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RIASSUNTO DIRITTO PENALE PALAZZO
capitolo introduttivo
Il primo codice dell’Italia unita fu del 1889, il Codice Zanardelli, entrato in vigore nel 1890; di impronta liberale basato sul principio illuministico di legalità dei reati e delle pene come garanzia per l’individuo. Questo codice rimase in vigore fino all’emanazione del codice del 1930, entrato in vigore il 1 luglio del 1931, il Codice Rocco, tuttora in vigore. Questo codice è uno dei prodotti più significativi del fascismo; esso è un corpo legislativo penale costituito da un codice penale, da un codice di procedura penale dal testo unico delle leggi di pubblica sicurezza e dal regolamento carcerario. Questo codice, anche se di ispirazione autoritaria non giunse al ripudio del principio di legalità dei reati e delle pene. Questo cod ha una accentuata concezione statalistico-pubblicistica, anzichè personalistico-individualistica dei beni tutelati (es. violenza sessuale come delitto contro la moralità pubblica). questo cod contiene il “doppio binario” di pene e misure di sicurezza, le quali hanno una durata non predeterminata. La Cost del 1948 cambia l’ordina di valori sotteso al cod del 30 e prevalgono valori personalistici e sociali-solidaristici. C’è una norma che vieta la pena di morte e ogni altra pena contraria al senso di umanità, ma anche un complesso di norme che costituiscono il “volto costituzionale” del d. penale: LEGALITà dei reati e delle pene; COLPEVOLEZZA come presupposto indefettibile della pena; necessaria e oggettiva OFFENSIVITà del reato; finalità RIEDUCATIVA della pena. Il codice Rocco non è mai stato organicamente modificato ma sono intervenute riforme di settore: leggi speciali (extracodicistiche) e riforme novellistiche (modificative di alcuni determinati istituti del diritto penale lasciandone immutato l’impianto generale). per quanto riguarda le riforme della parte generale meritano di essere ricordate: -la novella del 1974che accentua la discrezionalità del giudice e attenua la risposta sanzionatoria senza dover rivedere tutte le previsioni edittali del cod rocco. -la riforma penitenziaria del 1975con la quale si dava attuazione al precetto cost secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato; la norma conferisce benefici penitenziari. -riforma novellistica del 2005 che costituisce un’inversione di rotta rispetto alle precedenti: prevede l’inasprimento della risposta sanzionatoria in caso di recidiva.
-riforma sulla legittima difesa del 2006 con la quale è stato ampliato l’ambito di liceità dell’autodifesa privata nelle ipotesi di pericolo di aggressione subito nel domicilio e nei luoghi equiparati. Ci sono poi riforme che non hanno toccato il cod penale ma hanno influito sulla portata dello stesso. -la legge del 24 novembre 1981 ha creato il sistema dell’illecito punitivo amministrativo, un illecito para penale che presenta caratteri strutturali e funzionali omogenei a quello penale tradizionale ma essendo sanzionato con pene non limitative della libertà personale è attribuito alla competenza dell’autorità amministrativa ed è destinato ad accogliere violazioni di consistenza bagatellare, così da poter riservare l’illecito penale alla repressione dei fatti offensivamente più significativi con un complessivo alleggerimento del carico della macchina giudiziaria. -è stata poi attribuita competenza penale al giudice di pace 8magistrato non togato), per reati di modesta gravità caratterizzati dall’essere espressione di microconflittualità interpersonale tali da poter essere sanzionati con pene non carcerarie ed eventualmente risolti tramite interventi di conciliazione tra le parti. -d.lgs.8 giugno 2001 ha introdotto la responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche superando la tradizionale visione fisico- individualistica dell’illecito e della resp. penale (societas delinquere non potest). Formalmente ammin. il sistema presuppone la commissione di un illecito penale da parte di una persona fisica all’interno dell’organizzazione societaria e dall’altro implica una serie di adattamenti degli istituti tradizionalmente penalistici al fine di poter imputare l’illecito anche alla persona giuridica come tale. (sanzioni: non potranno esserci pene detentive). ORGANIZZAZIONE SISTEMATICA DEL CODICE PENALE VIGENTE: è diviso in libri, titoli e capi e talvolta anche in sezioni. Lo compongono 3 libri:il primo contiene le disposizioni di parte generale “dei reati in generale, che si riferiscono in linea di principio a tutti i reati; il secondo e il terzo contengono le disposizioni di parte speciale, cioè l’elenco delle norme incriminatrici che descrivono i singoli reati e rispettivamente divisi in delitti e contravvenzioni. i delitti costituiscono in linea di principio i reati più gravi e le contravvenzioni illeciti di minore gravità. si differenziano per 4 istituti: la disciplina dell’elemento soggettivo del reato che nelle contravvenzioni può essere indifferentemente il dolo e la colpa mentre nei delitti è di regola il dolo e cmq è differenziata la resp a seconda che si tratti di dolo e colpa; il tentativo che è previsto solo per i delitti, mentre le contravvenzioni non possono essere punite nella forma tentata; la recidiva che è prevista solo per i delitti non colposi; l’oblazione che è prevista solo per le contravvenzioni.
