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CAPITOLO 1
LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE
Le teorie della pena Che cosa legittima il ricorso dello Stato all’arma della pena?
- la risposta a questo interrogativo è offerta dalle TEORIE DELLA PENA : Esse si dividono in:
- teoria RETRIBUTIVA: la pena statuale si legittima come un male inflitto dallo Stato x compensare il male che un uomo a inflitto ad un altro uomo o alla società -> questa teoria viene designata come assoluta in quanto disinteressata agli effetti della pena = svincolata dalla considerazione di un qualsiasi fine da raggiungere. -> assegnano invece uno scopo alla pena le teorie designate come relative = incentrate sugli effetti della pena; sono:
- teoria GENERALPREVENTIVA: legittima la pena come mezzo x orientare le scelta di comportamento della generalità dei suoi destinatari -> lo scopo è quello di fare leva sugli effetti di intimidazione correlati al contenuto affittivo della pena = effetto di orientamento culturale che con il tempo dovrebbe sostituirsi all’obbedienza dettata dal timore della pena, e viene perseguito attraverso l’azione pedagogica delle norma penale.
- teoria SPECIALPREVENTIVA: concepisce la pena come strumento x prevenire che l’autore di un reato commetta in futuro altri reati -> questa funzione può essere assolta in 3 forme:
- risocializzazione , aiuto al condannato a inserirsi o reinserirsi nella società nel rispetto della legge;
- intimidazione , rispetto alle persone x le quali la pena non può essere strumento di risocializzazione;
- neutralizzazione , quando il destinatario della pena non appaia suscettibile né di risocializzazione, né di intimidazione = l’unico obbiettivo che la pena può perseguire nei suoi confronti è renderlo inoffensivo. Questa varie teorie vengono presentate come se fossero in grado di fornire al problema della legittimazione della pena una risposta valida in assoluto, INVECE, la legittimazione della pena varia a seconda del tipo di Stato in cui si pone il problema -> così nel nostro ordinamento x dare una risposta al problema della legittimazione della pena bisognerà muovere dai lineamenti dello Stato descritti dalla costituzione italiana e la risposta andrà cercata prendendo in esame tutti e 3 i singoli poteri dello Stato perché tutti concorrono all’esercizio della potestà punitiva:
- potere legislativo , al quale compete di selezionare i comportamenti penalmente rilevanti, dettare comandi e divieti e minacciare le pene ai trasgressori;
- (^) potere giudiziario , al quale è riservato il compito di accertare la violazione delle norme legislative e di infliggere pene adeguate al caso concreto;
- potere esecutivo , che deve curare l’esecuzione delle pene inflitte dal giudice. Allora ci si domanda in vista di quali finalità il legislatore italiano può minacciare una pena -> il ricorso alla pena da parte del legislatore italiano si legittima in chiave di prevenzione generale, che incontra un limite nella funzione di prevenzione speciale = di rieducazione che la Costituzione assegna alla pena -> il tipo e la misura della pena minacciata dal legislatore devono essere tali da rendere possibile che successivamente si realizzi un’opera di rieducazione del condannato. (Nel nostro ordinamento appare problematica la pena dell’ ergastolo che, come pena detentiva a vita, preclude il ritorno del condannato nella società = contrasto con il principio
costituzionale della rieducazione che è stato tuttavia temperato dalla previsione di una serie di istituiti come quelle delle liberazione condizionale ). I criteri-guida x la selezione dei fatti penalmente rilevanti Da quali comportamenti possono essere legittimamente dissuasi i consociati attraverso il deterrente della pena? Da quei comportamenti che ledono o pongono in pericolo le condizioni di esistenza e di sviluppo della società. Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima, in riferimento alla struttura del reato, nel principio di OFFENSIVITA’-> non vi può essere reato senza offesa a un bene giuridico = ad una situazione di fatto o giuridica modificabile e quindi offendibile per effetto di un comportamento dell’uomo. Tra i criteri che orientano e limitano le scelta di incriminazione del legislatore entra in gioco il principio di COLPEVOLEZZA-> non vi può essere reato se l’offesa al bene giuridico non è personalmente rimproverabile al suo autore, in quanto rientrava nella sua sfera di controllo = è strettamente correlato alla funzione generalpreventiva della pena. Secondo il principio di PROPORZIONE non vi può essere reato se i vantaggi per la società, derivanti dalla minaccia ed applicazione di una pena x un’offesa arrecata ad una ben giuridico, sono superiori ai costi immanenti alla pena stessa (= solo offese sufficientemente gravi colpevolmente arrecate a questo o a quel bene giuridico ‘meritano’ il ricorso alla pena). Il principio di SUSSIDIARIETA’ postula che la pena venga utilizzata solo quando nessun altro strumento, sanzionatorio e non, sia in grado di assicurare al bene giuridico una tutela efficace nei confronti di una determinata forma di aggressione -> oltre che ‘meritata/proporzionata’ alla gravità del fatto, la pena deve essere ‘necessaria’: ed essa si può fare ricorso solo come ultima ratio. (Nei principi di proporzione e di sussidiarietà si scorge il filo conduttore che ha portato il legislatore ad attuare interventi di depenalizzazione attraverso varie leggi che hanno trasferito una gamma sempre più ampia di reati tra gli illeciti amministrativi). ▬► Il ricorso alla pena da parte del legislatore si legittima nel nostro ordinamento x finalità di prevenzione generale , entro i limiti imposti dal principio della rieducazione del condannato , a tutela proporzionata e sussidiaria di beni giuridici , contro offese inferte colpevolmente. La legittimazione dell’inflizione della pena da parte del giudice Ricostruito il modelle legale del reato attraverso l’interpretazione della norma incriminatrice e accertato che il fatto concreto integra il modello astratto, il giudice pronuncia la condanna e infligge la pena. Quale lo scopo che legittima l’inflizione della pena e che deve orientare le scelte del giudice nella commisurazione della pena? Secondo l’art. 27 co. 3 della Costituzione che tende alla rieducazione del condannato il giudice deve orientare le sue scelte in funzione di tale finalità: tra più tipi di pena eventualmente comminati in via alternativa x una certa figura di reato, il giudice dovrà scegliere la più idonea a prevenire il rischio che egli delinqua nuovamente, intimidendolo o promuovendone il reinserimento nella società; secondo la stessa logica il giudice dovrà poi operare la scelta del quantum di pena, entro i limiti massimo e minimo fissati dalla norma incriminatrice. L’infli zione della pena da parte del giudice trova ulteriore fondamento nelle esigenze della prevenzione generale dei reati = che le pene minacciate dalla legge si traducano in concreto in sede di condanna -> ciò è funzionale alla prevenzione generale non solo come intimidazione/deterrenza, ma anche come orientamento culturale.
