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Diritto privato 1
Il diritto è uno strumento sociale che opera attraverso le regole, con lo scopo di dare una misura. Le regole prendono il nome di disposizioni (l’enunciato testuale) e norme (il risultato dell’interpretazione). Le norme vengono caratterizzate come imperative, dispositive e suppletive. Quelle imperative sono un imperium, un ordine inderogabile; quelle dispositive invece lasciano un margine di libertà; le regole suppletive invece suppliscono al fatto che i privati non abbiano stabilito una regola specifica. Le regole si trovano nelle fonti del diritto, che distinguiamo tra fonti di produzione e di cognizione: le fonti di produzione sono quelle che prevedono le regole, e possono essere fonti atto, ossia procedimenti il cui esito diventa legge o atto avente forza di legge, oppure fonti di fatto, cioè comportamenti sociali, in cui la ripetizione di un certo comportamento insieme alla percezione che si rispetti una regola fa nascere una consuetudine. Le fonti di cognizione sono invece quelle fonti che rendono lì conoscibili le norme. Il diritto privato è distinto da quello pubblico per pura comodità, nonostante molti elementi li accomunino. Riguarda l’orizzontalità, nascendo come diritto patrimoniale, dei privati e dei loro affari. Il codice civile è la prima fonte del diritto, e fu emanato nel 1942. I codici hanno la forza delle leggi costituendo veri e propri corpi normativi. Il codice civile è diviso in sei libri, con dentro capi, sezioni e articoli. I libri sono:
- Persone e famiglia
- Successioni
- Proprietà
- Obbligazioni
- Lavoro
- Tutela dei diritti Il primo libro disciplina rapporti genitori figli, matrimonio, il rapporto tra coniugi; il secondo invece dice cosa accade alla ricchezza, ai diritti e ai doveri quando la vita finisce; il terzo libro disciplina il possesso e i principi di appropriazione della ricchezza; il quarto libro ci dice cosa sono i rapporti obbligatori, i contratti generali e singoli, e ci dice quali strumenti i privati possono usare per dare forma ai loro interessi; il quinto libro riguarda l’imprenditore e l’impresa; infine, il sesto libro confluiscono gli strumenti di tutela dei diritti. Il codice civile è preceduto da disposizioni sulle leggi in generale, dette preleggi, inserite qui perché alla base delle altre. 18 - 02 Le regole sono fatte da protosi, ciò che sta prima, e apodosi, ciò che sta dopo. La protosi descrive la situazione reale che la regola prende in considerazione, detta fattispecie, e se una situazione rientra nella fattispecie si applicano le conseguenze previste dall’apodosi. Le regole provengono dalle fonti, che si trovano in un rapporto gerarchico. Un tema delicato è quello dell’interpretazione delle norme, su cui storia e filosofia hanno grande impatto. Ci sono vari criteri di interpretazione: criterio letterale, logico sistematico in cui si usano le norme per interpretarne altre, ratio legis in cui si guarda il problema di vita reale a cui la norma vuole rispondere. Una legge, pur mantenendo il suo testo nel tempo, può essere interpretata in maniera diversa in base al periodo storico, con il cosiddetto criterio evolutivo. Anche la costituzione va tenuta in conto quando si interpreta. L’analogia è compresa nell’interpretazione, ed intendiamo l’elaborazione di nuove norme per i casi non contemplati, indotti da casi affini regolati dalla legge. Nell’analogia il giurista spazia in una sfera più alta, restando sempre vincolato alla legge. Il ricorso all’analogia è imposto per colmare lacune tecniche del sistema normativo. 23/02/ Soggetti - Situazioni giuridiche soggettive - Fatti giuridici Queste tre nozioni costituiscono le macroaree fondamentali che esploreremo. Esse formano una sorta di triangolo concettuale, in cui ciascun elemento si definisce in relazione agli altri.
o I soggetti giuridici sono i centri di imputazione di situazioni giuridiche soggettive. Le situazioni giuridiche soggettive definiscono la posizione di vantaggio o di svantaggio che un soggetto assume all'interno di un rapporto giuridico. o I fatti giuridici sono fatti umani o naturali ai quali l'ordinamento attribuisce conseguenze giuridiche. Soggetti giuridici Cosa significa "soggetto" per il diritto? Si tratta di una definizione astratta e teorica, frutto dell'elaborazione della dottrina. o Per dottrina si intende l'insieme degli studiosi del diritto, cioè i teorici (ad esempio professori universitari). o Per giurisprudenza, invece, si intende l'interpretazione del diritto operata dagli interpreti qualificati, ossia i giudici. Si usa dire che: o la dottrina rappresenta il diritto dei libri; o la giurisprudenza rappresenta il diritto della vita reale. Definizione di soggetto giuridico Secondo la dottrina, soggetto giuridico è il centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive. "Centro di imputazione" significa centro al quale attribuire diritti, doveri e obblighi. Dunque, il soggetto giuridico è l'entità alla quale vengono riferite situazioni giuridiche soggettive. I soggetti giuridici sono quindi coloro che possono essere titolari di diritti, doveri e obblighi. Questa nozione, pur essendo astratta, deve collegarsi a presupposti concreti: una situazione giuridica si verifica solo se ricorrono determinati presupposti. Chi sono i soggetti giuridici? Con quale criterio si attribuisce a un'entità la soggettività giuridica? Chi può avere diritti e doveri? Chi può essere soggetto per un ordinamento? La nozione di soggettività è uno strumento di apertura o chiusura del sistema, uno strumento di selezione: stabilisce chi, per un determinato ordinamento giuridico, è soggetto e chi non lo è, e quindi chi può essere titolare di diritti e doveri. Sono soggetti giuridici:
- le persone fisiche
- gli enti collettivi Indagheremo quali sono i presupposti per stabilire la presenza di una persona fisica o di un ente collettivo. Persone fisiche Per persona fisica si fa riferimento a un dato biologico. Il legame tra diritto e biologia è fortissimo e trova il suo punto di incontro proprio nella persona fisica. Nascita e morte sono fatti biologici profondamente rilevanti per il diritto, perché segnano l'inizio e la fine della considerazione giuridica della persona come centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive Quando si nasce? Si nasce quando una creatura entra non solo nella vita materiale, ma anche nella vita giuridica. Per "nascita", e quindi per venuta all'esistenza di una nuova entità fisica, si intende:
- la separazione del feto dal corpo materno;
- la nascita con vita (ossia il nato deve essere vivo). Anche se il neonato avesse bisogno di apparecchi meccanici per sopravvivere e non fosse in grado di vivere autonomamente, è comunque considerato centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive. Come si accerta la nascita con vita? Esiste una verifica medico-legale chiamata docimasia polmonare, che accerta se i polmoni si sono espansi: ciò dimostra che il neonato ha respirato autonomamente fuori dal corpo materno. Se ciò non è avvenuto, si ritiene che la creatura sia nata morta. Concepito e concepituro Distinguiamo due termini:
- Concepito: è colui il cui processo di gestazione è già iniziato.