inosservante; la sanzione che segue alla realizzazione dell’illecito ha la funzione di ripristinare lo status quo ante, neutralizza le conseguenze dell’illecito. (es. restituzione, risarc. del danno patrimoniale in forma specifica o di d. amm. come demolizione dell’immobile abusivamente costruito). La seconda funzione è quella CONCILIATIVA, consistente nella mediazione tra le posizioni venutesi a trovare in conflitto a seguito della violazione, così da pervenire alla conciliazione delle stesse. (es. competenza penale del giudice di pace, querela). Un’altra funzione è quella PREVENTIVA, mediante la quale l’ordinamento tende ad evitare la futura commissione di illeciti. Sotto la generica funzione di prevenzione si collocano svariati meccanismi di condizionamento del comportamento umano, si distingue infatti tra prev. mediante impedimento e pre. mediante persuasione. quelle mediante impedimento consistono nella frapposizione di ostacoli di natura fisico-materiale tra il soggetto autore della violazione e la ripetizione da parte sua dell’illecito. La funzione IMPEDITIVA è propria anche delle sanzioni incapacitative, che frappongono ostacoli di tipo giuridico-normativo all’esercizio di attività nello svolgimento delle quali potrebbe aver luogo la reiterazione dell’illecito. (es. revoca della patente). la funzione di prev. mediante persuasione presenta maggiore complessità. Occorre fare una distinzione dei destinatari, se occorre prevenzione speciale o generale. (di regola una stessa sanzione persegue entrambi gli scopi). occorre anche distinguere a seconda dello strumento di persuasione utilizzato: si può usare sia lo strumento intimidativo, derivante dal tipico contenuto afflittivo della sanzione sia strumenti pedagogico-educativi, diretti ad ottenere nel caso di prev. speciale un migliore adattamento sociale del soggetto ai valori dell’ordinam. L’ultima tipologia di sanzione è quella PUNITIVA: consistendo essenzialmente nell’inflizione di una sofferenza, perseguono principalmente la funzione di prevenzione mediante persuasione, pur non essendo loro estranea una funzione impeditiva. Vi è una polifunzionalità. queste sanzioni hanno un’utilità immediata assai più limitata rispetto alle altre sanzioni. le funzioni di prevenzione delle sanzioni punitive fanno leva su meccanismi psichici di condizionamento la cui efficacia non può essere scientificamente dimostrata. Il diritto penale è caratterizzato dall’utilizzo di sanzioni punitive. LA FUNZIONE DI PREVENZIONE GENERALE La complessità funzionale delle sanzioni punitive deve essere analizzata esaminando la funzione di prev. generale che insieme alla funzione di intimidazione speciale costituisce quella principale.