all’affermazione che l’imputato lo ha commesso; la stessa efficacia è stata attribuita anche alla sentenza pronunciata a seguito del patteggiamento. I rapporti tra diritto penale e gli altri rami dell’ordinamento si lasciano cogliere anche da un altro punto di vista: a) vi sono norme incriminatrici in rapporto di accessorietà con gli altri rami dell’ordinamento: disciplinano materie in parte già giuridicamente preformate dal diritto civile o amministrativo, alle cui regole il giudice penale dovrà perciò necessariamente fare riferimento; non dovrà solo constatare dei fatti, ma anche applicare quelle regole giuridiche extrapenali. b) altre norme incriminatrici sono invece caratterizzate da autonomia rispetto agli altri rami dell’ordinamento, in primo luogo come autonomia del significato da attribuire a un dato termine, pur presente in quegli altri rami. Ciascun ramo dell’ordinamento giuridico ha autonomia di strutture e di funzioni, ma all’interno di un quadro unitario: l’ intero ordinamento -> è una unità che si esprime nella coerenza che caratterizza l’ordinamento giuridico, al cui interno sono inconcepibili contraddizioni insanabili. Sono le cause di giustificazione gli istituti che fanno emergere la connessione fra i ≠ settori dell’ordinamento e l’unità profonda del sistema: si tratta dei doveri e delle facoltà , derivanti da norme situate in ogni settore dell’ordinamento , che autorizzano o impongono la commissione di un fatto, rendendolo lecito nell’intero ordinamento e così precludendo l’inflizione di ogni tipo di sanzione prevista x quel fatto dai ≠ settori dell’ordinamento. Diritto penale e problemi probatori L’ onere di provare gli elementi costitutivi di un reato incombe sull’ accusa. È una regola di rango costituzionale ad imporlo: il principio della presunzione di non colpevolezza -
in armonia con questo principio il codice di procedura penale del 1988 ha fissato le regole probatorie sulla cui base va pronunciata la sentenza di assoluzione: non solo quando vi è la prova ma anche quando vi è il dubbio che il fatto sussiste, che l’imputato la ha commesso, che il fatto costituisce reato e che il reato è stato commesso da persona non imputabile, perché manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova. Questo quadro lineare è però contraddetto quando il legislatore conia le norme incriminatrici che delineano i reati di sospetto = reati al cui interno compare un’anomala regola probatoria, che allevia all’accusa il peso di provare la presenza di un elemento costitutivo di reato, trasferendo sull’imputato l’onere di provare l’assenza di quell’elemento, ammessi invece da una sentenza della Corte Costituzionale. La codificazione penale in Italia Il primo codice penale italiano, in vigore del 1890 al 1931, fu il codice Zanardelli al quale successe il codice Rocco; subito dopo la caduta del fascismo si pone mano alla progettazione di un nuovo codice penale destinata però ad esaurirsi in una serie di proposte mai coronate da successo: dal 1948 al 2003 si susseguono svariati progetti che non riformarono l’intero codice esistente ma ne apportarono modifiche importanti. La corte Costituzionale è intervenuta sul codice penale valorizzando in particolare i principi costituzionali di colpevolezza, di riserva di legge e di eguaglianza, oltre ai diritti di libertà sanciti dalla Costituzione.