- Concepituro: è colui che non solo non è ancora nato, ma che potrebbe nascere in futuro e la cui gestazione non è ancora iniziata. Il concepito I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita. Ancora prima di nascere, il concepito può: o essere nominato in un testamento; o essere destinatario di una donazione;
anestesista-rianimatore e un neurofisiopatologo, oppure un neurologo o un neurochirurgo esperti in elettroencefalografia. In seguito all’accertamento della commissione, si pone la questione di un eventuale trapianto di organi. In caso ci sia un possibile donatore, un collegio medico di cui devono far obbligatoriamente parte almeno un neurologo e un cardiologo, deve accertarsi che l’encefalo abbia perso irreversibilmente le sue capacità. L’accertamento indiretto invece avviene quando manca il corpo, e ci sono due modi: se si ha la prova che ci sia stato un evento tale da escludere la sopravvivenza del soggetto esso viene dato morto; se questa prova non si ha, ci sono istituti giuridici graduali, cioè la scomparsa, l’assenza e la morte presunta. Scomparsa: un curatore rappresenta giuridicamente il soggetto, e si parla di scomparsa quando una persona scompare dal suo domicilio senza notizie. Il curatore viene assegnato se, qualcuno che ne ha interesse, ne richiede istanza, come un erede o un pm. L’assenza: può essere richiesta dopo due anni dall’ultima notizia, e anche questa va richiesta al tribunale da eredi o da chi ha interessi patrimoniali. Gli eredi possono immettersi e amministrare i beni ereditari. Morte presunta: se ne parla dopo 10 anni senza notizie. In questo caso, chi era stato immesso temporaneamente può usufruire liberamente dei beni. 25 - 02 La capacità giuridica è l’idoneità ad essere titolari di situazioni giuridiche soggettive. La capacità di agire invece, è l’idoneità a esercitare le situazioni giuridiche, e può essere naturale o legale. Legale nei casi previsti dalla legge, mentre quella naturale è legata alla capacità di fatto del soggetto, anche detta capacità di intendere e di volere. Capacità giuridica Si acquista al momento della nascita, ed è praticamente sovrapponibile alla soggettività giuridica. Tuttavia, la soggettività giuridica è un quid, mentre la capacità giuridica è un quantum, cioè un meccanismo selettivo che l’ordinamento decide di dare a certi soggetti. Una ipotesi di disallineamento si trova nella situazione del concepito per effetto della legge per la riproduzione assistita. Capacità di agire La capacità legale si ottiene con un requisito legale, cioè la maggiore età. La capacità naturale invece non dipende da requisiti legali, ma dalla capacità di intendere e di volere del soggetto. La capacità legale serve per l’esercizio di diritti a carattere patrimoniale, se un minore sviluppa un contratto esso è annullabile. Se il soggetto è invece maggiorenne, allora il contratto sarà valido ed efficace. Per verificare la capacità di agire di un soggetto ci sono dei registri pubblici consultabili. Un minore può comunque effettuare egli atti giuridici, i cosiddetti atti minuti della vita quotidiana. Un minore è comunque imputabile per atti civili, e viene valutata la capacità giuridica rispetto situazione particolare. Nei casi di esercizio delle situazioni giuridiche soggettive si va sempre a guardare come prima cosa la capacità giuridica. L’incapacità giuridica generale non esiste nel nostro ordinamento ma ne esistono figure speciali, che limitano questa capacità, ed è in questi termini che viene spiegata la capacità giuridica dello straniero. L’incapacità di agire invece si divide in quella legale e quella naturale: l’incapacità legale è dovuta alla minore età, ma anche a seguito di un'infermità mentale che porta all’interdizione giuridica o di una inabilità, o infine per una condotta penale a cui segue una pena di cinque anni o superiore, detta interdizione legale. L’incapacità naturale viene invece valutata di volta in volta. Le incapacità non sono sovrapponibili, quella naturale è infatti momentanea, dovuta a una situazione provocata volontariamente o meno dal soggetto. 02 - 03 L’incapacità di agire prevede molti casi diversi. L’incapace legale è titolare di diritti che non può esercitare in proprio, ma che vengono esercitati da un tutore tramite strumenti correttivi e preventivi. L’incapace legale è
tutelato ex ante (misura preventiva) e ruota attorno al rappresentante legale, figura prevista dalla legge, su cui ricadono le conseguenze legali delle azioni che compie. I rappresentanti legali del minore sono i genitori che possono compiere questo ruolo anche disgiuntamente nei casi di ordinaria amministrazione (che non incidono quindi sul patrimonio). L’orfano è invece dato alla custodia di un tutore. Il rappresentante legale viene anche assegnato all’interdetto giudiziario, legale ed all’inabilitato. Lo straniero è chi non è cittadino, cioè chi non ha la cittadinanza, ovvero le regole dell’attribuzione dello status di cittadino. Lo straniero è un incapace giuridico speciale, poiché non rispetta la L. 91/92, o meglio le condizioni di richiesta; il codice del 42 parlava dello straniero nelle preleggi, stabilendo il criterio di reciprocità. Oggi gli stranieri vengono distinti in comunitari ed extracomunitari. Gli extraUE possono essere in regola o meno, secondo il testo unico del ’98, in base al permesso di soggiorno. Lo straniero non in regola è detto clandestino, mentre quello in regola gode degli stessi diritti civili di un cittadino. Il clandestino gode sempre dei diritti fondamentali, ma non di quelli civili. 03 - 03 La legge prevede, come controllo dell’attività di rappresentanza, il giudice tutelare, mentre la rappresentanza stessa cambia ampiamente con l’amministratore di sostegno. La verifica della capacità di agire è importante per chi stipula contratti, e l’amministratore di sostegno permette all’assistito di individuare il miglior modo di agire senza levarle del tutto la capacità di agire; l’assistito viene anche ascoltato durante la scelta del suo amministratore. Gli strumenti ex post ruotano attorno la possibilità di annullare gli atti di chi non poteva stipularne o di quelli compiuti da un tutore in conflitto di interesse. La figura dell’amministratore di sostegno è prevista nell’articolo 404 del codice civile: La persona che, per effetto di una infermità ovvero una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio. L’interruzione giudiziale si ha quando una persona si trova affetta da un'infermità mentale abituale, che la rende incapace di provvedere ai propri interessi. Il vizio deve essere duraturo, ma non necessariamente incurabile. L’interdizione viene disposta con una sentenza, e ha due presupposti: vizio di mente abituale e conseguente inettitudine nello svolgere i propri interessi. L’interdizione porta con sé un’incapacità generale più grave di quella disposta per il minore, visto che non può sposarsi, riconoscere figli naturali ecc., ma nella sentenza il giudice può decidere certi atti che l’interdetto può svolgere senza il tutore. L’inabilitazione è una condizione abituale e attuale di malattia di mente, ma non grave abbastanza da ricorrere all’interdizione. Chi abusa di sostanze stupefacenti o alcolici, potrebbero non riconoscere il valore del denaro spendendo lo in modo futile, che espongono sé stesso o la sua famiglia a gravi pregiudizi economici. Un soggetto inabile non può compiere in prima persona atti che superano l’ordinaria amministrazione, ma gli verrà assegnato un curatore. Gli atti svolti da un interdetto o da un’inabile senza autorizzazione del tutore o del curatore, essi risultano annullabili. 04 - 03 Accanto agli strumenti di protezione previsti dall’ordinamento per tutelare gli incapaci di agire, esistono degli strumenti di protezione successiva. Questi intervengono dopo che un atto è stato compiuto con lo scopo di rimuovere gli effetti che tale atto avrebbe dovuto validare. Questi strumenti ruotano attorno la possibilità di annullare determinati atti giuridici. L’annullamento può riguardare gli atti compiuti da soggetti che non avevano la capacità di agire o da rappresentanti in conflitto di interessi con il soggetto rappresentato. L’ordinamento consente di eliminare gli affetti dell’atto, ripristinando la tutela del soggetto debole. Gli incapaci naturali sono in una situazione particolare. Questi sono reputati capaci di agire ma si trovano, in un momento o stabilmente, in condizione di incapacità di intendere e di volere. Questa incapacità non è accertata
