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I: IL DIRITTO
1. IL DIRITTO PRIVATO NEL SISTEMA GIURIDICO
1. DI COSA SI OCCUPA IL DIRITTO PRIVATO
Il diritto privato si occupa di aspetti e fenomeni importanti della vita economico-sociale. Si occupa di:
- Organizzazioni : create per obiettivi generali o comuni a più persone, che il singolo individuo non sarebbe in grado di realizzare agendo in modo isolato. Considera i rapporti interni all'organizzazione e i rapporti fra l'organizzazione e il mondo esterno.
- Beni : sono entità capaci di soddisfare interessi e bisogni umani. Stabilisce chi può usarli e chi no, in che modi e in che limiti.
- Debiti e crediti : sono i rapporti fra chi è debitore, obbligato a dare o fare qualcosa nell'interesse di un altro, e il creditore, che può pretendere quel qualcosa da lui.
- Contratti : sono il principale strumento legale per movimentare risorse e realizzare operazioni economiche. Incidono sulla proprietà e sull'uso dei beni; creano debiti e crediti.
- Danni : quando qualcuno subisce l'aggressione di un suo bene (ex. una lesione fisica, una sofferenza morale), il diritto privato stabilisce se questa perdita rimane a carico del danneggiato o se invece il danneggiato la può ribaltare su qualcun altro, pretendendo da lui l'equivalente in denaro del danno.
- Attività economiche organizzate : svolte da operatori economici professionali che producono beni e servizi e li scambiano sul mercato.
- Famiglia : fondamentalmente delle relazioni fra marito e moglie e fra genitori e figli: negli aspetti sia personali sia economici; e anche con riferimento all'eventuale crisi del rapporto di coppia.
- Successioni per causa di morte : di quello che accade ai beni, ai debiti e ai crediti di una persona, quando questa muore. 2. FUNZIONI DEL DIRITTO PRIVATO Dei fenomeni elencati sopra, il diritto privato si occupa allo scopo di regolarli, cioè di indirizzare i comportamenti degli uomini in un senso che sia socialmente desiderabile. Questa funzione si comprende meglio, partendo dal concetto di interesse , che è la tensione dell'uomo verso qualcosa che serve a soddisfare suoi bisogni. Facciamo un esempio. Il signor X ha, fra i tanti suoi bisogni, quello di un luogo dove abitare; tale bisogno può essere ben soddisfatto da una certa casa; perciò egli ha un interesse verso quella casa, che intende usare come propria abitazione. Il diritto privato prende in considerazione tale interesse, dandogli una sistemazione. Questa può essere favorevole a X, stabilendo che egli ha la possibilità di abitare in quella casa perché ne ha la proprietà o l'usufrutto, oppure perché l'ha presa in locazione o in comodato (cioè in prestito gratuito) dal proprietario. O viceversa può essere sfavorevole a X, stabilendo che egli non ha la possibilità di abitarci perché questa possibilità spetta a un altro. Spesso l'interesse di uno può risultare incompatibile con l'interesse di un altro: in questo caso si prospetta un conflitto fra i portatori degli interessi in contrasto. Funzione del diritto è risolvere tali conflitti, e se possibile prevenirli. Se X e Y vorrebbero entrambi usare per sé la stessa casa, il conflitto si risolve ad es. stabilendo che prevale X, per qualche ragione: o perché la proprietà della casa spetta a lui; oppure perché anche se il proprietario è Y, X ha preso la casa in locazione da lui. Ma se, in quest'ultima situazione, risultasse che X non paga regolarmente l'affitto al proprietario Y, allora il diritto privato stabilirebbe che nel conflitto prevale Y. Tale funzione di risoluzione dei conflitti evita che i cittadini si facciano giustizia da sé e così assicura la pace sociale. Se non ci fosse il diritto a stabilire che X deve lasciare libera la casa di Y, Y cercherebbe di recuperare casa sua con l'uso della forza; e X a sua volta resisterebbe con la forza. Con la conseguenza che la società umana sarebbe disordinata e violenta. Il diritto ha anche la funzione di prevenire i conflitti : se X sa che, in base al diritto, egli deve lasciare la casa a Y, e che se non lo farà i meccanismi del diritto lo costringeranno a farlo, è probabile che egli si adegui spontaneamente alla pretesa di Y, così che fra i due neppure nasce il conflitto. Gli interessi di cui si occupa il diritto privato non sono solo quelli di tipo economico-materiale. Possono essere anche interessi di tipo morale, e pure in relazione a questi spesso sorgono conflitti. Il pubblico amministratore A ci tiene molto al suo onore, e quindi ha interesse a non essere offeso pubblicamente con accuse infamanti; ma il giornalista B ha invece interesse a scrivere per il suo giornale articoli dove si afferma che A è un amministratore disonesto. Il diritto privato si incarica di stabilire se prevale l'interesse di A o quello di B.
3. DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTI SOGGETTIVI
Il diritto oggettivo è un sistema di norme giuridiche. Ha la funzione, vista sopra, di sistemare interessi e di risolvere o prevenire conflitti. Il diritto soggettivo è il potere di azione o pretesa che uno ha verso qualcun altro. Così, il diritto di proprietà è un diritto soggettivo, perché è il potere del proprietario di usare liberamente le sue cose; ugualmente il diritto di credito, che è la pretesa del creditore di ottenere il pagamento dal debitore. Se dico che il «diritto» privato italiano dà al padrone di casa il «diritto» di mandar via l'inquilino che non paga il canone, uso il termine la prima volta nel senso di diritto oggettivo, la seconda come diritto soggettivo. Inoltre, i diritti soggettivi dipendono dal diritto oggettivo: è il diritto oggettivo che stabilisce quali sono, a chi spettano e in che cosa consistono i diritti soggettivi.
4. NORME GIURIDICHE Il diritto oggettivo è una realtà complessa, fatta di tanti elementi collegati fra loro. L'elemento base della struttura del diritto oggettivo è rappresentato dalle norme del diritto o norme giuridiche («giuridico», dal latino ius = diritto, significa appunto «relativo al diritto»). Per realizzare le sue funzioni di sistemazione degli interessi e prevenzione/risoluzione dei conflitti, il diritto deve influire sui comportamenti umani, per orientarli nel senso corrispondente alle scelte politiche che il diritto stesso fa proprie. La norma giuridica è lo strumento fondamentale per questo fine. La norma giuridica funziona attraverso la combinazione di due elementi: regola e sanzione. La norma giuridica consiste prima di tutto in una regola , che generalmente è una regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento nel senso desiderato (ex. paga i debiti, non fare danno agli altri). Se la regola è osservata, vuol dire che il diritto ha raggiunto immediatamente il suo scopo: i comportamenti effettivi sono quelli socialmente desiderati. Ma può invece accadere che la regola non sia osservata: per questi casi c'è la necessità di una sanzione. La sanzione è la conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione della regola. Normalmente la violazione della regola è lesione dell'interesse che con quella regola il diritto vuole affermare e proteggere. La sanzione può avere diversi ruoli : - Satisfattivo : la sanzione serve a ripristinare l'interesse leso, cancellando l'effetto indesiderato prodotto dalla violazione della regola: è il caso della sanzione per il mancato pagamento dei debiti. La sanzione soddisfa in modo diretto e pieno l'interesse leso. - Compensativo : serve a compensare la vittima della violazione con qualcosa che non ripristina l'interesse leso, ma semplicemente lo sostituisce con un surrogato di valore economico equivalente. - Punitivo : punta a colpire un comportamento riprovevole. La sanzione né ripristina l'interesse leso né lo compensa con un valore equivalente: se un marito viola gravemente i suoi doveri matrimoniali, la moglie può ottenere la separazione con addebito a carico di lui. - Deterrente/preventivo : i coniugi sanno che se violeranno la regola sui doveri matrimoniali, si esporranno alle conseguenze sgradevoli di una separazione con addebito. La paura di subirle indurrà molti coniugi a non violare quella regola. In realtà tutte le sanzioni hanno un qualche ruolo preventivo. Finora gli esempi hanno riguardato regole che impongono o vietano comportamenti e sanzioni conseguenti alla violazione dell'obbligo o del divieto. In realtà, nel diritto privato esistono molte altre regole consistenti nel disporre determinati effetti legali, in dipendenza del verificarsi di certe situazioni. Si pensi alla regola per cui la proprietà della cosa venduta passa al compratore nel momento in cui si firma il contratto di vendita. Lo schema è sempre quello che si esprime nella formula «se (a), allora (b)»: dove (a) è una situazione verificata come reale, mentre (b) è la conseguenza legale della situazione verificata. Sinonimi di diritto (oggettivo) sono le espressioni sistema giuridico o ordinamento giuridico: che indicano l'insieme delle norme giuridiche organizzano la vita di una determinata società. Esiste anche il termine istituto giuridico, cioè l'insieme delle norme giuridiche che regolano qualche fenomeno della vita sociale: ex. l'istituto del matrimonio è l'insieme delle norme che regolano l'unione stabile. 5. LA FATTISPECIE Applicare una norma giuridica implica formulare un giudizio: giudicare se un dato comportamento faccia scattare o meno la sanzione prevista da quella norma. L'applicazione della norma implica dunque l'incrocio fra un dato empirico (che cosa è successo nella realtà) e un dato giuridico (che cosa prevede la norma). Le norme giuridiche presentano le caratteristiche della generalità e dell'astrattezza: generali significa che s'indirizzano a una moltitudine indeterminata di destinatari; astratte significa che risultano applicabili a un numero indeterminato di situazioni concrete, non prefigurabili in modo preciso nel momento in cui viene posta la norma. L'applicazione serve ad accertare se quella particolare situazione concreta rientra o meno nella previsione generale e astratta della norma. Si consideri ad es. il tamponamento verificatosi per colpa di X, da