Nello schema logico della funzione generalpreventiva mediante INTIMIDAZIONE (o prev. generale “negativa”) la pena consiste in una sofferenza, in una privazione o limitazione di diritti individuali che viene minacciata dal legislatore nei confronti della generalità dei consociati come conseguenza necessaria dell’illecito a carico di chi lo abbia realizzato in concreto, così da dissuadere i consociati dalla commissione degli illeciti. L’inflizione e l’esecuzione successive nei confronti del singolo soggetto autore dell’illecito costituiscono un momento irrinunciabile al fine di mantenere efficacia intimidativa generale alla minaccia della pena, se questa infatti non venisse eseguita la minaccia perderebbe di credibilità. lo schema funzionale della prev. generale è costituito da due momenti: quello della minaccia che è anteriore alla commissione dell’illecito e rivolto verso la generalità e quello dell’irrogazione che è successivo alla commissione dell’illecito e concerne il singolo autore del fatto criminoso. (problema dei soggetti che rimangono insensibili alla minaccia penale e della concezione che l’uomo abbia una totale libertà del volere). Nella funzione di prevenzione generale “positiva” vengono esaltate componenti di tipo EDUCATIVO, di accreditamento sociale dei valori tutelati così da favorire l’astensione spontanea. questo può portare ad un uso politicamente discutibile del d. penale: il legislatore potrebbe approfittare per forzare le coscienze. LA TEORIA DELLA “PREVENZIONE-INTEGRAZIONE” è una particolare variante della funzione gen.prev. positiva, in cui si prescinde totalmente da qualunque meccanismo di condizionamento psichico (negativo- intimidativo o positivo-educativo) dei singoli consociati. Questa teoria attribuisce alla pena una funzione di integrazione sociale: senza pretesa alcuna di ottenere dalla pena un effetto di condizionamento dell’agire umano individuale dà per scontata la presenza nel sistema sociale dei comportamenti inosservanti e ad essi contrappone la pena come mezzo per riequilibrare e ristabilire quella fiducia istituzionale indispensabile all’integrazione e stabilità sociale. Il d. penale si de-personalizza rispetto agli autori dei fatti criminosi diventando uno fra i tanti sistemi di integrazione sociale, i cui elementi strutturali sono ispirati alla finalità sistemica di assicurare la fiducia istituzionale dei consociati. (sono evidenti i rischi di consegnare la fisionomia del d. penale alla irrazionalità dei sentimenti di sicurezza sociale). la finalità di prevenzione generale delle sanzioni punitive non implica tanto una specifica adeguatezza dei contenuti sanzionatori rispetto alla peculiarità
La colpevolezza viene a costituire la condizione essenziale in presenza della quale si giustifica moralmente che la reazione sanzionatoria colpisca la persona dell’autore per il fatto commesso; essa esprime la condizione in base alla quale il soggetto autore merita il castigo per il male commesso perchè solo quando il fatto offensivo “appartiene” interamente al suo autore ed esprime pertanto la sua personalità, l’autore viola il precetto morale del riconoscimento dell’umanità propria e altrui. in assenza di colpevolezza, il fatto oggettivamente offensivo è equiparabile, da un punto di vista morale, ad un accadimento della natura. La colpevolezza è espressione della personalità dell’autore nel senso che si presenta come una presa di posizione del soggetto nei confronti dei valori sociali giuridicamente tutelati. la colpevolezza trae il suo fondamento giustificativo dalla retribuzione morale e costituisce un requisito della responsabilità penale. LE COMPONENTI DELLA COLPEVOLEZZA La prima componente è l’esistenza di un NESSO PSICHICO FRA IL FATTO E L’AUTORE, cioè di una determinazione psicologica assunta dal soggetto nei confronti del fatto illecito; egli assume come propria la realizzazione del fatto. I nessi psichici attraverso i quali l’uomo partecipa alla realtà del mondo esteriore sono CONOSCENZA E VOLONTà. La conoscenza quale apprendimento della realtà circostante e rappresentazione del proprio comportamento, consente all’uomo di orientare sè e la sua condotta nel mondo. La volontà consente all’uomo di modificare la realtà circostante e il proprio rapporto con essa nella direzione ritenuta più confacente ai propri scopi. Se un fatto si produce al di fuori della sfera di dominabilità conoscitiva e volitiva di un soggetto (episodio epilettico) esso non è psicologicamente riconducibile al suo autore materiale. La seconda componente della colpevolezza è costituita da quei presupposti e condizioni in presenza dei quali si può quantomeno ipotizzare l’autonomia della determinazione psicologica, cioè la possibilità in quella situazione di una diversa scelta comportamentale del soggetto. senza questa scelta il comportamento si iscriverebbe in un ordine necessario degli accadimenti (determinismo) in cui non avrebbe senso l’idea della retribuzione morale. La possibilità di determinarsi altrimenti postula l’esistenza nell’uomo del LIBERO ARBITRIO, cioè la generale possibilità di scegliere liberamente il proprio comportamento. La libertà di scelta è a fondamento della colpevolezza e della retribuzione morale. il giudizio di colpevolezza si fonda giuridicamente su MODELLI DI NORMALITà PSICHICA in relazione ai quali è affermabile la possibilità di una