Questa formula è creata dalla dottrina per un’esigenza di spiegazione, ed è la conseguenza scaturita da una norma sul soggetto che nel centro di imputazione. Le conseguenze possono essere positive, con un vantaggio, o uno svantaggio e dunque negative. Possono poi avere contenuto di attività dette attive oppure inattive. Individuiamo dunque le situazioni di vantaggio attive, vantaggio inattive, svantaggio attive e svantaggio inattive. Le situazioni giuridiche soggettive possono poi essere classificate in base alla loro relazione giuridicamente qualificata distinguendo tra assoluta e relativa.si dice relativa se vive all’interno di un rapporto giuridico ed ha bisogno di un rapporto per vivere.una situazione assoluta invece non ho bisogno di un rapporto, ma è autosufficiente. Il diritto della proprietà è il più classico dei diritti assoluti. Tutte le situazioni sono relative, escluse quelle di vantaggio attivo, che possono in alcuni casi essere assolute. Un diritto soggettivo è la facoltà di agire per il perseguimento di un interesse ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento.a monte di ciò vi è il processo di selezione di qualificazione degli interessi reali.l’interesse può essere presupposto o conseguenza.l’interesse è ritenuto meritevole dal diritto se interessa il diritto proteggerlo.tutto nei vantaggi attivi si basa su diritti soggettivi, dunque interessi tutelati dall’ordinamento.in relazione al tipo di facoltà di agire decliniamo i diritti soggettivi in varie specie: diritti reali, di credito, personali di godimento, potestativi, della personalità. Diritti reali, divisi in diritti di godimento, con facoltà di godimento e disposizione, e diritti di garanzia, con facoltà di espropriare e di prelazione I diritti di credito portano la facoltà di pretesa e disposizione I diritti potestativi portano la facoltà di formazione I diritti personali di godimento portano la facoltà di pretesa e di godimento I diritti della personalità esprimono la protezione della persona. DIRITTI REALI Sono i diritti con una res all’oggetto, cioè una cosa, una porzione del mondo fisico percepibile con i sensi. Sono i diritti che danno forma all’apparenza, come la proprietà. Hanno come caratteristiche la tipicità, il numero chiuso, l’inerenza al bene, assolutezza come autosufficiente e l’opponibilità erga omnes. I privati non possono creare nuovi diritti reali (tipicità e numero chiuso), sono legati al bene durante la sua circolazione, autosufficienti perché non serve un’otrantina persona per realizzarli, e opponibili erga omnes dunque contro tutti. I diritti reali di godimento sono: proprietà, superficie, l’uso, l’usufrutto, l’abitazione, l’enfiteusi e le servitù prediali. I diritti reali di garanzia sono invece l’ipoteca e il pegno 16 - 03 I diritti reali si trovano principalmente nel terzo libro. La facoltà di godimento e di disposizione trovano la loro maggiore estensione nella proprietà; infatti, il proprietario può godere e disporre della cosa come vuole. I diritti reali minori sono quelli su beni altrui, che un proprietario concede ad altri tramite, per esempio, l’enfiteusi, che ne godrà e ne disporrà nei limiti concessi dal proprietario. L’unico diritto reale maggiore è dunque la proprietà, mentre gli altri sono minori. Nei diritti reali di garanzia invece, troviamo la facoltà di espropriazione e di prelazione. Un creditore si trova più protetto con una garanzia reale, cioè un bene individuato, mentre la garanzia personale prevede un fideiussore, che garantisce con il suo patrimonio. Se un creditore ha come garanzia un’ipoteca su una casa, nel caso in cui il debito non venga pagato, può farla espropriare, quindi farla vendere e avere diritto di prelazione sul ricavato. Il pegno è uguale ma con un bene mobile. È vietato il patto commissorio, che prevede che il bene dato come garanzia diventi del creditore se il debitore non paga. Il divieto protegge il debitore e la pluralità dei creditori che potrebbero rifarsi dalla vendita dell’oggetto. DIRITTI DI CREDITO Sono diritti relativi, che vivono nei rapporti obbligatori e obbligazioni. Li troviamo nel quarto libro, e concedono facoltà di pretesa e di disposizione. Il creditore può pretendere l’adempimento dell’obbligazione, e può
eventualmente disporre del proprio diritto di credito, trasferendolo, donandolo o rinunciando. Un credito è una ricchezza eventuale, di cui il creditore può disporre cedendolo a tipo oneroso o gratuito, ma anche a titolo di garanzia o di pagamento. Tra le caratteristiche dei diritti reali vi è l’assolutezza del bene e l’opponibilità erga omnes, ma per molto tempo il credito è stato tutelabile solo nei confronti del debitore. La lesione del credito da parte di terzi è stata oggetto di modifiche di risposta della giurisprudenza, in un iter con varie tappe. La strage di Superga, in cui la società Torino calcio perse i suoi giocatori e fece causa alla compagnia aerea, ma la cassazione rifiutò la causa perché non prevedeva la lesione da parte di terzi. Il caso Meroni degli anni 70 fu la seconda tappa, in cui la cassazione rifiutò la causa della società calcistica Lazio, ma disse in un obiter dictum che se la perdita non fosse stata sostituibile allora la causa sarebbe stata approvata. Verrà stabilito negli anni 8 0, con il caso Puddu, che se un credito viene leso da parte di terzi, si ha diritto al risarcimento, prevedendo anche la lesione del rapporto parentale. DIRITTI PERSONALI I GODIMENTO Sono situazioni miste, con la facoltà di pretesa e di godimento. Un locatario è possessore di un diritto personale di godimento, ha infatti diritto di pretendere di essere immesso nel godimento del goderne come vuole. È un diritto relativo. 17 - 03 DIRITTI POTESTATIVI La facoltà di formazione è specifica di questi diritti che sono relativi e molto forti. È la facoltà di provocare una modifica nella sfera giuridica di un altro soggetto senza che questo possa opporsi. Chi sta sotto il diritto potestativo di un altro soggetto si dice in soggezione. Anche il diritto di recesso è un diritto potestativo. DIRITTO DELLA PERSONALITÀ Questi diritti non sono caratterizzati da facoltà, ma la scelta del legislatore è quella di riconoscere l’importanza e l’interesse che appartiene alla personalità. Molti di questi diritti vengono introdotti dopo l’ingresso della costituzione, ed emergono quando vengono lesi. Troviamo: il diritto al nome, allo pseudonimo, all’immagine. Col tempo se ne aggiungono anche altri. Il diritto al nome (art. 6 cc.) ci dice che si ha il diritto ad avere un nome ed un cognome, e recentemente è diventato possibile iniziare a scegliere se dare il cognome della madre o del padre. Il diritto al nome può essere leso se qualcuno contesta l’uso del proprio nome o l’appropriazione di nome altrui, e si potrà chiedere la cessazione del fatto residuo. Lo pseudonimo è tutelato allo stesso modo del nome il diritto all’immagine è tutelato nell’articolo 10 cc. Tutela la riproduzione dell’immagine altrui, con tutela inibitoria e risarcitoria. Con il tempo l’immagine è diventata una proiezione sociale della personalità, da cui nasce il diritto all’identità personale. Un ulteriore diritto sviluppatosi nel tempo è quello alla riservatezza, esteso la tutela di tutte le informazioni personali. 18 - 03 Diritto alla salute Nel 42 la salute era sinonimo di integrità fisica, con una salute funzionale al benessere della nazione inserendola solo negli articoli 5 e in una norma per l’integrità degli edifici. L’importanza attribuita alla salute aumenta con l’articolo 32 della costituzione. L’art 5 cc vietava gli atti di disposizione del corpo che ne determinavano una integrità perennemente ridotta. Oggi invece, alcuni di quegli atti sono permessi, come la donazione degli organi, con la solidarietà come principio di base. La salute è un diritto fondamentale e della collettività, sono vietati i trattamenti sanitari obbligatori se non nei casi previsti dalla legge. Il servizio sanitario obbligatorio è un diritto tutelato dal risarcimento del danno alla salute come compromissione del valore uomo in sé considerato. Per arrivare a questo c’è stato bisogno di interpretazioni delle varie sentenze. La salute è anche interesse collettivo. I costi della sanità salgono molto per patologie che potrebbero essere ridotte con uno stile di vita sano. I comportamenti sani possono essere incoraggiati, ma non si è obbligati ad accettare le cure offerte. La persona