- Psicologico : per la sua applicazione è importante l'esame dei lavori preparatori (ex. le modifiche subite dal testo durante l'approvazione della legge). L’intenzione del legislatore è intesa in senso soggettivo, cioè si riferisce alle opinioni e agli intenti concretamente manifestati da coloro che hanno formulato la norma (ex. i parlamentari che hanno approvato una legge). Ma questa concezione del legislatore è poco realistica: il legislatore non è una persona, ma un insieme complesso e confuso di tante persone, gruppi, attività e procedure, a cui è difficilissimo riferire un’intenzione.
- Teleologico o finalistica : l'intenzione del legislatore è intesa in senso oggettivo (più realistica), cioè come lo scopo (il tipo di sistemazione degli interessi) che obiettivamente la norma mira a realizzare, a prescindere da ciò che soggettivamente pensavano i suoi autori materiali. C'è una divisione di ruoli fra chi fa le norme e chi le interpreta, che va rispettata senza invasioni di campo. Ciò non significa che interpretare le norme sia un'operazione meccanica, in cui l'interprete esegue in modo meccanico ciò che è stato definito, ma ha sempre dei margini di libertà, discrezionalità, autonomia; ed entro questi margini può scegliere fra interpretazioni diverse. Tale scelta è influenzata dai costumi, dai valori prevalenti nella società e dai loro cambiamenti: ecco perché lo stesso testo normativo può ricevere interpretazioni diverse in tempi diversi (si parla di interpretazione evolutiva ). Il grado di autonomia dell'interprete dipende dalla formulazione delle norme: è minore quando le norme sono formulate in modo analitico e puntuale; è maggiore quando si basano su concetti ampi ed elastici (ex. buon costume, ingiustizia). Questi si chiamano clausole generali. La loro caratteristica è non avere significati buoni una volta per tutte, perché ricevono significato dal contesto (sociale, culturale, economico) in cui devono essere applicate: ciò esalta il ruolo dell'interprete. E siccome il contesto muta nel tempo, cambiano anche i significati da attribuire al testo. Questa capacità di aggiornamento continuo dà alle clausole generali una maggiore attitudine a durare tempo, mentre le norme analitiche, che lasciano all'interpretazione margini strettissimi, invecchiano più rapidamente. La certezza del diritto è la possibilità di prevedere razionalmente quali conseguenze deriveranno, in base al diritto, da un determinato comportamento o fallo. La certezza del diritto è socialmente utile, perché permette a chiunque di sapere con precisione quali sono i suoi diritti e i suoi obblighi, cosa può fare e cosa non può fare. Senza certezza del diritto, la vita individuale e sociale sarebbe confusa. Certezza del diritto equivale a certezza circa il modo in cui il diritto viene interpretato. È in nome della certezza del diritto che l'interpretazione non è affidata al buon senso dell'interprete, ma deve obbedire a criteri fissati dalle norme; e che vale il giudice è soggetto alla legge e non può creare norme nuove, in contrasto con le norme esistenti. La certezza è un'esigenza. Ma lo è anche il cambiamento, che crea però incertezza. Fra le due esigenze può nascere contrasto. Uno dei problemi del diritto è trovare il giusto equilibrio fra certezza e cambiamento: evitare che la certezza si irrigidisca nella conservazione e che il cambiamento sia così imprevedibile da creare dannosa incertezza. 8. LACUNE DEL DIRITTO E ANALOGIA L'interprete può constatare che nessuna norma presente nell'ordinamento prevede la fattispecie concreta di cui sta cercando la disciplina. Si può allora dire che c'è una lacuna del diritto. Di fronte a una realtà economico-sociale sempre più complessa e mutevole, è impossibile che tutti i suoi aspetti siano coperti da un'apposita norma. La completezza dell'ordinamento giuridico è un ideale non realizzabile. Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione (primo criterio sussidiario), si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe ( analogia legis ). L'analogia consiste nell'applicare al caso, non direttamente previsto da nessuna norma, una norma che regola un caso simile o una materia analoga. L'art. 14 prel. indica due categorie di norme che non possono applicarsi per analogia. Il divieto di analogia vale: per le norme penali, il cui campo di applicazione, per la gravità delle sanzioni previste, deve essere delimitato in modo assolutamente preciso e rigoroso; per le norme eccezionali o speciali, che derogano a una qualche regola generale in nome di esigenze particolari e circoscritte. Inoltre, quando la norma prevede una certa disciplina per alcuni casi, che elenca, c'è un altro modo per esprimere l'idea che essa non può applicarsi per analogia: dire che si tratta di un elenco tassativo. Infine, possono esserci rari casi in cui non si riesce a trovare neppure una norma la quale preveda casi simili ( secondo criterio sussidiario ). Il caso va regolato applicando i principi generali dell'ordinamento giuridico ( analogia iuris ): questi non s'identificano con una norma determinata, ma corrispondono ai criteri che stanno a base della nostra organizzazione giuridica, sociale e politica. Essi si ricavano da complessi di norme che si ispirano a qualche obiettivo comune (ex. norme fra consumatori e imprese). In modo più diretto possono ricavarsi dalla costituzione.
9. INTERPRETI DELLE NORME E GIURISPRUDENZA
Tutti hanno il diritto di interpretare le norme, però alcune categorie di persone hanno una posizione più qualificata. Si distinguono vari tipi di interpretazione :
- Autentica : fatta da un’altra norma (norma interpretativa) di grado pari o superiore a quello della norma interpretata. Ha efficacia retroattiva, cioè la norma interpretata si considera avere avuto, fin dalla sua origine, il significato indicato successivamente dalla norma interpretativa.
- Giudiziale : fatta dai giudici. È la più importante perché spetta ai giudici di dare torto o ragione in base alle norme. La giurisprudenza racchiude le interpretazioni che i giudici danno alle norme, gli argomenti con cui le sostengono, le decisioni che prendono in base a esse.
- Amministrativa : fatta dagli organi della pubblica amministrazione competenti a occuparsi delle materie a cui si riferiscono le norme. Può essere non formale e tradursi nei comportamenti e nelle prassi seguiti dall'organo amministrativo; oppure formalizzarsi in documenti quali circolari o istituzioni.
- Dottrinale : fatta dagli studiosi del diritto, nell'ambito della loro attività scientifica. Solo l'interpretazione autentica vincola tutti gli altri interpreti. Gli altri tipi di interpretazione non sono vincolanti: un giurista può sostenere un'interpretazione diversa da quella dei giudici, che può essere diversa da altri giudici; l'interpretazione fatta da una circolare amministrativa può essere contestata come sbagliata. Nei sistemi di common law (inglesi e statunitensi), vale il principio del precedente vincolante: le interpretazioni delle norme date dai giudici di grado superiore vincolano i giudici di grado inferiore, che sono tenuti ad osservarle anche nelle loro decisioni. In questi sistemi si può dire che le decisioni giudiziarie sono vere e proprie fonti del diritto. Si parla di judge made law (diritto fatto dai giudici). Nei sistemi di civil law (italiani e germanici), le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto, e perciò non vale il principio del precedente vincolante. Quindi un tribunale è libero d’interpretare la norma in modo diverso da come la interpretano i giudici di grado superiore. Quindi, nei sistemi di common law le leggi sono dettate dai giudici, mentre nei sistemi di civil low i giudici devono dettare legge che ricordi e interpreti una legge della Costituzione. Solo in un limitato senso la giurisprudenza può creare norme: gli orientamenti dei giudici hanno una grandissima influenza nel determinare i significati della norma in questione. Se il testo di una norma può avere in teoria due diversi significati - x e y - , ma la grandissima parte della giurisprudenza l'interpreta nel senso x, nella vita reale quella norma significa x. È possibile che, col tempo, la giurisprudenza cambi idea, e preferisca l'interpretazione y: a quel punto, la norma significherà y e non x. I cambiamenti di indirizzo interpretativo da parte della giurisprudenza si chiamano revirement. Esistono rapporti di influenza reciproca fra l'azione della giurisprudenza e quella della dottrina: spesso i revirements giurisprudenziali sono il frutto delle critiche rivolte dalla dottrina alla giurisprudenza precedente; la dottrina non può analizzare scientificamente le norme giuridiche, se non tiene conto del modo in cui la giurisprudenza le interpreta. Dunque, la conoscenza del diritto è impossibile se non si conosce la giurisprudenza. Per conoscere la giurisprudenza, esistono degli strumenti :
- Riviste : strumenti cartacei dove le principali decisioni dei giudici vengono pubblicate e commentate, spesso accompagnate dalle decisioni dei precedenti, cioè di giudici anteriori.