CAPITOLO 2
LE FONTI
Le esigenze di garanzia sottese al principio di legalità (= riserva alla legge il compito di individuare i reati e le pene, così da mettere il cittadino al sicuro da arbitri del potere esecutivo e giudiziario), frutto del pensiero illuministico, sono irrinunciabili nel nostro ordinamento. Anche dopo l’avvento del fascismo, l’eredità del pensiero liberale consente la riaffermazione del principio di legalità nel codice penale del 1930 -> la legalità dei reati e delle pene è sancita nell’art. 1, il quale dispone che “ nessuno può essere punito x un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né come pene che non siano da essa stabilite ”. La Costituzione repubblicana del 1948 recepisce il principio di legalità in tutti i suoi significati (vedi art. 25 “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge ”). La riserva di legge come riserva di legge formale dello Stato L’esigenza che le scelte politico-criminali siano riservate all’unico potere dello Stato rappresentativo della volontà popolare, il Parlamento , impone di interpretare la formula “legge” contenuta nell’ art. 25 della Costituzione come legge formale => solo il Parlamento ha la competenza di emanare norme incriminatrici!! → Il decreto-legge non può essere fonte di norme penali, in quanto, in caso di mancata conversione, risultano non + reversibili gli effetti sulla libertà personale. → Anche il decreto legislativo non può essere fonte di norme penali. → L’unica deroga alla riserva di legge formale è rappresentata dai decreti governativi in tempo di guerr a che possono divenire fonte di diritto penale su delega espressa del Parlamento secondo l’art. 78 della Cost. → La legge regionale non può essere fonte di norme incriminatrici in quanto solo il Parlamento nazionale riflette la volontà dell’intero popolo -> l’art. 117 co. 2 della Cost. stabilisce che “ lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di ordinamento penale ”. → La creazione dell’Unione Europea ha acuito i problemi inerenti ai rapporti tra diritto comunitario e diritto penale degli Stati membri:
- le norme incriminatrici eventualmente emanate da fonti comunitarie (= potestà sanzionatoria penale dell’UE ) non possono avere ingresso nel nostro ordinamento. Gli organi dell’UE possono tutelare direttamente gli interessi comunitari solo con sanzioni amministrative.
- l’UE può però imporre al legislatore degli Stati membri l’obbligo di emanare norme penali a tutela di determinati interessi. Nel 2005 la Corte di Giustizia ha riconosciuto agli strumenti normativi di primo pilastro (direttive) la possibilità di prevedere sanzioni penali a tutela di interessi rientranti nella competenza comunitaria: il legislatore comunitario spoglierà i legislatori nazionali di ogni margine di discrezionalità circa la scelta tra sanzioni penali o altre sanzioni nelle materie di rilievo comunitario. Obblighi di criminalizzazione sono già oggi presenti negli strumenti normativi di terzo pilastro (convenzioni e decisioni-quadro), strumenti che mirano ad armonizzare le legislazioni penali degli Stati membri allo scopo di promuovere la cooperazione giudiziaria e di polizia nel contrasto alle forme di criminalità + gravi di criminalità transnazionale (criminalità organizzata, terrorismo, traffico di stupefacenti e di esseri umani). L’incidenza del diritto dell’UE sulla discrezionalità del legislatore italiano è notevole. Dal diritto dell’UE discendo alcuni vincoli anche x il giudice penale degli Stati membri:
- condizione indispensabile perché la minaccia legislativa della pena operi come strumento di prevenzione generale;
- necessario in quanto leggi imprecise non consentirebbero di muovere all’agente un rimprovero di colpevolezza e non assicurerebbero all’imputato il pieno esercizio del diritto di difesa. Le norme penali possono risultare + o – precise a seconda della tecniche adottate dal legislatore nella loro formulazione:
- il + alto grado di precisione è assicurato dalla tecnica casistica = descrizione analitica di specifici comportamenti, oggetti, situazioni;
- un rischio di imprecisione è collegato al ricorso a clausole generali = formule sintetiche nelle quali il legislatore rinuncia ad enumerare e specificare una serie di casi;
- le definizioni legislative assicurano precisione in quanto in esse il legislatore definisce il significato dei termini da lui usati;
- il legislatore individua gli elementi del reato con termini, concetti descrittivi o normativi che non sempre garantiscono il rispetto del principio di precisione.
- (^) principio di DETERMINATEZZA→ la riserva di legge vincola il legislatore ad incriminare solo fatti suscettibili di essere provati nel processo.
- principio di TASSATIVITA’ o DIVIETO di ANALOGIA a SFAVORE del REO→ la riserva di legge vincola il giudice al divieto di analogia a sfavore del reo, divieto che non si estende alle norme che escludono o attenuano la responsabilità (analogia in bonam partem ). In base all’art. 14 delle Preleggi il divieto di analogia interessa le norme penali ma anche le leggi che dettano una disciplina eccezionale anche se la loro estensione analogica andrebbe a favore dell’agente. Il divieto di analogia non si applica alle norme che prevedono le cause di giustificazione, alle cause di esclusione della punibilità e alla norme che prevedono circostanze attenuanti. → la riserva di legge vincola il legislatore:
- ad imporre al giudice il divieto di estensione analogica delle norme penali di sfavore (divieto di analogia in malum partem );
- a formulare le norme penali in modo rispettoso del divieto di analogia (divieto di fattispecie ad analogia espressa). Il principio di legalità delle pene La riserva di legge abbraccia non soltanto i reati ma anche le SANZIONI = la legge deve prevedere il tipo , i contenuti e la misura delle pene. Il principio di legalità vincola:
- il giudice → art 1 c.p. “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da esse stabilite”.