interesse legittimo. L’aspettativa invece è una situazione di attesa per un’evento che non dipende dal soggetto, e la troviamo in situazioni suscettibili a una evoluzione favorevole per il soggetto, che non dipende però dal controllo umano, è dunque un evento futuro incerto dal cui verificarsi dipende il prodursi o il venir meno effetto giuridico. Prende il nome di condizione sospensiva o condizione risolutiva. Chi vede il suo interesse soddisfatto al prodursi di questo evento futuro e incerto ha un’aspettativa, ed è tutelato in vari modi. Le situazioni giuridiche di svantaggio invece sono situazioni relative che possono essere anche esse attiva e inattiva. Si dicono attive le situazioni in cui il debitore ha un obbligo mentre sono inattive quelle in cui il debitore è in soggezione caratterizzate dal poter solo subire lo svolgersi del diritto. Alcune situazioni sono ibride, come la potestà o le situazioni di ufficio di diritto privato, come la tutela. I fatti giuridici sono quei fatti umani o naturali a cui si devono conseguenze giuridiche. Ci sono vari criteri per distinguere i tipi di comportamento. 26 - 03 I fatti giuridici sono divisi in leciti e illeciti. Un fatto è illecito se l’ordinamento gli attribuisce una conseguenza negativa. I fatti leciti si dividono invece in base alla rilevanza della volontà umana, distinguendo meri fatti giuridici, atti giuridici in senso stretto e negozi giuridici. I meri fatti giuridici sono fatti in cui la volontà umana è pressoché irrilevante o assente; gli atti giuridici in senso stretto sono fatti in cui la volontà umana è rilevante ma le conseguenze sono previste dall’ordinamento e l’uomo non può impedirlo; i negozi giuridici sono fatti in cui non solo è voluto il comportamento, ma anche la conseguenza che ne scaturisce. Il matrimonio o il testamento sono negozi giuridici. I contratti sono regolati nel quarto libro “delle obbligazioni” che è costruito in modo da aprirsi con le fonti delle obbligazioni, che sono contratti, fatti illeciti e atti o fatti idonei a produrre obbligazioni. Elenca poi la disciplina del rapporto obbligatorio e delle singole fonti. Il contratto è regolato in generale e nei singoli contratti. Le caratteristiche del contratto si trovano negli articoli 1321,1325,1322,1372,1375, che ci dicono definizione, elementi essenziali, fondamenti, la forza di legge del contratto e il comportamento secondo buona fede. Il contratto è un accordo, un incontro di una proposta ed una accettazione, che devono combaciare perfettamente. È formato da due parti, e una parte può essere formata da più soggetti. I contratti hanno lo scopo di regolare, modificare o estinguere rapporti patrimoniali regolandosi secondo le regole che le parti ritengono più opportune, nei limiti della legge, in modo autonomo e con forza di legge fra le parti. Il contratto ha degli elementi essenziali, che sono l’oggetto, la causa, la forma quando prescritta a pena di nullità. 30 - 03 Autonomia ed eteronomia L’autonomia è un potere che l’ordinamento concede ai privati, mentre l’eteronomia è il suo limite, la cornice in cui l’autonomia si manifesta. Ci sono epoche in cui una di queste nomie prevale sull’altra e viceversa. Il cc è un ibrido, con una presenza del vecchio concetto di contratto, ma anche della libertà di agire dei soggetti. L’autonomia, per quanto sia un principio cardine, va regolata per far sì che sia effettiva. Se la differenza di forza fra le parti è strutturale, lo Stato interviene per limitare il forte e agevolare il debole, come nel contratto di lavoro subordinato. I modi in cui l’autonomia si manifesta sono sanciti nell’articolo 1322, e sono: libertà di decidere se fare un contratto; libertà di decidere quale contratto fare; libertà di decidere di personalizzare un contratto; libertà di decidere di inventare un contratto.
- Essendo un vincolo, si ha la piena possibilità di non vincolarsi. Ci sono però casi di obblighi a contrarre, con fonte legale se la legge impone una stipula, come nei monopoli legali, o a seguito di contratti preliminari che obbligano le parti a stipulare.
- Le parti possono scegliere quale contratto fare, scegliendo fra quelli tipici o non tipici.
- Un contratto può essere personalizzato in base a regole dispositive o con clausole specifiche.
- Le parti potrebbero scegliere di fare un contratto atipico, non previsto dal cc. Questi si distinguono in contratti normativamente atipici ma socialmente tipici e contratti normativamente e socialmente atipici.
La classificazione dei contratti è uno strumento fondamentale nello studio del diritto privato. Non si tratta solo di un'esigenza di ordine teorico: a ciascuna categoria corrisponde una disciplina diversa, con conseguenze concrete sull'applicazione delle norme. I contratti possono essere classificati secondo diversi criteri, ciascuno dei quali mette in luce un aspetto specifico della fattispecie contrattuale. Classificazione in base al numero delle parti (1) Un primo criterio è quello fondato sul numero delle parti. Si distinguono così i contratti bilaterali, che coinvolgono due parti contrapposte (come venditore e acquirente), e i contratti plurilaterali, nei quali partecipano più parti, spesso con una struttura aperta, come nei contratti associativi. È importante ricordare che la nozione di parte non coincide necessariamente con quella di soggetto: una parte può essere composta da più soggetti, oppure un singolo soggetto può trovarsi a ricoprire entrambe le posizioni contrattuali. Classificazione in base alla modalità di conclusione (2) Un secondo criterio riguarda la modalità di conclusione del contratto, cioè il momento e il modo in cui il contratto viene ad esistenza (si perfeziona). Sotto questo profilo si distinguono i contratti consensuali e i contratti reali. Nei contratti consensuali, il contratto si perfeziona con il solo consenso delle parti: è sufficiente l'accordo perché il contratto venga ad esistenza. Questa è la regola generale e riguarda la maggior parte dei contratti, come la vendita, il conto corrente o la transazione. Nei contratti reali, invece, il consenso da solo non basta: è necessaria anche la consegna della cosa (datio rei). Il contratto si perfeziona solo quando, oltre all'accordo, avviene anche il trasferimento materiale del bene. Rientrano tra i contratti reali il mutuo, il deposito, il comodato, il contratto estimatorio, la donazione di beni mobili di modico valore, il riporto e il pegno. In questi casi, quindi, la consegna della cosa non è solo un momento esecutivo, ma è un elemento costitutivo del contratto stesso. Classificazione in base agli effetti del contratto (3) Un terzo criterio di classificazione dei contratti riguarda la tipologia degli effetti che ne derivano. In base a questo criterio si distinguono i contratti ad effetti reali (o traslativi) e i contratti ad effetti obbligatori. Si parla di effetti reali o traslativi quando, per effetto del contratto, si verifica il trasferimento di un diritto da un soggetto a un altro. Questo trasferimento può riguardare il diritto di proprietà oppure altri diritti, anche di credito. Esempi tipici sono la vendita, la donazione, il pegno e la cessione del credito. Nei contratti ad effetti obbligatori, invece, non si ha alcun trasferimento immediato di diritti, ma nascono obblighi a carico di una o entrambe le parti. È il caso, ad esempio, della locazione, in cui il locatore non trasferisce la proprietà del bene, ma si obbliga a concederne il godimento. L'intersezione dei criteri: le quattro categorie Questo criterio si intreccia con quello relativo alla modalità di conclusione del contratto, dando luogo a quattro grandi categorie: o contratti consensuali ad effetti reali o contratti consensuali ad effetti obbligatori o contratti reali ad effetti reali o contratti reali ad effetti obbligatori Contratti consensuali ad effetti reali o traslativi I contratti consensuali ad effetti reali sono quelli che si perfezionano con il solo consenso delle parti e producono immediatamente il trasferimento di un diritto. L'esempio più importante è la vendita, che è governata dal principio dell'effetto traslativo del consenso. Questo principio è espresso dall'art. 1376 c.c.: Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la proprietà si trasferisce e si acquista per effetto del consenso delle parti. Ciò significa che il diritto si trasferisce nel momento stesso dell'accordo, anche prima della consegna del bene.