diversa determinazione di volontà; anche se nel caso concreto rimangono indimostrabili sia la possibilità del soggetto di agire altrimenti sia le ragioni per cui è prevalso il movente criminoso: è determinante per l’ordinamento che le caratteristiche della personalità del soggetto fossero tali per cui la maggioranza delle persone corrispondenti a quei modelli si astiene di regola dal commettere quel reato. L’ordinamento presume il libero arbitrio in presenza di condizioni psichiche “normali” (concetto di capacità di intendere e di volere). Non basta però che le condizioni del soggetto siano normali, è necessaria anche la normalità del processo motivazionale, cioè che la specifica e concreta determinazione criminosa non sia stata condizionata da fattori esogeni o endogeni di intensità soverchiante. (es. seria minaccia). L’ordinamento prende in considerazione alcune specifiche ipotesi di condizionamento del processo motivazionale collegandovi effetti di esclusione o attenuazione della responsabilità. le ipotesi non espressamente previste potranno essere considerate dal giudice nella valutazione della colpevolezza in sede di commisurazione della pena in concreto. la concezione “psicologica” della colpevolezza è quella che storicamente riconnette fatto e autore mentre nel tempo si aggiunge anche il concetto di possibilità di determinarsi altrimenti che si basa su un giudizio che assume come parametro un modello standard rispetto al quale è possibile misurare il grado di scostamento da parte del soggetto in concreto. Esso costituisce anche la base di un giudizio di rimproverabilità perchè esiste un momento di intollerabile antitesi tra la volontà del soggetto e le pretese dell’ordinamento. è questa la concezione “normativa” della colpevolezza. LA CRISI DELLA COLPEVOLEZZA Deriva dall’opinabilità scientifica delle sue premesse concettuali, idea retributiva e libero arbitrio. Il positivismo scientifico della seconda metà dell’800 ha provocato questa crisi. Quanto alla crisi di rigetto risale allo sviluppo del determinismo anche nella sfera del comportamento umano e il concetto di colpevolezza non può che cedere il posto al concetto di pericolosità sociale in cui trovano spazio misure di prevenzione speciale dirette a difendere la società mediante la terapia, l’educazione, la neutralizzazione del soggetto pericoloso. questo filone ha portato alla nascita delle misure di sicurezza e prevenzione ante delictum, sganciate da qualunque presupposto di colpevolezza ma basate solo sul concetto di pericolosità sociale. Quanto alla crisi di trasformazione, la colpevolezza è stata svincolata dalla retribuzione per essere ricondotta nel quadro della prevenzione generale. si deve distinguere a seconda che la colp. sia stata concepita come un requisito funzionale interno al meccanismo generalpreventivo (concezione c.d.
violazione e sanzione diventa un’identità qualitativa e quantitativa. Un simile rapporto di identità è instaurabile fino a che si tratti di violazioni fisico- individuali. nei sistemi maggiormente sensibili all’aspetto morale della retribuzione, la proporzione deve consentire di commisurare la pena anche all’intensità soggettiva della colpevolezza, al grado di riprovevolezza della volontà come si è manifestato nella gravità oggettiva dell’illecito ma anche nella partecipazione e adesione soggettiva della volontà, e quindi della personalità al fatto illecito. oggi in tutti gli ordinamenti evoluti la proporzione pone in rapporto la gravità della pena con la colpevolezza. Una seconda alternativa è fra proporzione a livello astratto, nel rapporto fra reato e pena come previsti dal legislatore e proporzione a livello concreto, cioè nel rapporto tra la gravità assunta dal fatto storico di reato e la gravità della pena in concreto irrogata al reo. Infine c’è la distinzione tra proporzione considerata in modo assoluto o relativo: dal punto di vista assoluto viene in rilievo il rapporto di congruenza tra un determinato reato e la sua pena considerati in sè e per sè, mentre dal punto di vista relativo la proporzione della pena prevista per il reato viene valutata in relazione comparativa con la gravità della pena prevista per un altro reato. é difficile però trovare un criterio oggettivo per paragonare due entità eterogenee come intensità afflittiva della sanzione e gravità dell’illecito. In una prospettiva FUNZIONALE, la proporzione può essere intesa quale criterio di individuazione della pena necessaria e sufficiente ad ottenere il risultato di prevenzione generale, positiva o negativa, perseguito. La proporzione si pone come un criterio di adeguatezza del mezzo allo scopo più che come una comparazione tra entità diverse. La proporzione gioca anche il ruolo di requisito interno alla prevenzione generale, secondo cui la pena deve essere sentita come giusta e proporzionata. Essa è anche il requisito interno della funzione rieducativa della pena. In una prospettiva GARANTISTA, la proporzione assume la natura di un principio ormai consolidato tra quelli fondamentali delle moderne costituzioni liberali ed esprime l’esigenza di un contenimento per evitare eccessi repressivi; rappresenta un limite al potere repressivo statuale. Il principio di proporzione non è espressamente previsto in cost ma la corte cost lo ha ricavato sia dal principio di uguaglianza che di ragionevolezza di cui all’art. 3 cost, sia come requisito interno alla funzione rieducativa della pena di cui all’art. 27.3 cost. La carta europea dei diritti prevede espressamente il concetto di proporzionalità.