- Il legislatore → il tipo, i contenuti e la misura delle pene devono trovare la loro fonte nella legge (art.25 Cost. “nessuno può essere punito se non in forza di una legge”). QUINDI la legge deve:
- determinare il tipo (o i tipi) delle pene applicabili dal giudice per ciascuna figura di reato;
- (^) determinare con precisione il contenuto delle sanzioni penali;
- determinare la misura delle sanzioni penali → il punto di equilibrio tra legalità e individuazione della pena risiede nella predeterminazione legale , per ogni figura
di reato, di una cornice di pena , cioè di un minimo e di massimo entro il quale il giudice dovrà scegliere la pena adeguata ad ogni singolo caso concreto. Da ciò consegue una serie di corollari: a. il principio di legalità si oppone alla previsione di pene indeterminate nel massimo ; b. la cornice deve essere individuata con precisione ( il che non sempre accade nel diritto vigente); c. la cornice non deve essere troppo ampia ; d. il principio di legalità della pena esige che la legge detti criteri vincolanti per il giudice nella commisurazione della pena ; prende inoltre posizione sui fini cui il giudice deve ispirarsi nella sua commisurazione (ad es. l’applicazione, tra le funzioni della pena, della prevenzione speciale intimidatrice o della rieducazione del colpevole o della prevenzione generale a seconda dei casi). Il principio di legalità delle misure di sicurezza Sono sanzioni personali (es. casa di cura, e di custodia, libertà vigilata..) o patrimoniali (es. confisca) applicabili in aggiunta alla pena nei confronti di soggetti incapaci di intendere e di volere. Anche le misure di sicurezza sono soggette al principio di legalità con la conseguenza che è vietata al giudice l’applicazione di misure di sicurezza diverse da quelle stabilite dalla legge e per casi non preveduti dalla legge; il legislatore non può delegare a fonti subordinate la disciplina delle misure di sicurezza, né può dettare una disciplina imprecisa o indeterminata. → Presupposti per l’applicazione delle misure di sicurezza:
- commissione di un fatto preveduto dalla legge come reato ;
- pericolosità sociale dell’agente, cioè la probabilità che egli commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati. → A differenza di ciò che avviene per le pene, la riserva di legge tollera di per sé misure di sicurezza indeterminate nel massimo. L’interpretazione del diritto penale Interpretare una norma significa individuare il suo significato così da ricondurre sotto il suo ambito un determinato caso concreto. → per interpretare una legge penale, il giudice deve procedere prima di tutto ad una sua INTERPRETAZIONE CONFORME AL SIGNIFICATO LETTERALE , deve cioè individuare quali siano i possibili significati letterali della legge penale. Per fare ciò il giudice può attingere a svariati linguaggi :
- al linguaggio comune (per individuare ad es. il significato letterale del termine “violenza” che nel linguaggio comune evoca la lesione o la creazione di un imminente pericolo di lesione della vita, dell’integrità fisica o della libertà di movimento);
- al linguaggio giuridico (per individuare il significato letterale dei c.d. elementi normativi giuridici: ad es. il significato del termine di ‘altruità’, il quale denota che la cosa ‘non è di proprietà’ dell’autore dei delitti di furto –art.624-, appropriazione indebita –art.646-, danneggiamento- art.653-…, va ricostruito secondo le regolo civilistiche sui modi di acquisto del diritto di proprietà);
- al linguaggio economico-aziendale (per individuare ad es. il significato letterale di formule quali “situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società” impiegate dalla legge penale i tema di reati societari);
- al linguaggio medico ;
Il principio di retroattività delle norme penali sfavorevoli al cittadino è stato innalzato al rango di principio costituzionale, vincolante per il legislatore → art. 25 Cost. “ nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso ”. → Quindi: l’art. 25 Cost. vieta al legislatore di attribuire efficacia retroattiva ad una legge che contenga una nuova incriminazione, mentre l’art.2 co.1 c.p. vieta al giudice di applicare retroattivamente una legge di tale contenuto ▬►si configura una nuova incriminazione quando:
- una legge individua una figura di reato integralmente nuova, comprensiva cioè di una classe di fatti che in base alla disciplina previgente erano tutti penalmente irrilevanti;
- una legge amplia figure di reato preesistenti. Principio di irretroattività e diritto penale processuale Non sono ricoperse nel divieto di retroattività le norme che regolano il processo penale, perché tale norme non interferiscono con le libere scelte del cittadino. Per la meteria processuale opera di regole il principio tempus regit actum , secondo il quale gli atti processuali già compiuti conservano la loro validità anche dopo un mutamento della disciplina legislativa, mentre gli atti da compiere sono immediatamente disciplinati dalla nuova legge processuale. Problematica è soprattutto l’efficacia nel tempo di una legge che allunghi la durata del tempo necessario per la prescrizione di un reato. Occorre distinguere a seconda che all’entrata in vigore delle legge:
- sia già decorso il tempo per la prescrizione del reato -> l’applicazione retroattiva della nuova disciplina va senz’altro esclusa: decorso il tempo necessario per la prescrizione l’agente non è punibile.