nel tempo ed è proprio questa dimensione temporale a costituire un elemento strutturale della causa del contratto. Un altro esempio è il contratto di somministrazione, in cui una parte si obbliga a fornire beni o servizi in modo continuativo o periodico, come accade nella fornitura di energia elettrica. Questa classificazione si intreccia con le altre già viste. La vendita, ad esempio, è un contratto consensuale ad effetti reali, a prestazioni corrispettive, ad esecuzione istantanea. La locazione, invece, è un contratto consensuale ad effetti obbligatori, sinallagmatico, di durata. Lo stesso vale per la somministrazione, che è consensuale, ad effetti obbligatori, sinallagmatica e di durata. Onerosità e gratuità del contratto (6) Un ulteriore criterio di classificazione dei contratti è quello che distingue tra contratti onerosi e contratti gratuiti, in base alla presenza o meno di un corrispettivo. Un contratto è oneroso quando ciascuna parte sopporta un sacrificio patrimoniale in cambio di un vantaggio: entrambe le parti danno e ricevono qualcosa. L'esempio più tipico è la vendita, dove una parte trasferisce un bene e l'altra paga il prezzo. Al contrario, un contratto è gratuito quando una parte procura un vantaggio all'altra senza ricevere un corrispettivo. Tuttavia, questo non significa che manchi sempre un interesse economico: spesso anche nei contratti gratuiti esiste un interesse patrimonialmente valutabile, seppur indiretto. Ad esempio, un datore di lavoro che organizza una navetta gratuita per i dipendenti non riceve un corrispettivo diretto, ma persegue comunque un interesse organizzativo ed economico. Diverso è il caso del cosiddetto trasporto di cortesia, in cui manca anche un interesse patrimoniale. Esistono poi contratti che possono essere sia onerosi che gratuiti, a seconda di come vengono concretamente configurati dalle parti. Il trasporto, ad esempio, è normalmente oneroso, ma può anche essere gratuito; lo stesso vale per il mandato, che può prevedere o meno un compenso. Gratuità e liberalità È importante distinguere tra gratuità e liberalità, che non coincidono. La gratuità indica semplicemente l'assenza di un corrispettivo, mentre la liberalità implica qualcosa di più: la volontà di arricchire un altro soggetto con una propria diminuzione patrimoniale, cioè un intento di donazione. Per questo motivo si dice che ogni atto di liberalità è gratuito, ma non ogni atto gratuito è una liberalità. Il contratto che meglio rappresenta la liberalità è la donazione, in cui lo scopo di arricchire l'altro è elemento essenziale. Nel nostro ordinamento, inoltre, anche l'attribuzione di un vantaggio non può essere imposta: proprio perché comporta un arricchimento del destinatario, richiede comunque la sua accettazione. Contratti commutativi e contratti aleatori (7) Un ulteriore criterio di classificazione distingue tra contratti commutativi e contratti aleatori, sulla base del ruolo che assume il rischio (alea) all'interno del contratto. I contratti aleatori sono quelli in cui l'alea è un elemento strutturale essenziale: le parti accettano consapevolmente un margine di incertezza sull'esito economico del contratto. In questi casi non è possibile prevedere in anticipo quale sarà il bilancio finale di vantaggi e svantaggi per ciascuna parte. L'esempio classico è il contratto di assicurazione: l'assicurato paga il premio senza sapere se riceverà mai una prestazione, mentre l'assicuratore si assume il rischio di dover corrispondere somme anche molto elevate in caso di sinistro. l'assicuratore si assume il rischio di dover corrispondere somme anche molto elevate in caso di sinistro. Nei contratti commutativi, invece, le parti sono in grado fin dall'inizio di valutare con una certa precisione i reciproci sacrifici e benefici. Il rapporto tra prestazioni è sostanzialmente prevedibile e determinato: è il caso della vendita, della locazione e, in generale, dei contratti a prestazioni corrispettive "ordinari". Questa distinzione non è solo teorica, ma ha importanti conseguenze sul piano della disciplina. In particolare, nei contratti aleatori non si applica la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta, proprio perché il rischio di variazioni anche rilevanti era già stato accettato dalle parti al momento della conclusione del contratto. Nei contratti commutativi, invece, tale rimedio può operare quando si verificano eventi straordinari e imprevedibili che alterano in modo significativo l'equilibrio originario del contratto. Gli elementi essenziali del contratto e la fase precontrattuale Passando all'esame degli elementi essenziali del contratto, elencati dall'art. 1325 c.c., il primo da considerare è l'accordo, che si realizza attraverso l'incontro tra proposta e accettazione. Questo incontro può avvenire in modo immediato, quasi istantaneo, oppure può essere il risultato di un processo più lungo e articolato. Proprio per questo, prima di analizzare l'accordo in senso stretto, è necessario soffermarsi su ciò che lo precede, cioè la cosiddetta fase precontrattuale. Si tratta di una fase eventuale, perché non sempre è presente: in alcuni casi il contratto si forma immediatamente, senza passaggi intermedi. Tuttavia, quando esiste, può assumere livelli molto diversi di complessità.