- Repertori : pubblicati ogni anno, contengono l'indicazione sintetica delle decisioni giudiziali intervenute nell'anno di riferimento. L’indicazione sintetica si chiama massima e consiste nell'esprimere il succo della decisione, sintetizzando in qualche riga il giusto modo di applicare la norma al caso concreto; mentre lo sviluppo completo dell'argomentazione svolta dal giudice per sostenere la decisione si chiama motivazione.
- Informatici : adesso prevalgono le tecniche di raccolta e consultazione della giurisprudenza su base informatica, cioè accedendo a banche dati o a siti web si visualizzando massime e motivazioni. 10. DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO Le norme che compongono l'ordinamento giuridico dello Stato si ripartiscono in norme di diritto pubblico e norme di diritto privato. Il diritto privato si ispira ai principi dell'autonomia delle persone e della parità fra loro; il diritto pubblico si ispira alla soggezione e subordinazione di qualcuno a qualcun altro. Esempio. Se un Comune ha bisogno di un terreno per costruirci un'opera pubblica e questo terreno appartiene al signor A, il diritto dà al Comune uno strumento per ottenere quel terreno anche contro la volontà del proprietario A. Questo strumento è l'espropriazione: il Comune avrà la proprietà del terreno che gli serve e in cambio dovrà versare ad A una somma di denaro (l'indennità di esproprio), fissata in base a criteri di legge. Qui siamo nel campo del diritto pubblico: le norme sull'espropriazione implicano disparità fra A e il Comune. Infatti, il proprietario non è in una posizione di autonomia, cioè non è in grado di decidere da sé, secondo le proprie preferenze, circa le vicende che lo riguardano; è invece in una posizione di soggezione, cioè deve
2. LE FONTI DEL DIRITTO PRIVATO
1. LE FONTI DEL DIRITTO
Le fonti di produzione del diritto sono atti o fatti capaci di creare norme giuridiche in un dato ordinamento giuridico, qualunque legge del Parlamento è fonte del diritto. Gli atti sono fonti scritte, testi normativi (Costituzione, leggi, regolamenti). I fatti sono comportamenti, condotte dei consociati (consuetudine). I consociati, comportandosi in una certa maniera, generano una regola che è da loro riconosciuta come giuridica. Nella società noi abbiamo una serie di meccanismi di produzione di regole (comportamento sociale, educazione, religione), ma solo alcune di queste hanno la caratteristica di essere giuridiche. Le fonti del diritto sono un sottoinsieme della più ampia categoria di fonti di produzione che si hanno nella società. Le fonti di cognizione sono gli strumenti che consentono ai consociati di venire a conoscenza delle norme giuridiche, ovvero sono mezzi di comunicazione (Gazzetta Ufficiale). La funzione delle fonti del diritto è fondamentale. Creando nuove norme giuridiche, esse permettono al diritto di rinnovarsi e adeguarsi alle condizioni ed esigenze della vita sociale, che cambiano continuamente. Però, questo rinnovamento deve avvenire in modo ordinato e controllabile , non è concepibile che le norme giuridiche siano create da chiunque e in qualunque modo. Le fonti del diritto rispondono all’esigenza di definire chi è abilitato a creare norme giuridiche, e in che modo deve procedere per crearle, il che è anche una garanzia per i cittadini, soggetti alle norme giuridiche. Nel nostro ordinamento vale il principio della pluralità delle fonti : non esiste un solo tipo di fonte del diritto, ma ne esistono tanti tipi diversi, create da autorità diverse, seguendo diverse modalità. Questo dipende anche dalla grandissima varietà delle norme giuridiche, che possono differenziarsi fra loro per il tipo di situazione regolata e per il fatto che sono create da norme diverse. Ad esempio, la norma per cui l'Italia è una repubblica e non una monarchia ha come fonte la costituzione e quella che stabilisce la possibilità di sciogliere i matrimoni con il divorzio ha come fonte una legge del Parlamento. Come si determinano le fonti , ovvero l’ambito del giuridico? NON esiste un’unica risposta, l’ambito della giuridicità varia nel tempo e nei luoghi. Perché il Codice Civile è fonte del diritto e, invece, il regolamento del gioco del calcio non lo è? Ci sono tre diverse possibilità di base: − RULE OF TRADITION : l’ambito della giuridicità è determinate dalla tradizione/cultura → sistemi a diritto consuetudinario (sistemi in cui la fonte principale è la consuetudine, ovvero la reiterazione di un comportamento costantemente mantenuto nel tempo), a base religiosa (diritto islamico: si basa sul riconoscimento della giuridicità di precetti religiosi a partire dalle regole della Sharia), sistemi di diritto colto ( ius commune : è stato elaborato nelle università, gli studiosi lo individuano come esempio di regole da seguire). In un diritto a base consuetudinaria il diritto cambia con il cambiare della consuetudine, della tradizione, quindi ha tempi di cambiamento lunghi. Poiché una consuetudine cambi occorre che passi molto tempo, che i consociati adeguino il loro comportamento a dei mutamenti sociali che possono prodursi nell’arco del tempo. − RULE OF POLITICS : l’ambito della giuridicità è determinato da una decisione politica arbitraria → l’ambito del giuridico coincide con la volontà di chi è al potere ( totalitarismi ). È giuridico ciò che chi è al potere decide sia giuridico. Il potere è assoluto che determina i propri fini e non ha nessun limite precostituito. è il dittatore che decide cosa è o non è giuridico e quando una legge smette di essere giuridica. Il diritto cambia quando cambia la volontà del tiranno. − RULE OF LAW (principio di legalità) : è il sistema a cui appartiene la nostra esperienza giuridica italiana contemporanea, così come tutte le esperienze giuridiche delle democrazie occidentali. L’ambito della giuridicità è determinato giuridicamente → esistono regole di diritto che stabiliscono da chi e come possono essere create nuove regole giuridiche/abrogate regole esistenti. C’è una regola del diritto che ci dice che cosa è giuridico. Il diritto cambia seguendo le regole che ne disciplinano il cambiamento. In un sistema di rule of law, ogni fonte deve trovare fondamento in un’altra fonte, che le attribuisce la possibilità di creare regole di diritto e ne sancisce le modalità e i limiti (es. la legge è fonte perché lo prevede la Costituzione). Se l’ambito della giuridicità è determinato dal giuridico, significa che alla domanda “perché un certo atto è fonte?” la risposta sarà “perché lo dice un’altra fonte”. Se l’ambito della giuridicità è determinato dal diritto, vuol dire che per sapere cosa è diritto bisogna chiederlo al diritto. Ogni fonte si basa su un’altra, una fonte è tale perché lo dice un’altra fonte. Le fonti hanno una struttura gerarchica , che determina i loro rapporti. Il regolamento è fonte perché lo dice la legge, quindi vuol dire che la legge sarà in una posizione superiore rispetto al regolamento. La legge avrà il potere di dire che il regolamento è fonte. Questa struttura gerarchica
risponde ad una logica di garanzia e di controllo, che si rispecchia nella struttura dello Stato, a partire dalla separazione dei poteri. Il senso della rule of law e del principio di legalità è quello di evitare che l’ambito del giuridico sia determinato o dalla cultura o da fattori legati ad ambiti morali (come la religione), oppure dai tiranni. Il principio di legalità nasce con la rivoluzione francese e, ancora prima, con la dichiarazione di indipendenza americana, e prima ancora con il bill of rights inglese. Il principio di legalità nasce quando sorge l’esigenza di limitare il potere assoluto. Questo potere assoluto si limita sancendo delle regole giuridiche che neanche il titolare del potere più alto può violare. Il senso della separazione dei poteri dello stato è quello di far si che ogni potere sia indipendente dall’altro e che ogni potere controlli l’altro, applicando le regole che attribuiscono quel potere e che ne definiscono i limiti. Perché un principio venga rispettato deve esistere qualcuno che lo fa rispettare, perché se non ci fosse qualcuno che lo fa rispettare e tutto dipendesse dalla buona volontà del legislatore, potrebbe succedere che il legislatore sia buono o cattivo e se è cattivo se ne frega della costituzione e fa quello che gli pare. Invece, esiste qualcuno, che nel nostro sistema è la corte costituzionale , che fa rispettare quei limiti e quei vincoli. Quindi, c’è un nesso tra il principio di legalità, la gerarchia delle fonti e la separazione dei poteri → sono gli elementi su cui si basano le democrazie. Gerarchia delle fonti in Italia : − Fonti costituzionali : sono al vertice della piramide delle fonti.