- o la prescrizione non sia ancora maturata -> qualora l’allungamento dei termini intervenga prima che sia maturata la prescrizione in base alla legge vigente al momento del fatto, la legge che sancisce l’allungamento dei termini potrebbe trovare applicazione retroattiva = applicarsi anche hai fatti commessi prima della sua entrata in vigore. Il principio di retroattività delle norme penali favorevoli all’agente Le ipotesi in cui dopo la commissione del fatto sopravvenga una legge penale più favorevole all’agente sono regolate dall’art.2 co.2-4 c.p. secondo il principio di retroattività della legge più favorevole. In base all’art.2 co.2 c.p. “ nessuno può essere punito per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce reato e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali ”. La norma sopravvenuta che abolisce l’incriminazione si applica anche a fatti commessi prima della sua entrata in vigore. → L’ipotesi disciplinata dall’art.2 co.2 c.p. si applica nelle ipotesi in cui si ha:
- l’abolizione integrale del reato;
- la restrizione dell’area applicativa di una incriminazione preesistente. Il principio di retroattività della legge più favorevole trova inoltre applicazione nelle ipotesi di successione di leggi penali modificative della disciplina ; secondo l’art. co.4 c.p. anche la legge sopravvenuta che modifica in senso favorevole all’agente la disciplina di un reato si applica retroattivamente, a condizione però che la sentenza di condanna non sia ancora passata in giudicato. A norma dell’art.2 co.3 c.p. se la modifica favorevole al reo consiste nella previsione della pena pecuniaria laddove la legge precedente prevedeva una legge detentiva, la legge sopravvenuta si applica retroattivamente senza incontrare il limite del giudicato.
Il principio di retroattività della norma penale favorevole all’agente non è coperto da garanzia costituzionale: con la conseguenza che quest’ultimo principio vincola il giudice ma non il legislatore. La successione di norma integratrici Si discute se e quando sia applicabile il principio della retroattività della norma penale più favorevole nei casi in cui, successivamente alla commissione del fatto, sia stata modificata una norma giuridica in varia forma richiamata alla norma incriminatrice → la soluzione del problema sarà diversa a seconda che la norma richiamata integri o no la norma incriminatrice:
- qualora la norma incriminatrice faccia riferimento ad una altra norma attraverso un elemento normativo della fattispecie, la norma richiamata non integra la norma incriminatrice con la conseguenza che la modifica della norma richiamata non da vita a fenomeni di abolizione del reato;
- sono invece vere e proprie norme integratrici della norma penale le norme definitorie (norme attraverso le quali il legislatore chiarisce il significato di termini usati in una disposizione incriminatrice): una modifica della norma definitoria , che restringa l’ambito dell’incriminazione, dà vita ad una (parziale) aolizione del reato, con efficacia retroattiva;
- un fenomeno di integrazione della norma penale si verifica anche quando una disposizione legislativa commini una sanzione penale per la violazione di un precetto contenuto in un’altra disposizione legislativa ;
- vere e proprie norme incriminatrici della norma penale sono poi le norme che ‘colorano’ il precetto delle c.d. norme penali in bianco. La successione di norme modificative della disciplina (art.2 co.3-4 c.p.) Può darsi che una legge posteriore alla commissione del fatto non comporti l’eliminazione totale o parziale del reato: la modificazione può infatti riguardare solo la disciplina del reato. a. se la legge posteriore è meno favorevole, il principio di irretroattività impone che sia applichi la legge vigente al momento del fatto; b. se la nuove legge è più favorevole, si applicherà quest’ultima, in base al principio della retroattività della legge più favorevole → l’art. 2 co. 4 c.p. dispone che “ se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo ” salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile; c. una ipotesi particolare di legge posteriore più favorevole al reo è quella in cui dopo la commissione di un reato punito con una pena detentiva entri in vigore una nuova legge che preveda per quel reato una sola pena pecuniaria.
- Qualora la nuova legge entri in vigore prima che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile , la nuova legge troverà senz’altro applicazione a norma dell’art. 2 co. 4 c.p.: verrà inflitta la pena pecuniaria;-
- Qualora invece la nuova legge intervenga dopo la pronuncia di una sentenza definitiva di condanna , la regola enunciata dall’art.2 co. 4 c.p. vorrebbe che resti fermo il giudicato e si proceda all’esecuzione della pena detentiva → Oggi però quest’ultima ipotesi è diversamente disciplinata dall’art 2 co.3 c.p. secondo il quale “ se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente alla corrispondente pena pecuniaria ”. Leggi eccezionali e leggi temporanee
La nozione di “territorio dello Stato, è fornita dall’art. 4 co. 1 c.p. che stabilisce che “ agli effetti della legge penale, è territorio dello Stato il territorio della Repubblica ed ogni altro luogo soggetto alla sovranità dello Stato ”. Appartengono dunque al territorio dello Stato:
- il suolo dello Stato;
- le acque interne e il lido del mare;
- (^) il sottosuolo (nei limiti della sua concreta utilizzabilità e raggiungibilità);
- lo spazio aereo nazionale (limitatamente allo spazio atmosferico);
- il mare territoriale (fino a 12 miglia marina dalla costa). Inoltre sono considerati come territorio dello Stato anche:
- le navi e gli aeromobili italiani, ovunque si trovino, salvo che siano soggetti, secondo il d.i., a una legge territoriale straniera.
I reati commessi a bordo delle navi e degli aeromobili italiani si considerano commessi nel territorio dello Stato sia che la nave o l’aereo si trovino in acque internazionali o nello spazio internazionale, sia che la nave o l’aereo si trovino nell’ambito di un territorio straniero. Per quanto riguarda navi e aeromobili militari italiani che si trovino nell’ambito di un territorio estero, l’estensione della legge penale italiana a questi è illimitata ; nel caso in cui invece si tratti di navi o aerei civili che si trovino in territorio estero, l’assoggettamento alla legge penale italiana è limitato.