Nel suo livello più semplice, la fase precontrattuale coincide con le trattative, cioè con quel percorso di avvicinamento tra le parti che discutono, valutano e cercano un punto di incontro. In altri casi, però, questo percorso può diventare più strutturato e dar luogo a veri e propri accordi preparatori, funzionali alla futura conclusione del contratto. In questa fase possono comparire strumenti diversi: si va da semplici comunicazioni informali, come lettere o scambi di dichiarazioni, fino a veri e propri accordi giuridici. Tra questi rientrano il patto di opzione, il patto di prelazione e il contratto preliminare, che hanno tutti la funzione di preparare, vincolare o agevolare la conclusione del contratto definitivo. La fase precontrattuale, quindi, pur non essendo sempre necessaria, assume grande importanza perché rappresenta il momento in cui si costruiscono le basi dell'accordo e possono già sorgere obblighi e responsabilità tra le parti. Il contratto preliminare è un contratto da cui sorgono obbligazioni per le parti, in particolare l’obbligo di prestare il consenso al contratto definitivo a cui si riferisce. Il contratto preliminare deve avere la stessa forma del contratto definitivo, e può essere unilaterale, se solo una parte è obbligata ad accettare il contratto definitivo, o bilaterale se l’obbligo vale per entrambe le parti. Il patto di prelazione è il patto con cui un promittente si obbliga a preferire l’altra parte, a parità di condizioni, nel caso decida di stipulare un determinato contratto, e a differenza del contratto preliminare non comporta l’obbligo di contrattazione. Port con sé l’obbligazione del promittente di riferire al promissario tutte le offerte che riceve da terzi o che lui stesso vuole fare a terzi, ma gli vieta di contrattare con quei terzi fino al momento i cui il promissario non abbia dichiarato di non accettare le condizioni a cui il promittente si è determinato a trattare o quelle che sono state offerte da terzi. Il patto di opzione invece, è il patto tra un concedente, che fa un’offerta a cui rimane vincolata, e un opzionario, che può accettarla o meno. L’opzionario non ha dunque facoltà di trattare con il concedente, che però non ha la possibilità di modificare l’offerta dopo averla presentata. 08 - 04 Nel titolo secondo del libro quarto troviamo, insieme alle norme del contratto e ai suoi elementi, vi sono sezioni intere per i vari elementi essenziali. La mancanza, illiceità o impossibilità di uno di essi, porta alla nullità del contratto. Sono distinti dagli elementi accidentali, che possono esserci o meno, e sono la condizione il termine e il modo o onere. L'accordo, 1336-1342, è incontro di due volontà, che assumono il nome di proposta e accettazione. Anche se a volte non sembra o non ce ne accorriamo, c’è sempre un incontro tra le due, e possono manifestarsi oralmente, per iscritto, attraverso comportamenti concludenti (caso del distributore automatico). Proposta e accettazione devono combaciare perfettamente. Vale nel diritto il detto “chi tace acconsente”? Se mi viene fatta una proposta e io non rispondo, il contratto non inizia, a meno che non sia previsto dalla legge o da accordi personali o da usi contrattuali. Stabilire il momento preciso in cui proposta e accettazione si incontrano è importante, visto che luogo e tempo in cui si è concluso l'accordo possono essere molto importanti. È a quel momento che si verificano le capacità dei soggetti, e il tempo può dirci quali regole sono vigenti o meno in un determinato momento e luogo.gli usi contrattuali si applicano in zone specifiche solitamente, e nel diritto privato internazionale il luogo è molto importante. La proposta deve contenere tutti gli elementi del contratto che vuole concludere, e L accettazione deve riguardare fedelmente tutti i contenuti della proposta. Se il soggetto dicesse “va bene ma…” si parla di controproposta, che dovrà essere poi accettata. La proposta potrebbe essere rivolta a una vasta platea di soggetti, e distinguiamo: offerta al pubblico, invito a proporre, promessa al pubblico. L'offerta al pubblico contiene tutti gli elementi del contratto che vuole concludere, ed è rivolta a una generalità di soggetti (merce nei supermercati, macchinetta del caffè), e di questa si occupa l’articolo 1336: L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia. È da distinguere dall’invito a proporre, cioè una proposta sempre rivolta alla generalità, ma con qualcosa di meno rispetto all’offerta al pubblico e in cui l’invito serve a stimolare l’interesse di qualcuno per far iniziare la trattativa. La semplice accettazione non conta come vincolante, ma permette a proposta e accettazione di conoscersi.
tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite per l'iniziata esecuzione del contratto. L’accettazione può essere revocata, purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell'accettazione. Ci sono poi casi di proposta irrevocabile, in cui il proponente perde il diritto di revoca, mentre l’accettante ottiene il diritto potestativo di decidere se accettare o meno. La proposta irrevocabile può nascere da una iniziativa del proponente o può essere concordata dalle parti (art. 1329 e 1331). In questi casi il fattore tempo è molto importante. Sulla proposta e sulla accettazione possono giungere fatti sopravvenuti, come la morte o la sopravvenuta incapacità. Di questo se ne occupa l’articolo 1330: La proposta o l'accettazione, quando e' fatta dall'imprenditore nell'esercizio della sua impresa, non perde efficacia se l'imprenditore muore o diviene incapace prima della conclusione del contratto, salvo che si tratti di piccoli imprenditori o che diversamente risulti dalla natura dell'affare o da altre circostanze. Da questo articolo deduciamo anche una norma implicita, nei casi in cui non si tratti dei casi sopracitati: il non imprenditore, con i fatti sopravvenuti, fa perdere efficacia a proposta o accettazione, se queste avvengono prima della avvenuta entrata in vigore del contratto. 13 - 04 Il modo in cui si perfeziona il consenso contrattuale ai sensi dell’articolo 1341, è caratterizzato che dal fatto che le clausole sono il risultato della predisposizione unilaterale del contenuto del contratto, che vengono sottoposte alla controparte, che può prendere o lasciare. Il fenomeno di cui parliamo è il fenomeno di predisposizione unilaterale del regolamento tramite condizioni generali di contratto. Condizione generale di contratto, art. 1341; perché il codice ammette questo fenomeno? In realtà questo fenomeno è molto utilizzato nella pratica economica. Rappresenta la risposta giuridica a un fenomeno economico, un fenomeno che rappresenta il cuore delle economie moderne, ossia la produzione di massa di beni e servizi, offerti sul mercato. Una larga parte dei beni e servizi offerti non vengono offerti uno ad uno, ma sono offerti a una massa di soggetti, e sarebbe quasi impossibile contrattare con tutti gli interessati. L’imprenditore, quindi, stipula le sue regole contrattuali autonomamente, standardizzando le condizioni contrattuali per tutti gli interessati. Questo fenomeno viene governato dal legislatore del 42, che lo regolamenta cercando un equilibrio fra la veloce vincolabilità alle condizioni di contratto e contrasto contro gli abusi. Questi sono i due poli su cui è costruita la disciplina dell’articolo 1341: vincolabilità delle condizioni di contratto legate alla conoscenza e conoscibilità delle condizioni con ordinaria diligenza. Le condizioni del contratto, quindi, devono essere inserite in dei moduli che le rendono conoscibili, con la richiesta di leggere e sottoscrivere. Il legislatore non protegge gli ingenui, chi è poco accorto nel fare affari. Per evitare che la parte forte inserisca clausole vessatorie, ossia che appesantiscono la posizione di chi aderisce alle condizioni generali di contratto unilaterale, il legislatore scrive il secondo comma dell’articolo 1341: le clausole vessatorie, tipizzate e a numero chiuso, sono efficaci se sono state effettivamente conosciute, tramite sottoscrizione specifica. Un esempio di clausola vessatoria potrebbe essere la deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria, o la limitazione della facoltà di recesso. La parte contraente, comunque, è protetta solo formalmente, non può accettare un contratto nella sua interezza tranne per alcune clausole. Se la parte forte crea nuovi modi per vessare la parte debole, che non rientrano nella tipicità del secondo comma, esse vengono subite secondo la conoscibilità del primo comma. Si ebbe una svolta nel 1993, per effetto di una normativa comunitaria, che ha innovato la disciplina della predisposizione unilaterale del regolamento tramite condizioni generali di contratto, ma solo nei casi di contratti tra professionista e consumatore. Inserita inizialmente nel 1469 bis e seguenti, viene poi inserita nel codice del consumo, un testo unico, agli articoli 33 e seguenti. Gli articoli del codice non sono però stati abrogati, anzi continuano ad applicarsi nei contratti tra soggetti entrambi privati. Queste regole negli articoli 33 e seguenti segnano una grande discontinuità dal codice del42, con una tutela sostanziale, che ci dice che indipendentemente dalle firme messe nel contratto, un privato potrà chiedere al giudice di entrare nel merito del contenuto contrattuale, fare un bilanciamento, e far dichiarare nulla quella clausola vessatoria. Il legislatore prevede che le volontà che si incontrano in un contratto debbano essere libere, genuine, e non viziate.