PREVENZIONE SPECIALE, RIEDUCAZIONE ED ESPIAZIONE
L’idea retributiva con i suoi corollari di colpevolezza e proporzione si pone a garanzia di un’esigenza personalistica di salvaguardia della persona umana del colpevole di fronte al rischio di una strumentalizzazione per la realizzazione del bene comune insito nella prevenzione generale. le teorie della rieducazione e espiazione si pongono una finalità di concreto miglioramento della personalità del condannato e implicano che il contenuto afflittivo della pena si conformi in rapporto a tale scopo tenendo in conto delle conseguenze sulla concreta personalità del soggetto in carne e ossa. Rieducazione ed espiazione costituiscono inoltre le espressioni più significative della prev. speciale. “prevenzione” perchè mira al miglioramento della personalità del reo e si pongono l’obiettivo di ridurre la probabilità di commissione di futuri reati. “speciale” perchè hanno come destinatario il singolo condannato. Rieducazione ed espiazione riflettono radici culturali diverse e perseguono obiettivi differenti. La concezione RIEDUCATIVA o risocializzativa si sviluppa nell’ soprattutto nei paesi scandinavi e anglosassoni. essa ha una duplice ispirazione, da un lato nel positivismo scientifico e dall’altro nel solidarismo politico sociale. Sotto il primo profilo l’impronta è scientifica: viene prospettato un programma di intervento scientifico sui fattori endogeni ed esogeni in quanto reputati causalmente determinanti l’inclinazione della personalità verso il reato. questo intervento muove dal concetto di pericolosità sociale e punta ad un processo di riadattamento sociale del soggetto mediante un’opera di progressiva educazione all’osservanza delle regole sociali. Sotto il secondo profilo la concezione rieducativa presuppone l’esistenza di un impegno solidaristico dello stato per offrire al reo un’opportunità di reinserimento sociale. In questo programma emendativo della personalità del condannato, il ruolo di quest’ultimo, pur occorrendo una partecipazione all’opera rieducativa, può dirsi prevalentemente passivo. L’obiettivo non è una attiva interiorizzazione dei valori sociali ma è sufficiente riuscire ad indurre nel soggetto una sorta di abitudine all’osservanza delle regole sociali. Diversamente la concezione ESPIATIVA affonda le sue radici in un terreno spiritualistico-religioso. La sanzione punitiva assume un significato penitenziale per cui il soggetto attraverso la sofferenza psico-fisica prodotta dal contenuto afflittivo della pena può ottenere il risultato di un’interna
gerarchia astratta fra le diverse funzioni. Il legislatore può dosare all’occorrenza le diverse funzioni senza però mai sacrificarne nessuna. IL PRINCIPIO DI UMANITà DELLA PENA Il contenuto necessariamente afflittivo della pena pone l’esigenza di una garanzia esterna che tuteli i diritti dell’uomo e la sua dignità. Da qui trova fondamento il principio di umanità della pena che ha trovato riconoscimento in molte carte costituzionali e in molti documenti internazionali. Dalla nostra cost. È enunciato all’art. 27.3 “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità”. Questo principio viene considerato una norma internazionale generalmente riconosciuta (art. 11.1 cost)il principio espresso dalla convenzione europea è più ampio di quello espresso in cost perchè riguarda anche i trattamenti degradanti, oltre che fisici, cioè produttivi di una sofferenza di carattere non fisico ma psicologico-morale consistente nell’umiliazione patita dal soggetto toccato nella dignità umana. Il principio di umanità della pena presenta un’intrinseca contraddizione: Da un lato esso ha carattere assoluto, il limite che esso pone allo stato nella previsione legislativa delle tipologie sanzionatorie è inderogabile, non essendo giustificabili pene inumane. Dall’altro il suo contenuto non può che essere relativo: il livello in cui si colloca quella soglia minima di umanità non può che dipendere dalle condizioni e dalla sensibilità sociale di un certo periodo storico e di una determinata area culturale. Nemmeno la corte di Strasburgo può pervenire all’elaborazione di un parametro fisso e immutabile; qualunque pena per il solo fatto di essere tale ha un’ineliminabile contenuto di inumanità, Di Sofferenza e umiliazione volontariamente date quindi il limite della pena inumana ha carattere essenzialmente quantitativo determinabile solo in rapporto alla soglia di tolleranza verso la sofferenza umana che una società raggiunge secondo il proprio grado di civiltà. In conclusione, il divieto di pene inumane unisce ad un’assolutezza e inderogabilità di principio