I reati commessi nel territorio dello Stato L’art. 6 co. 2 c.p., accogliendo la teoria dell’ubiquità, chiarisce che “ il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’ azione o l’ omissione , che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è ivi verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione ”. → Quando l’azione o l’omissione vengono considerate almeno in parte commesso nel territorio dello Stato?
- quanto all’ azione si devono prendere in considerazione solo i comportamenti tipici = riconducibili al tipo di azione descritto dalla norma incriminatrice;
- quanto all’ omissione , il reato si considera commesso nel territorio dello Stato se ivi doveva essere realizzata l’azione doverosa, che è stata omessa. Nei reati di evento , sia commissivi che omissivi, la legge penale italiana risulta applicabile quando nel territorio dello Stato si sia verificato l’evento descritto dalla norma incriminatrice: e cioè nel caso in cui l’azione o l’omissione che rispettivamente l’hanno causato o non impedito siano state compiute in territorio estero (es. Tizio viene investito in territorio sloveno, ma viene ricoverato all’ospedale di Trieste dove morirà: il delitto di omicidio colposo si considererà commesso in Italia in quanto l’evento morte si è verificato in territorio italiano). Per quanto riguarda i reati permanenti (es. sequestro di persona) l’applicabilità della legge italiana è assicurata dal compimento in Italia anche di una solo parte del fatto (es. persona sequestrata all’estere che viene trasferita in Italia). I reati commessi all’estero punibili incondizionatamente secondo la legge italiana La legge italiana è applicabile ai reati espressamente menzionati all’art.7 c.p. → sono reati che offendono preminenti interessi dello Stato, quali:
- delitti contro la personalità dello Stato;
- delitti di contraffazione dello sigillo dello Stato e del suo uso;
- delitti di falsità in monete aventi corso legale nel territorio dello Stato;
- delitti commessi dai pubblici ufficiali a servizio dello Stato, con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti alle loro funzioni. A questo elenco si aggiunge poi ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge stabiliscano l’applicabilità della legge penale italiana e ogni reato per il quale speciali convenzioni internazionali stabiliscano l’applicabilità della legge penale italiana (es. schiavitù, prostituzione, dirottamenti aerei, tortura..). I delitti politici commessi all’estero La legge penale italiana è applicabile ai delitti politici commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un interesse politico dello Stato italiano o di un diritto politico di un cittadino italiano (art.8 c.p. :“ è delitto politico ogni delitto che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un diritto politico del cittadini. È altresì considerato politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivi politici ”). Delitto oggettivamente politico è quello che offende:
- le componenti essenziali dello Stato: la sua indipendenza e sicurezza, l’integrità territoriale, la forma di governo);
- un diritto politico del cittadino. Delitto soggettivamente politico è il reato comune alla cui commissione l’agente è stato ideologicamente motivato dall’obbiettivo di incidere sulle componenti essenziali dello Stato, sulla struttura dei singoli poteri statuali o sui rapporti tra Stato e cittadino. I delitti comuni commessi all’estero del cittadino L’art. 9 c.p. dispone l’assoggettamento alla legge penale italiana dei delitti comuni puniti con pena detentiva commessi dal cittadino all’estero.
- Quando si tratta di un delitto punito con l’ ergastolo o con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni , l’applicabilità della legge italiana è subordinata alla condizione che il cittadino, dopo la commissione del reato, sia presente sul territorio dello Stato.
- (^) Quando si tratta di delitti puniti con la reclusione inferiore nel minimo a tre anni la legge panale italiana è applicabile a condizione che:
- Se si tratta di delitti perseguibili a querela della persona offesa, sia stata proposta le querela;
- Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono un bene giuridico individuale pertinente ad un cittadino italiano, deve essere stata proposta istanza di procedimento da parte dell a persona offesa;
- Se si tratta di delitti perseguibili d’ufficio che offendono beni collettivi, la perseguibilità è subordinata alla richiesta del Ministero della Giustizia;
- Il cittadino deve essere presente sul territorio dello Stato dopo la commissione del reato.
- Quando il reato commesso all’estero dal cittadino è un delitto che offende un bene pertinente alle Comunità europee, a uno Stato estero o a un cittadino straniero, l’applicabilità della legge italiana è subordinata:
- Alla presenza del cittadino nel territorio dello Stato;
- Alla querela o all’istanza della persona offesa;
- Alla richiesta del Ministro della Giustizia;
- Alla non concessione da parte del Governo italiano dell’estradizione del cittadino. ► L’assoggettamento alla legge penale italiana di reati comuni commessi all’estero dal cittadino deve essere sottoposta alla condizione della doppia incriminazione del
L’estradizione → procedimento attraverso il quale uno Stato consegna ad un altro Stato una persona che si trova nel suo territorio affinché, nello Stato richiedente, sia sottoposto a giudizio (c.d. estradizione processuale ) o all’esecuzione di una pene già inflittagli (c.d. estradizione esecutiva ). Condizioni previste per l’estradizione sono:
- (^) doppi incriminazione del fatto;
- divieto per lo Stato che ottiene l’estradizione di sottoporre l’estradato a restrizione della libertà personale per fatti anteriori e diversi da quelli per i quali l’estradizione è stata concessa (principio di specialità dell’estradizione);
- l’estradizione non può essere concessa se per lo stesso fatto e nei confronti delle persona della quale è domandata l’estradizione è in corso un procedimento penale nello Stato italiano (principio di sussidiarietà);
- l’estradizione è impedita quando per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona è stata pronunciata in Italia sentenza irrevocabili (di condanno o proscioglimento) (principio del ne bis in idem).