I vizi del consenso sono elementi che alterano la formazione del consenso, che sono tipizzati: l’errore, la violenza morale, il dolo. L’errore può essere vizio o ostativo. L’errore vizio è nella formazione della volontà, mentre quello ostativo è nella dichiarazione della volontà. Se il consenso è stato dato per errore, estorto con violenza, o carpito con dolo, il contratto allora diventa annullabile. Dagli articoli 1427 al 1440 troviamo i vizi del consenso, inseriti nel dodicesimo capo chiamato appunto “della annullabilità del contratto”. Errore: può appunto essere un’errore vizio o ostativo. L’errore vizio è un’errata interpretazione di un elemento di fatto o di diritto che condiziona la volontà contrattuale; il soggetto che sbaglia fa tutto da solo, dando un consenso sulla base di questo errore. L’errore ostativo invece si presenta nella divergenza involontaria e inconsapevole tra ciò che voglio e ciò che dichiaro. Violenza morale: ci deve essere la formazione di una volontà, non si prende infatti in considerazione la violenza fisica, ma solo il fatto che il consenso si forma a seguito della violenza morale. Dolo: il consenso viene carpito con dolo quando il consenso deriva dall’inganno dell’altra parte, che induce all’errore. 14 - 04 Art. 1427- 1440 L’articolo 1427 nomina ed elenca i vizi del consenso, e definisce in maniera precisa i presupposti perché si possa parlare di questi. L’errore è una errata rappresentazione della realtà, che porta una parte ad accordarsi. L’errore potrebbe essere, oltre che vizio o ostativo, un errore di fatto o di diritto. L’errore di fatto è un’errore nella rappresentazione della realtà, mentre l’errore di diritto è un errore nella rappresentazione di una regola, che per quanto sia rilevante, non giustifica l’ignoranza della legge. Un errore di diritto rileverà se si parla di una previsione normativa tanto confusa da non permettere una chiara interpretazione dal soggetto, o se si forma una interpretazione giurisprudenziale molto distante dalla norma. La distinzione più importante è quella tra errore determinante ed errore incidente, determinante del consenso o incidente sul consenso. L’errore determinante del consenso è l’errore senza il quale il consenso non sarebbe stato dato; l’errore incidente sul consenso è un’errore senza il quale il consenso sarebbe comunque stato dato, ma con condizioni diverse. L’errore determinante può condurre all’annullabilità e conta come vizio del consenso, mentre l’errore incidente non conta come vizio del consenso, ma ha come possibile rimedio una responsabilità precontrattuale. Un soggetto in errore per chiedere l’annullamento deve rispettare dei requisiti: deve essere un errore determinante del consenso, essenziale e riconoscibile dalla controparte. L’essenzialità è sancita nel 1429 cc: L'errore è essenziale(1):
- quando cade sulla natura o sull'oggetto del contratto(2);
- quando cade sull'identità dell'oggetto della prestazione(3)^ ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante del consenso(4);
- quando cade sull'identità o sulle qualità della persona dell'altro contraente, sempre che l'una o le altre siano state determinanti del consenso(5);
- quando, trattandosi di errore di diritto, è stata la ragione unica o principale del contratto(6). La riconoscibilità dell’errore non riguarda il soggetto che lo commette, ma dall’altra parte. Il legislatore deve infatti proteggere colui che contratta con un soggetto in errore, per evitare l’eventuale affidamento incolpevole che si forma in capo alla controparte di colui che è in errore, ma se la controparte si rende conto dell’errore allora non c’è un affidamento da proteggere. L’errore riconoscibile con una condotta ordinaria non crea affidamento incolpevole alla controparte, mentre se l’errore non è riconoscibile allora viene protetta la controparte. Articolo 1430 prevede l’errore di calcolo, dicendo che questo errore non crea annullabilità ma solo rettifica, a meno che non si tratti di un errore che si traduce in errore determinante del consenso. Tutti questi casi ricadono nell’errore vizio. Dell’errore ostativo il legislatore si occupa nel1433, che ci dice che l’errore nella dichiarazione deve avere gli stessi elementi dell’errore vizio. Esistono ipotesi di divergenza volontaria e consapevole, cioè quando si vuole una cosa ma se ne dichiara un’altra; questa ipotesi si chiama simulazione, fingendo di volere un contratto ma in realtà non lo si vuole o si vuole un altro. Questo fenomeno rientra nella autonomia contrattuale. Cosa succede quindi quando un errore è determinante del consenso, essenziale e riconoscibile dalla controparte? Si aprono due strade: l’annullamento e la rettifica. L’annullamento porta alla eliminazione del contratto, mentre la rettifica porta alla correzione e al mantenimento del contratto, conservando il contratto. La rettifica è prevista nell’articolo 1432, dicendo che la parte in errore non può chiedere l’annullamento se prima che possa eseguirlo, l’altra parte si offra di eseguirlo in modo dalle modalità del contratto che intendeva concludere. L’istituto della
presentati dall’attore che lo aveva citato (regola della distribuzione normale). Se l’attore ha nelle sue mani una promessa di pagamento o una ricognizione di debito, con cui la controparte ha promesso o riconosciuto una somma, l’attore porta in giudizio solo la promessa o la ricognizione e viene esonerato dal portare fatti costitutivi, e il convenuto dovrà portare i fatti modificativi o estintivi. La causa in questi casi viene fuori dopo, quando il convenuto spiega perché c’è stata quella promessa o ricognizione. Per astrazione sostanziale si ha un discorso più complesso, e l’esempio classico è quello dei titoli di credito: prendiamo in esempio la cambiale; il titolo di credito è uno strumento per la circolazione del credito, una ricchezza potenziale, una posta attiva, e fa parte del diritto di credito la facoltà di disposizione, esercitabile tramite la cessione del credito, con cui esso circola tra cedente e cessionario. Un altro modo per far circolare il credito è il titolo di credito. Quando si cede il diritto, il fondamento sta nella regola dell’efficacia traslativa del consenso (1376), che ci dice che si possono trasferire solo i diritti che si hanno, e dunque nella cessione si corre il rischio che chi cede il credito non ne sia il vero proprietario, e per questo la cessione ordinaria del credito è come le altre cessioni. Questo implica che quando si compra un credito bisogna accertarsi al meglio che il venditore sia il proprietario. Per superare questi inconvenienti si è inventato il titolo di credito, con l’incorporazione del denaro nella cartola, un pezzo di carta che incorpora il denaro che in esso sta scritto: dove c’è la cartola c’è il credito, senza bisogno di spostare nulla se non il credito. La cartola può essere girata senza rischi. Cosa c’entra allora l’astrazione sostanziale? Se tizio vende ed emette una cambiale con promessa di pagamento, si crea un titolo di pagamento, e se il titolo viene fatto girare, il contratto di vendita non circola con esso, prescindendo da una causa. In che modo questo titolo supera la regola del “non si può trasferire più diritto di quel che si ha”? Il titolo viene trattato come un bene mobile, e dunque il possesso vale titolo, purché ovviamente ci sia buona fede. 20 - 04 Fornitura d’acqua, di luce, gas, contratti di locazione o comodato, contratti di alienazione o donazione, contratto di somministrazione o compravendita, contratti di trasporto e contratti atipici di vario genere. Sono tutti tipi di contratti con cui abbiamo a che fare durante una giornata. Oltre agli elementi essenziali, un contratto può avere elementi accidentali, che sono la condizione, il termine, e il modo o onere. Il termine è l’elemento che indica il termine iniziale e/o finale di un contratto, e sono detti termini iniziali e finali di efficacia, se da questi termini il contratto inizia e finisce. Possono esserci entrambi o solo uno; il comodato o il contratto di lavoro indeterminato