistenza, cura o accoglienza. Il condannato è sottoposto a prescrizioni fissate dal tribunale di sorveglianza sulla falsariga della disciplina dettata dal codice di procedura penale per la misura cautelare degli arresti domiciliari: in particolare il condannato non può allontanarsi dal luogo dove espia la pena (salvo casi eccezionali) e inoltre il giudice, ove lo ritenga necessario, non deve comunicare con persone diverse da quelle che con lui coabitino o che lo assistono. Se il condannato il regime di detenzione domiciliare si allontana dal luogo in cui sta espiando la pena, risponde di evasione ai sensi dell’art. 385 c.p. La condanna per evasione, salvo che il fatto non sia di lieve entità, comporta inoltre la revoca del regime di detenzione domiciliare. La revoca è disposta
anche in caso di comportamento del soggetto contrario alla legge o alle prescrizioni
ove il giudice ritenga incompatibile quel comportamento con la prosecuzione della
misura. Un’ulteriore causa di revoca è il venir meno delle condizioni che hanno
determinato l’ammissione del condannato alla detenzione domiciliare. Quanto al
controllo sul condannato, la legge prevede la possibilità che si faccia ricorso a mezzi
elettronici od altri strumenti artificiali ma a condizione che le autorità preposte al
controllo godano di questi strumenti e che il condannato accetti di farsi sorvegliare. In
caso di revoca, dalla pena detentiva da espiare verrà detratto il periodo trascorso in
detenzione domiciliare. È molto più limitante rispetto all'affidamento in prova. Non
sono ammessi condannati per articolo 4bis. 4 – vedi digressione pag. 664.
Il campo di applicazione della detenzione domiciliare si è via via allargato, al punto che oggi è difficile individuare una logica alle varie ipotesi previste dalla legge : 6 diverse
ipotesi – pag. 664-666.
Per i soggetti affetti da AIDS o da grave deficienza immunitaria esistono delle misure alternative, non vi sono limiti di pena o di reato.
Esecuzione presso il domicilio delle pene detentive = misura apparentata con la detenzione domiciliare. È stata introdotta dalla l. 26/11/2010 n. 199 “ Disposizioni relative all’esecuzione presso il domicilio delle pene detentive non superiori ad un anno ” (poi innalzata ai 18 messi dalla legge del 22/12/2011 ). La misura è applicabile a condannati a pena detentiva – anche recidivireiterati - che siano in attesa di esecuzione della pena o che stiano scontando la pena in carcere in presenza di una serie di condizioni: la pena da eseguire non sia superiore ai 18 mesi; non vi sia il pericolo di fuga ed esista un domicilio idoneo ed effettivo. Si tratta di ipotesi in cui non possono in concreto trovare applicazione né la sospensione condizionale della pena né una pena sostitutiva, né una delle misure alternative previste dall’art 47 o.p. (no
affidamento in prova o liberazione condizionale). La ratio è quella di evitare il carcere o di evitare di scontare il totale della pena in carcere a soggetti che non di rado presenteranno i connotati del plurirecidivo ovvero del tossicodipendente o del alcoldipendente a condizione che abbiano commesso un reato non grave o che abbiano già scontato una parte rilevante della pena e che avendo un idoneo domicilio non rischino di rendersi subito irreperibili agli organi di controllo: alla base di questa disciplina stanno ancora una volta esigenze di deflazione penitenziaria – vedi digressione pag. 667.
La semilibertà = tra le misure alternative alla detenzione, la semilibertà ( art 48 s.s. o.p .) è quella che visibilmente presenta i connotati della modalità esecutiva della pena detentiva. Il condannato trascorre infatti la maggior parte della giornata all’interno di un istituto di pena salvo uscirne il tempo necessario “per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale”; in questa fase è sottoposto a prescrizioni fissate dal tribunale di sorveglianza nel provvedimento che lo ammette alla semilibertà. La semilibertà è dunque fondamentalmente un correttivo
agli effetti desocializzanti della pena detentiva, che di regola interviene dopo
l’espiazione in forma chiusa di una parte della pena, secondo il modello della c.d. “esecuzione progressiva delle pene detentive ”. Dispone, infatti, l’art 50 comma 4 o.p. che “ l’ammissione al regime di semilibertà è disposta in relazione ai progressi compiuti nel corso del trattamento, quando vi sono le condizioni per un graduale reinserimento del soggetto nella società ”. Tale prospettiva può agire come stimolo per il condannato al rispetto delle regole “della buona condotta carceraria” e nel tempo incentiva il detenuto ad assumere un atteggiamento costruttivo nei confronti della “ proposta rieducativa ” che l’ordinamento rivolge. Per il passaggio dall’esecuzione chiusa della pena detentiva alla semilibertà la legge richiede il condannato alla reclusione in misura superiore a 6 mesi abbia espiato almeno, metà della pena , mentre per il condannato all’ergastolo richiede l’espiazione di almeno 20 anni di pena. L’espiazione di metà della pena non è però necessaria per i condannati alla reclusione fino a 3 anni, quando il condannato abbia chiesto l’affidamento in prova al servizio sociale e il tribunale di sorveglianza ritenga di non accogliere tale richiesta ma di ammettere il condannato ala semilibertà. In via di eccezione la semilibertà può essere applicata fin dall’inizio quando si tratti di un condannato alla pena dell’arresto o della reclusione non superiore a sei mesi. Anche il regime di semilibertà può essere revocato. La revoca può essere disposta in ogni tempo quando “ il
soggetto non si appalesi idoneo al trattamento ”: formula lasciata alla discrezione del
tribunale di sorveglianza. Un particolare regime è previsto per il condannato che
“ senza giustificato motivo ” non rientri in istituto. Se l’assenza non supera le 12 ore il condannato è punito in via disciplinare e può essere proposto per la revoca; se invece si protrae più a lungo il condannato risponderà di una nuova forma di evasione , punibile ai sensi dell’art 385 c.p., comportando anche la revoca della semilibertà. Nella prassi la semilibertà occupa un ruolo di gran lunga meno rilevante rispetto alle altre misure alternative.