- (^) la Costituzione prevede limiti personali all’estradizione: il cittadino è estradabile per reati comuni soltanto ove l’estradizione sia espressamente prevista nelle convenzioni internazionali.
- la Costituzione vieta l’estradizione del cittadino o dello straniero per reati politici (non sono però compresi i reati di genocidio e di terrorismo ); questo divieto opera anche qualora vi sia motivo di temere atti persecutori o discriminatori , nel senso che lo Stato richiedente potrebbe strumentalizzare a fini politici l’estradizione ottenuta.
- è vietata l’estradizione da parte dell’Italia per reati per i quali l’ordinamento dello Stato richiedente preveda la pena di morte.
C. Limiti PERSONALI Il c.p. prevede la possibilità che talune categorie di soggetti siano eccezionalmente sottratte all’applicabilità della legge penale italiana → tali eccezioni possono trovare la loro fonte nel diritto pubblico interno o nel diritto internazionale e vengono designate con il nome di IMMUNITA’. Esse si distinguono in: → immunità di diritto sostanziale che comportano l’applicabilità della sanzione penale; → immunità di diritto processuale che comportano l’esenzione dalla giurisdizione penale; → immunità funzionali che riguardano i soli fatti compiuti nell’esercizio della specifica funzione da cui deriva l’immunità; → immunità extrafunzionali che riguardano i fatti estranei all’esercizio della funzione da cui deriva l’immunità. L’immunità i diritto pubblico interno È prevista per:
- Presidente della Repubblica → l’art. 90 Cost. dispone che “ il Presidente della Repubblica non è responsabile degli atti compiuti nell’esercizio elle sue funzioni, tranne che per altro tradimento o per attentato alla Costituzione ”. Si tratta di una immunità funzionale di diritto sostanziale.
- membri del Parlamento → si tratta di un’immunità funzionale di diritto sostanziale circoscritta alle “opinioni espresse” e ai “voti dati nell’esercizio delle loro funzionalità”.
I parlamentari godono anche di una limitata immunità processuale penale: nei loro confronti può essere iniziato un procedimento penale, ma il compimento di taluni atti processuali necessita dell’autorizzazione da parte della Camera di appartenenza.
- consiglieri regionali → godono di un’immunità di diritto sostanziale analoga a quella dei parlamentari.
- giudici della Corte Costituzionale → godono di un’immunità funzionale di diritto sostanziale “ per le opinioni espresse e per i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”. Limitatamente alla durata della loro carica, godono anche di un’immunità processuale extrafunzionale: senza autorizzazione della Corte Costituzionale i giudici non solo non possono essere privati della libertà personale, ma non possono neppure essere sottoposti a procedimento penale.
- componenti del Consiglio Superiore della Magistratura → “non sono punibili per le opinioni espresse nell’esercizio delle loro funzioni e concernenti l’oggetto della discussione”, si tratta di un’immunità funzionale di diritto sostanziale. Le immunità di diritto internazionale Sono previste per:
- Sommo Pontefice → esso godo di un’immunità di diritto sostanziale, anche per gli atti compiuti fuori dalle sue funzioni, e di una piena immunità di diritto processuale.
- Capo di Stato estero, i suoi familiari e il suo seguito, quando si trovino in tempo di pace in territorio italiano → godono di un’immunità assoluta i diritto sostanziale e processuale.
- Capi e membri di governo stranieri → godono di un’immunità di diritto sostanziale sia per gli effetti penale, sia per gli effetti extrapenali, quando si trovino nel territorio dello Stato italiano.
- agenti diplomatici stranieri → godono dell’immunità dalla giurisdizione penale, civile e amministrativa dello Stato italiano anche per gli atti compiuti al di fuori dall’esercizio delle loro funzioni.
- funzionari e impiegati consolari stranieri → godono di un’immunità funzionale di diritto sostanziale, penale e extrapenale.
- membri del Parlamento europeo → godono di un’immunità funzionale, penale e extrapenale, per le opinioni e i voti espressi nell’esercizio delle loro funzioni → Gli appartenenti alle forze armate di uno Stato estero che in tempo di pace si trovino nel territorio dello Stato italiano sono soggetti alla sola legge dello Stato di appartenenza, quando si tratti di reati commessi in servizio. Una disciplina speciale è prevista per gli appartenenti alle forze armate dei Paesi partecipanti alla NATO di stanza in Italia; essa prevede le giurisdizione esclusiva dello Stato di origine per i fatti non punibili in base alla legge italiana e la corrispondente giurisdizione esclusiva dello Stato italiano per i fatti non punibili secondo la legge dello Stato di origine.
D) Un sistema penale sovrastatuale Accanto al diritto penale “classico” esiste un corpus normativo autonomo: il diritto penale internazionale. Esso ha la sua fonte nel diritto internazionale ed è dotato di efficacia vincolante sugli individui senza necessità di mediazione del diritto interno. Tale immediata efficacia vincolante riflette l’estrema gravità dei comportamenti incriminanti: i crimini internazionali ( o crimina iuris gentium) che si articolano in crimini di guerra, crimini contro l’umanità, genocidio e aggressione.