- La costituzione repubblicana (1948);
- Le successive leggi costituzionali e di revisione costituzionale; − Fonti primarie : nella gerarchia stanno immediatamente al di sotto della costituzione.
- La legge ordinaria (approvata dal Parlamento);
- Gli altri atti con forza di legge, che a loro volta sono: il decreto legge (approvato in via di urgenza dal Governo, ma soggetto a successivo vaglio parlamentare con la conversione in legge) e il decreto legislativo (approvato dal Governo in base a una delega attribuita con legge del Parlamento);
- Le leggi regionali;
- I regolamenti dell'Unione Europea; − Fonti secondarie : coincidono essenzialmente con i regolamenti del Governo o di altre autorità amministrative (ministeri, enti locali, autorità amministrative indipendenti). I regolamenti sono atti che hanno natura di fonte, quindi contengono regole giuridiche, che non promanano dai titolari del potere legislativo, bensì da organi del potere esecutivo, da enti locali oppure da altri soggetti che svolgono funzioni amministrative a cui la legge attribuisce potestà regolamentari. − Consuetudine : ha valore di fonte solo nelle materie non regolate dalla legge, o se richiamata dalla legge. Quindi, la consuetudine può essere fonte del diritto o se non c’è nessun’altra fonte oppure se la legge ci dice che su una determinata materia si applicano gli usi. L'esistenza di fonti diverse pone il problema del loro coordinamento, per evitare le c.d. antinomie , e cioè la coesistenza di norme in contraddizione fra loro. Vi provvedono alcuni principi: di gerarchia, cronologico, di specialità, di competenza. FONTI PRIMARIE : al di sotto della Costituzione nella gerarchia delle fonti interne dell’ordinamento italiano ci sono le fonti primario. Ogni fonte deve trarre fondamento in un’altra fonte da cui tre la qualità di fonte. Le fonti primarie sono tali perché questo è previsto dalla Costituzione, quindi essa definisce la natura di fonte delle fonti primarie e dice quali sono gli organi dello stato legittimati a emanare atti che ricadono nella categoria delle fonti primarie, quali sono gli effetti e quali sono i limiti. Di conseguenza, una fonte primaria che violi un decreto costituzionale andrà in contrasto con il criterio di gerarchia che regola il sistema delle fonti e dovrà essere invalidata attraverso meccanismi previsti dalla Costituzione. Nel nostro sistema, il meccanismo centrale è il controllo di costituzionalità delle leggi e mandato al giudice costituzionale. 1) Leggi statali e regionali : promanano dal Parlamento o dai Consigli regionali. La Costituzione prevede materie di competenza esclusiva dello Stato, di competenza concorrente e di competenza esclusiva delle Regioni (residuale). Le leggi statali e regionali non si trovano tra loro in un rapporto di gerarchia, non c’è una subordinazione, sono atti che hanno forza di legge e che stanno sullo stesso piano. In Italia, la potestà legislativa del Parlamento trova limiti solo nella Costituzione, nelle potestà attribuite alle regioni e nei vincoli che derivano dal diritto europeo. Per quanto riguarda il reparto di potestà legislativa tra Parlamento e consigli regionali, si tratta di materia disciplinata dal titolo V della parte seconda della Costituzione, che riguarda le
punisce qualcun altro sta esercitando un potere, chi sanziona e chi è sanzionato non stanno sullo stesso piano, quindi stiamo parlando di regole che non possono disciplinare rapporti tra pari, ma rapporti asimmetrici. Ci deve essere sempre una portata dell’interesse leso, quando entra in gioco la pretesa punitiva dello stato, che va al di là della ridotta sfera dei rapporti tra privati. Il diritto penale ci interessa perché ci sono delle condotte che possono essere tenute nell’ambito della comunicazione d’impresa che possono rilevare anche ai fini dell’applicazione di regole sanzionatorie. Un esempio è la pubblicità ingannevole e la menzogna pubblicitaria, che può rilevare penalmente perché può integrare il reato di truffa → qualcuno tratto in inganno da quella pubblicità compra un prodotto e non ottiene il risultato sperato. La pubblicità ingannevole costituisce anche fattispecie tipica di