una relatività di contenuto che ne rende difficile la concretizzazione applicativa. L’ I N F L U E N Z A D E L P R I N C I P I O D I U M A N I T à N E L S I S T E M A SANZIONATORIO Il principio di umanità della pena, in primo luogo, tende ad escludere alcune tipologie sanzionatorie in sè e per sè considerate. si può quindi dire che le pene corporali, quelle inflitte mediante sofferenza fisica, siano ormai incompatibili con questo principio e di conseguenza inammissibili; problemi aperti rimangono riguardo alla pena di morte e alla pene detentiva dell’ergastolo. Quanto alla pena di morte si deve registrare una tendenza abolizionista in campo internazionale sebbene essa continui ad essere prevista in molti stati
del mondo. Nel sistema italiano era prevista una deroga al divieto della pena capitale in caso di crimini di guerra; poi il nostro paese ha ratificato nel 94 e nel 2008 i protocolli CEDU eliminando totalmente, senza deroghe la pena di morte sostituendola con l’ergastolo. Quanto a quest’ultimo, ci si interroga se la portata annientatrice, senza possibilità di recupero del reo, la renda assimilabile alla pena di morte; sebbene non sia un annientamento fisico, si presenta come annientamento sociale. Hanno tentato nell’81 di abolirlo con referendum senza risultato. In secondo luogo, il principio di umanità opera anche in un’altra direzione, in quanto impone che la disciplina applicativo-esecutiva delle varie tipologie sanzionatorie di per sè compatibili con il principio di umanità siano inoltre immuni da contenuti afflittivi particolarmente intensi o degradanti o estranei al nucleo afflittivo caratteristico di ciascuna specie di pena. Pur essendi indubbia la compatibilità della detenzione con questo principio, proprio il carattere privativo della libertà di questa specie sanzionatoria può facilmente degenerare in condizioni esecutive inumane. (Il consiglio d’europa ha elaborato le “regole minime per il trattamento penitenziario”); il problema oggi si pone per la questione del sovraffollamento carcerario, ricorda sentenza Torreggiani. LA SANZIONE PUNITIVA AMMINISTRATIVA Il criterio distintivo del diritto penale è la tipologia delle sanzioni utilizzate, la sanzione punitiva caratterizza il diritto penale ma non è esclusiva dello stesso: esistono sitemi punitivi che non sono penali. I sistemi punitivi non penali sono quello punitivo amministrativo e quello disciplinare; quest’ultimo non riguarda la generalità dei consociati ma interni alla specifica comunità di appartenenza degli autori (es. avvocati, militari ecc), anche gli organi incaricati di applicare le sanzioni sono interni alla comunità. ANALOGIE E DIFFERENZE TRA PENA CRIMINALE E SANZIONE PUNITIVA AMMINISTRATIVA Il sistema punitivo amministrativo insieme a quello penale è ascrivibile alla categoria più generale del diritto punitivo. Gli elementi comuni dei due sistemi sono dati dal fatto che entrambi fanno uso di sanzioni punitive e tutelano interessi della generalità dei consociati. Più complessa è l’individuazione degli elementi differenziali anche perchè i confini tra i due sistemi non sono del tutto rigorosi e dipendono anche da esigenze di natura politico-criminale e dal modo in cui il legislatore ha pensato il sistema punitivo amministrativo. La differenza fondamentale tra i due risiede in taluni tratti differenziali tra le sanzioni: le principali differenze sono tre:
afflittiva particolarmente intensa. (es. misure interdittive come la cessazione dell’attività lavorativa). La corte di strasburgo ha infatti da sempre equiparato i due sistemi riguardo alle garanzie mentre la nostra corte cost. Sosteneva che l’illecito punitivo amministrativo fosse estraneo dalla garanzie cost. Sottese al diritto penale. Oggi la corte cost. Affermando che le norme cedu, nell’interpretazione che ne da la corte sono parametro di legittimità delle norme interne si è pensato ad un parziale allineamento di giurisprudenza. vi è un consenso piuttosto diffuso in dottrina che afferma la soggezione dell’illecito punitivo amm. a buona parte dei principi creati in ambito penale: p. Di legalità, con i corollari della riserva di legge e della tassatività, determinatezza, irretroattività; p. Di proporzionalità, colpevolezza. Per quanto riguarda la DISCIPLINA dell’illecito punitivo amministrativo, guardiamo alle disposizioni che sono espressione del carattere punitivo dell’illecito. es. l’obbligazione di pagare la sanzione pecuniaria è intrasmissibile agli eredi; quando più persone concorrono in una violazione amm. ciascuna di esse è tenuta al pagamento integrale della sanzione; si guarda anche alla