La liberazione anticipata = la legge penitenziale inquadra tra le figure alternative anche la liberazione anticipata. Si tratta di un istituto che comporta una detrazione di quarantacinque giorni per ogni semestre di pena scontata a
sussista il concreto pericolo della commissione di delitti (comma 4) – vedi ratio di queste 3 ipotesi a pag. 672-673.
Il rinvio dell’esecuzione della pena e detenzione domiciliare : in tutti i casi in cui può essere disposto il rinvio dell’esecuzione della pena ex art 146 e 147 c.p., il tribunale di sorveglianza ha l’ulteriore possibilità di ammettere il condannato alla misura alternativa della detenzione domiciliare : testo art 47 ter comma 1 ord. Penit. – pag. 674 + digressione.
- L’infermità psichica sopravvenuta alla condanna – vedi pag. 675-676.
LE CAUSE DI ESTINZIONE DELLA PENA: NOZIONE E DISCIPLINA COMUNE
Considerazioni di opportunità possono trovare spazio nella valutazione legislativa anche dopo la pronuncia della condanna e l’inflizione delle pene , non già di togliere valore e peso alla sentenza con la quale le pene sono state inflitte, che cristallizza definitivamente la meritevolezza e il bisogno di punire l’autore del reato, bensì nel senso di impedire l’esecuzione, in tutto o in parte, delle pene principali o talvolta anche delle pene accessorie ovvero, di rado, nel senso di paralizzare gli effetti penali della condanna. Con il nome di cause di estinzione della pena il legislatore italiano designa una serie di istituti che, intervenendo dopo la pronuncia della condanna e l’inflizione delle pene, ne impediscono in tutto o in parte l’esecuzione o precludono il prodursi di tutti gli effetti penali della condanna o di una parte di essi. Disciplina comune : trovano soluzione nella legge , prima di tutto, i problemi prospettati dal concorso di cause estintive che intervengono contemporaneamente ovvero in tempi diversi. Nel primo caso “ opera la causa più favorevole ”, quella cioè che abbia un più ampio effetto estintivo; ma le eventuali sanzioni residue potranno essere estinte dalle altre cause in concorso. Nel secondo caso deve trovare applicazione la causa estintiva intervenuta per prima ; si applicheranno anche quella o quelle successive, per far cessare l’esecuzione delle pene che non siano ancora estinte in conseguenza della causa antecedente. In secondo luogo va data risposta al problema dell’applicabilità al delitto tentato delle esclusioni di taluni tipi di reato dal campo di applicazione di cause di estinzione come l’amnistia impropria e l’indulto. È un problema dibattuto in dottrina e in giurisprudenza, da risolversi nel senso che le esclusioni abbracciano anche il delitto tentato – spiegazione a pag. 678. In terzo luogo ci si chiede se l’esclusione di un’ipotesi aggravata di reato dall’area applicativa di cause di estinzione come l’amnistia impropria o l’indulto venga meno quando la circostanza aggravante risulti elisa nel giudizio di bilanciamento con una o più circostanze attenuanti ai sensi dell’art. 69 c.p. La prevalente giurisprudenza risponde negativamente :
l’esclusione permane perché il suo fondamento politico-criminale è l’oggettiva
astratta gravità dell’ipotesi circostanziata che non viene intaccata dall’eventuale
presenza di una o più circostanze attenuanti, che potranno incidere solo sulla misura
della pena da infliggere nel caso concreto.
I SINGOLI ISTITUTI :
- (^) L’amnistia impropria
- La morte del reo
- La prescrizione della pena
- L’indulto
- La grazia
- (^) La non menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale
- La liberazione condizionale
- La sospensione condizionale della pena
- La riabilitazione Fare sul libro – da pag. 680 a 698.
SEZIONE 1 “INTRODUZIONE”
CAPITOLO 1 “LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE
PARAGRAFO 8 “LA LEGISLAZIONE PENALE ITALIANA: CENNI”
PREMESSA: FONTE DI PRODUZIONE DELLE NORME GIURIDICHE PENALI
GERARCHIA GENERALE DELLE FONTI DEL DIRITTO:
- Costituzione e leggi costituzi
- onali
- Fonti internazionali
- Fonti eurounitarie (provenienti dall’UE)
- Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e la giurisprudenza della sua corte
- Legge:
Ordinaria
Regionale
Atti aventi forza di legge
- Regolamenti (atti sublegislativi)
- Consuetudini giuridiche
Nel diritto penale la fonte giuridica è la LEGGE STATALE, influenzata dalle leggi che nella gerarchia stanno sopra ad essa.
8.1 LA CODIFICAZIONE PENALE IN ITALIA