Nel nostro ordinamento la responsabilità da reato delle persone giuridiche è stata introdotta dal d.lgs. 8 giugno 2001 n.. Questa forma di responsabilità riguarda:
- delitti contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, concussione);
- delitti di falsità in monete;
- delitti commessi con finalità di terrorismo;
- le pratiche di mutilazione di organi genitali femminili;
- i delitti in materia di schiavitù, di prostituzione minorile e di pornografia minorile;
- reati transnazionali di criminalità organizzata;
- delitti societari;
- abuso di mercato. La natura amministrativa della responsabilità dell’ente La disciplina dettata del d. lgs. 123/2001 delimita la cerchia degli enti ai quali può essere attribuita la personalità amministrativa da reato:
- enti forniti di personalità giuridica;
- società;
- associazioni, anche prive di personalità giuridica. Sono invece esclusi:
- Stato;
- enti pubblici territoriali;
- enti pubblici non economici;
- enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Quanto ai criteri di attribuzione della responsabilità da reato all’ente: → il primo è che il reato sia stato commesso nel suo interesso o a suo vantaggio da soggetti in posizione ‘apicale’ (persone con funzioni di rappresentanza, amministrazione, direzione dell’ente..) o da soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti apicali. → il secondo è la rimproverabilità all’ente di una colpa di organizzazione: cioè la mancata adozione o l’inefficace attuazione di un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi o il mancato affidamento del compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli a un organismo autonomo dell’ente. Problemi probatori È sul terreno probatorio che si opera una distinzione tra i reati commessi da:
- un soggetto in posizione apicale -> l’onere di provare l’assenza di una colpa d’organizzazione grava sull’ente;
- soggetti sottoposti all’altrui direzione -> l’onere della prova grava sull’accusa: il dubbio non nuoce all’ente. Il ‘dolo’ dell’ente: la politica di impresa finalizzata alla commissione del reato È possibile che il reato sia l’espressione di una politica d’impresa finalizzata alla commissione del reato: in questo caso la responsabilità trova il suo fondamento nel dolo dell’ente. La legge prevede espressamente questa forma di reato per:
- delitti con finalità di terrorismo o di eversione;
- delitto di pratiche di mutilazione di organi genitali femminili;
- ipotesi delittuose di associazione a delinquere con carattere transnazionale; I→ in tutti i vasi in cui l’ente o una sua unità organizzativa viene stabilmente utilizzato allo scopo unico e prevalente di consentire o di agevolare la commissione di questi reati.
Inoltre ogni altro reato può essere espressione di una politica d’impresa finalizzata alla sua commissione, in questa eventualità l’ente sarà sanzionato con l’interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività. L’autonomia della responsabilità dell’ente Il d.lgs. 231/2001 sancisce l’autonomia della responsabilità dell’ente rispetto alla responsabilità dell’autore: il cumulo delle 2 responsabilità è solo eventuale. La ragione più frequente e importante sta nel fatto che i processi produttivi e gestionali coinvolgono una pluralità di persona, tra le quali è difficile identificare il singolo autore o gli autori del reato. L’autonoma responsabilità dell’ente è prevista nei casi in cui:
- l’autore del reato non è stato identificato;
- l’autore del reato non è imputabile;
- il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia. Le sanzioni Le sanzioni comminate all’ente sono:
- Sanzione pecuniaria = commisurata secondo lo schema delle quote, il cui importo dipende dalle condizioni patrimoniali ed economiche dell’ente.
- Sanzioni interdittive temporanee = interdizione dell’esercizio dell’attività, sospensione o revoca di autorizzazioni, esclusione di finanziamenti o agevolazioni.
- Sanzioni interdittive definitive = interdizione definitiva dall’esercizio dell’attività, applicabile quando l’ente che ha tratto un profitto di rilevante entità è stato già condannato almeno 3 volte, negli ultimi 7 anni, all’interdizione temporanea.
- Confisca = del prezzo o del profitto del reato; quando non è possibile aggredire il prezzo o il profitto del reato, la confisca avrà per oggetto somme di denaro o beni di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
- (^) Pubblicazione della sentenza di condanna = disposta dal giudice quando viene applicata una sanzione interdittive nei confronti dell’ente. La prescrizione dell’illecito dell’ente La prescrizione è prevista a 5 anni dalla consumazione del reato e inizio di un nuovo periodo di prescrizione dopo ogni atto interruttivo.
CAPITOLO 5
ANALISI E SISTEMATICA DEL REATO
→ Il reato risulta composto da una serie di elementi, disposti l’uno di seguito all’altro nel seguente ordine logico: il reato è un fatto umano , antigiuridico , colpevole , punibile. A seconda che il legislatore abbia collocato il fatto o l’ autore al centro della struttura del reato si dovrà scegliere tra un modello di analisi del reato o di tipo oggettivistico o di tipo soggettivistico. → Nel primo caso l’interprete dovrà innanzitutto accertare che sia stato commesso il fatto, cioè l’offesa al bene giuridico che individua ciascuna figura di reato, e solo successivamente domandarsi se l’autore del fatto ha agito con dolo o con colpa e quindi se è responsabile del reato. → Nel secondo caso, percorrendo il cammino inverso, l’interprete deve in primo luogo volgere la propria attenzione all’autore, domandandosi quali fossero le sue intenzioni,