capacità di intendere e volere. I RAPPORTI TRA LE DIVERSE TIPOLOGIE SANZIONATORIE Sanzioni tutte di natura punitiva si pongono tra loro tutte in un rapporto di alternativa , non si cumulano tra loro sanzioni punitive per lo stesso fatto illecito. Il che si spiega proprio con la funzione della sanzione che rende inutile il duplicarsi della stessa. Al contrario, sanzioni funzionalmente eterogenee possono cumularsi tra loro, sia che abbiano tutte natura penale che extrapenale. Il principio generale del nostro sistema è il cumulo delle sanzioni eterogenee per il medesimo fatto, in ragione della loro diversità funzionale. IL PROBLEMA DELLA RESPONSABILITà DEGLI ENTI COLLETTIVI La nozione della pena è intrisa di personalismo, le sue varie funzioni sembrano presupporre come destinatario la persona fisica (es. soggetto suscettibile di dissuasione riguardo alla funzione generalpreventiva); si pongono quindi problemi riguardo alla persona giuridica. La pena in tutte le sue funzioni, (retributiva, rieducativa) sembra concepibile solo in rapporto al personalismo psichico dell’individuo umano. Il diritto penale moderno, quello nato dopo la riv. francese, si è sempre basato sul concetto “societas delinquere non potest”, il principio della radicale esclusione della resp. Penale dell’ente collettivo. IL TRAMONTO DEL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”
Lo sviluppo delle moderne società industriali ha visto diventare protagonisti le società, persone giuridiche ed enti collettivi. Limitare la repressione penale alle singole persone fisiche autori dell’illecito può essere inadeguato alle esigenze di tutela di questo nuovo panorama. L’inadeguatezza del brocardo si rivela sotto molteplici profili:
- (^) è insufficiente perseguire penalmente la sola persona fisica autore materiale dell’illecito colpendo la società solo con sanzioni civii come restituzione o risarcimento del danno. È difficile innanzitutto, da un punto di vista probatorio, accertare la singola persona fisica autore materiale dell’illecito per il c.d. “effetto schermo” prodotto dalla complessità della compagine societaria entro la quale i singoli agiscono.
- (^) in secondo luogo, vi è spesso una strutturale estraneità o non coincidenza tra la persona fisica autore dell’illecito e colpita dalla sanzione penale e i reali centri decisionali dell’attività di impresa in cui si inserisce la commissione dell’illecito. (es. per deleghe di compiti, cosi che gli organi di vertice possono essere chiamati a rispondere solo per mancanza di controllo).
- (^) Infine va considerato che la sanzione penale individuale vede pregiudicata la sua efficacia perchè incapace di dispiegare la sua portata afflittiva: se pecuniaria potrà essere riassorbita dalla società senza grandi danni e se detentiva soffrirà solo la persona fisica senza che la società venga a subire alcun pregiudizio. La previsione di forma di responsabilità penale a carico delle persone giuridiche incontra alcune difficoltà. In primo luogo vi è il rischio che la punizione della persona giuridica implichi una resp. per fatto altrui, non solo perchè il soggetto collettivo che subisce la sanzione è soggetto diverso dall’autore materiale persona fisica ma anche perchè con la punizione dell’ente vengono ad essere indirettamente colpite anche persone fisiche estranee alla commissione dell’illecito. In secondo luogo vi è il rischio di configurare una resp. penale senza colpevolezza per la difficoltà di rintracciare in capo all’ente collettivo quella determinazione volitiva riprovevole che pare essere inconcepibile senza una base psichica di cui l’ente è necessariamente privo. Infine vi è il rischio di dar vita ad un sistema di sanzioni penali strutturalmente incapaci di svolgere le fondamentali funzioni retributiva e rieducativa. Poichè nell’ordinam. italiano il divieto di resp. penale per fatto altrui o senza colpevolezza e la funzione rieducativa della pena assurgono al rango di principi cost., la resp. Penale delle persone giuridiche è stata ritenuta da alcuni anche incompatibile con la costituzione. Oggi però questi dubbi sono stati in larga parte superati. Infatti per quanto riguarda il rischio di resp. per fatto altrui lo si evita attraverso la costruzione di criteri di colegamento che