sono contratti che possono non avere un termine finale di efficacia ma solo quello iniziale. Si ha dunque un termine di efficacia quando il prodursi degli effetti o il cessarsi degli effetti si verificheranno al verificarsi di un evento futuro e certo. I termini di efficacia sono da distinguere dai termini essenziali, con cui, essendo essenziale, è fondamentale che al verificarsi dell’evento la prestazione si verifichi o si sia verificata. L’esempio tipico è la consegna del vestito da sposa entro la data di un matrimonio. La condizione subordina l’inizio o la fine di un contratto ad un evento futuro ma incerto. La condizione è sospensiva se fa iniziare il contratto dopo l’evento, o risolutiva se lo fa finire. La condizione può essere causale, cioè basata su un evento indipendente dalle parti, o potestativa se invece dipende dall’impegno delle parti. Le condizioni meramente potestative non sono ammesse (dono se mi sveglio di buon umore), così come le condizioni illecite o impossibili. La condizione può essere impossibile fisicamente o giuridicamente (acquisto di un bene non commerciale), e rende l’atto nullo se è una condizione sospensiva, mentre si considera non apposta se è una condizione risolutiva. La condizione illecita invece rende nullo l’atto sia che essa sia risolutiva o sospensiva. Durante la pendenza della condizione le parti devono comportarsi secondo buona fede. Nel caso in cui la condizione si avveri essa è retroattiva, tranne nei casi di condizione risolutiva nei contratti a prestazione continuativa. L’onere (o modo) possono essere apposti solo nei contratti a titolo gratuito, senza quindi compensi monetari, e a questi contratti si arricchisce la controparte in cambio di qualcosa, che non è una somma di denaro, per esempio se a seguito di una donazione si dice di fare o non fare qualcosa, come non licenziare qualcuno o intitolare una sezione di una biblioteca ad un certo soggetto. Sono azioni che non sono valutate come corrispettive, ma semplicemente cose apposte al contratto, per ringraziare chi svolge l’atto. Il valore dell’onere deve essere contenuto nel valore dell’atto originale. 21 - 04 Nozione di oggetto del contratto La disciplina dell'oggetto del contratto è contenuta nella Sezione IlI del codice civile, dedicata appunto all'oggetto del contratto (artt. 1346-1349). Anche in questo caso, come per la causa, il legislatore non definisce espressamente cosa sia l'oggetto, ma ne indica i requisiti. È importante chiarire che l'oggetto del contratto non coincide con il bene su cui il contratto verte. L'oggetto non è il bene in sé, ma l'utilità programmata che le parti intendono realizzare attraverso il contratto. Ad esempio, in
un contratto di compravendita, per l'acquirente l'oggetto consiste nell'acquisizione del diritto di proprietà sul bene, mentre per il venditore consiste nel conseguire il corrispettivo in denaro. Talvolta si afferma che l'oggetto coincide con il contenuto del contratto, cioè con l'insieme delle regole che disciplinano il rapporto tra le parti. Tuttavia, questa definizione non è del tutto precisa, perché il contenuto del contratto non deriva esclusivamente dalla volontà delle parti: esso può essere integrato da norme dispositive, che si applicano in mancanza di una diversa volontà, oppure da norme imperative, che si impongono anche contro la volontà delle parti, sostituendosi alle clausole contrattuali difformi. I requisiti dell'oggetto (art. 1346 c.c.) L'articolo 1346 del codice civile stabilisce che l'oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Il requisito della possibilità è posto a garanzia dell'interesse delle parti, affinché l'utilità programmata sia concretamente realizzabile. L'impossibilità può essere materiale oppure giuridica. Si ha impossibilità materiale quando la prestazione non può essere realizzata in concreto, come nel caso di un contratto che preveda la costruzione di un palazzo in due settimane. Si ha invece impossibilità giuridica quando l'oggetto è vietato dall'ordinamento, ad esempio per la presenza di vincoli alla commerciabilità del bene. Un esempio storico è rappresentato dalle ordinanze che, durante la crisi della "mucca pazza", vietavano la commercializzazione della carne bovina. La impossibilità può anche essere sopravvenuta, cioè verificarsi successivamente alla conclusione del contratto, come previsto dall'articolo 1347 del codice civile. L'oggetto deve inoltre essere lecito: ciò significa che non deve essere contrario a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume. Ad esempio, un contratto avente ad oggetto la vendita di sostanze stupefacenti o di immobili abusivi presenta un oggetto illecito. Infine, l'oggetto deve essere determinato o almeno determinabile. Ciò significa che deve essere individuato con precisione oppure essere individuabile attraverso criteri oggettivi stabiliti dalle parti o dalla legge. Le cose future (art. 1348 c.c.) L'ordinamento consente anche che l'oggetto del contratto riguardi beni che non esistono ancora al momento della conclusione del contratto, ma che possono venire ad esistenza in futuro. L'articolo 1348 del codice civile stabilisce infatti che la prestazione di cose future può essere dedotta in contratto, salvo che la legge disponga diversamente. Si tratta, ad esempio, di contratti relativi a beni in corso di costruzione o di produzione. Anche in questi casi, l'oggetto è considerato valido, purché non sussistano divieti legali e sia comunque possibile e lecito. Determinatezza e determinabilità dell'oggetto L'ultimo requisito dell'oggetto è quello della determinatezza o determinabilità. Ciò significa che l'oggetto deve essere individuato in modo preciso oppure devono essere stabiliti criteri che consentano di determinarlo successivamente. Non è quindi necessario che l'oggetto sia sempre completamente definito fin dall'inizio, purché esistano elementi che permettano di identificarlo in un secondo momento. Questa determinabilità può anche essere affidata a un terzo. L'articolo 1349 del codice civile disciplina proprio questa ipotesi: le parti, nel momento in cui stipulano il contratto, possono stabilire che la determinazione dell'oggetto (ad esempio il prezzo in una compravendita) sia rimessa a un soggetto terzo. Ciò accade spesso quando le parti non hanno le competenze tecniche per determinare un valore e preferiscono affidarsi a un soggetto esperto. Determinazione da parte del terzo (art. 1349 c.c.) Le parti possono quindi accordarsi affinché un terzo determini l'oggetto del contratto, stabilendo anche il criterio con cui tale determinazione deve essere effettuata. Il terzo può operare secondo due modalità: l'equo apprezzamento oppure il mero arbitrio. Se le parti non specificano nulla, si presume che la determinazione debba avvenire secondo equo apprezzamento. In questo caso, il terzo deve agire con criteri di ragionevolezza ed equilibrio, valutando correttamente gli interessi in gioco. Se invece le parti vogliono attribuire al terzo un potere più ampio e discrezionale, devono specificare espressamente che la determinazione è rimessa al mero arbitrio. Conseguenze e rimedi: equo apprezzamento e mero arbitrio Le conseguenze cambiano a seconda del criterio adottato. Se la determinazione è rimessa all'equo apprezzamento, essa può essere contestata quando è manifestamente iniqua o erronea. In tal caso, le parti possono rivolgersi al giudice, il quale potrà intervenire e determinare l'oggetto del contratto al posto del terzo, come previsto dall'articolo 1349, primo comma. Diversa è la situazione quando la determinazione è rimessa al mero arbitrio del terzo. In questo caso, al terzo è attribuito un potere molto più ampio e discrezionale, e di conseguenza gli strumenti di impugnazione sono molto più limitati. La determinazione può essere contestata solo dimostrando la mala fede del terzo, come stabilito dal secondo comma dell'articolo 1349. Ciò significa che non è sufficiente dimostrare che la decisione è ingiusta o inopportuna, ma occorre provare che il terzo ha agito in modo scorretto o doloso.