Quanto al rapporto di collegamento tra il reato commesso e l’ente la legge dispone: sotto il profilo oggettivo il fatto criminoso deve essere commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, mentre sotto il profilo soggettivo si distinguono due diverse ipotesi a seconda che il reato sia stato commesso da persone che rivestono funzioni di rappresentanza , amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonchè da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (c.d. soggetti in posizione apicale); da persone sottoposte alla direzione o vigilanza di uno dei soggetti prima citati con la precisazione che l’ente non risponde se le persone indicate precedentemente hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
- (^) particolarmente interessante è il requisito della colpevolezza di organizzazione. Con un procedimento di obiettivizzazione della colpevolezza, ha subordinato la resp. alla mancata adozione o attuazione da parte dell’ente di modelli di organizzazione o gestione idonei a prevenire la commissione dei reati. Il legislatore ha fornito una serie di requisiti per valutare l’idoneità di siffatti modelli di organizzazione e gestione all’impedimento dei reati. (es.obbligo di istituire un ente di controllo). La mancata adozione di modelli gestionali o la loro inadeguatezza consentono di attribuire il reato ad una carenza antidoverosa dell’ente come tale e di fondare la sua responsabilità amministrativa, ma di carattere punitivo, diretta e “personale”. Quanto alle conseguenze SANZIONATORIE, la loro tipologia è stata costruita in funzione della particolare natura del soggetto collettivo, capaci di incidere sia sul patrimonio che sull’attività dell’ente. Sanzioni amministrative: sanzione pecuniaria, sanzioni interdittive (applicate solo in casi di particolare gravità), confisca, pubblicazione della sentenza di condanna, subordinata all’applicazione delle sanzioni interdittive. Sono previste anche sanzioni “positive”, quando l’ente dopo la realizzazione del reato pone in essere misure riparatorie entro certi termini processuali, si avranno forti diminuzioni della sanzione pecuniaria e l’esclusione delle sanzioni interdittive. Questo tende a favorire il ritorno dell’ente alla legalità svolgendo anche una funzione rieducativa e risocializzativa.
CAPITOLO II
IL REATO
La natura della pena è tale da comportare un rapporto di tensione tra il potere punitivo e la persona umana del colpevole. Sia che venga privilegiata la dimensione utilitaristica della pena (in chiave generalpreventiva o rieducativo-specialpreventiva) sia che ne venga accentuata la componente etica (in chiave retributiva), al centro della vicenda punitiva si pone sempre la persona del reo, con il rischio di una strumentalizzazione del reo. Si rendono necessarie esigenze politiche di garanzia. Bisogna distinguere, rispetto ai principi garantistici, tra principi operanti sul piano dei contenuti e principi concernenti la forma del diritto penale. I primi, quelli relativi ai contenuti, sono i principi che vincolano le scelte incriminatrici a determinate materie, che delimitano il ricorso alla sanzione penale per la tutela di beni e interessi considerati particolarmente importanti. Al fondo dei principi garantistici contenutistici sta un’esigenza sostanziale di proporzione: una sanzione che coinvolge l’intera persona del reo come quella penale, si può giustificare solo per la salvaguardia di beni e interessi e per la repressione di comportamenti illeciti di particolare rilevanza. I principi concernenti la forma del diritto penale, pongono garanzie, e quindi vincoli, riguardo a modalità, mezzi, procedimenti di formulazione e applicazione delle norme penale, quali che siano i contenuti. Essi non fanno riferimento a requisiti estrinseci della norma. I principi contenutistici, o di garanzia sostanziale, attengono al reato, contribuendo a determinare ciò che può essere legittimamente previsto come tale; quelli di garanzia formale attengono alla legge penale contribuendo a determinare quali sono le fonti normative legittimate a prevedere i reati. Ogni singolo reato previsto dal legislatore, presenta un suo specifico contenuto di disvalore che costituisce la ragione sostanziale della sua incriminazione come illecito penale. Più in generale, riferendoci al reato come tale, come specie di illecito sanzionato con pena criminale, allora viene in gioco il contenuto stesso del diritto penale. I principi di garanzia sostanziale, proprio perchè riguardano il contenuto che il legislatore può legittimamente dare al diritto penale, consistono in limiti generali alle specifiche scelte di criminalizzazione del legislatore: sono requisiti contenutistici che ogni singolo reato deve rispettare quanto a suo contenuto di disvalore. IL PRINCIPIO DI OFFENSIVITà E IL CONCETTO DI DANNOSITà SOCIALE Il reato, in quanto fatto illecito sanzionato con pena, è sempre necessariamente portatore di un disvalore. Il fatto che il reato incorpori un