pratica commerciale scorretta, ma qui si parla di sanzione amministrativa. Il messaggio pubblicitario ingannevole può produrre effetti anche di natura privatistica, nei rapporti tra privati, almeno in due direzioni: il consumatore ingannato e il concorrente dell’imprenditore che ha fatto pubblicità ingannevole. Il consumatore ingannato, che può denunciare la truffa, potrà anche chiedere all’autore della pubblicità ingannevole l’annullamento del contratto, la restituzione del denaro versato e il risarcimento del danno. Queste sono azioni civili, sono rapporti di diritto privato. Il concorrente del soggetto che ha diffuso pubblicità ingannevole potrà chiedere un risarcimento del danno per via delle opportunità di lavoro persa a causa dello sviamento della clientela che è stato generato dalla pubblicità ingannevole. Quindi, una stessa condotta può rilevare sotto diversi fini. Questa plurima rilevanza della condotta si spiega perché sono diverse le finalità di ciascuna delle regole. Materie di legislazione concorrente : spetta alle regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello stato. − Rapporti internazionali e con l’Unione europea delle regioni; − Commercio con l’estero; − Tutela e sicurezza del lavoro; − Istruzione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche e con esclusione della istruzione e della formazione professionale; − Professioni; − Ricerca scientifica e tecnologica e sostegno all’innovazione per i settori produttivi; − Tutela della salute; − Alimentazione; − Ordinamento sportivo; − Protezione civile; − Governo del territorio; − Porti e aeroporti civili; − Grandi reti di trasporto e di navigazione; − Ordinamento della comunicazione; − Produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia; − Previdenza complementare e integrativa; − Coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario; − Valorizzazione dei beni culturali e ambientali e promozione e organizzazione di attività culturali; − Casse di risparmio, casse rurali, aziende di credito a carattere regionale; entri di credito fondiario e agrario a carattere regionale. Materie in cui le Regioni hanno la potestà legislativa esclusiva (residuale) : ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello stato. 2) Atti aventi forza di legge (decreti legislativi e decreti legge): promanano dal Governo, sotto il controllo del Parlamento, preventivo nel caso dei decreti legislativi (o decreti delegati), successivo nel caso dei decreti legge. La caratteristica comune dei decreti legislativi e decreti legge è rappresentata dal fatto che si tratta di atti del governo , mentre le leggi statali e regionali promanano dal Parlamento o dai consigli regionali. Il Governo è l’organo titolare del potere esecutivo che nel nostro sistema non è eletto. Quindi, mentre leggi statali e regionali promanano da assemblee elettive, il Governo no, in quanto non è eletto ma è nominato dal presidente della repubblica con il rapporto fiduciario del Parlamento. L’atto avente forza di legge è un decreto del Governo che viene emanato sotto il controllo del Parlamento. Questo controllo è preventivo nel caso dei decreti legislativi (delegato) e successivo nel caso dei decreti legge. Quindi, nei decreti legislativi il Parlamento controlla prima, nel decreto legge controlla dopo, cioè va a vedere se ciò che il Governo decide in sede di decreto legge gli sta bene o meno. nel caso di decreto legislativo il Governo legifera su delega del Parlamento,
il Parlamento attribuisce al Governo il potere di legiferare, gli da un mandato, da esercitare entro un termine prefissato. La potestà legislativa del Governo non è mai una potestà illimitata, al contrario di quella del Parlamento, la delega riguarda una materia specifica. Il Governo deve emanare il decreto legislativo nell’osservanza dei principi e criteri direttivi sanciti dalla legge delega. Quindi, la legge delega, non soltanto fisserà un termine e individuerà una materia, ma darà delle linee guida, dei principi generali e dei criteri direttivi a cui il Governo dovrà attenersi. Che cosa succede se questi limiti non vengono rispettati? Ad esempio se il Governo legifera oltre il termine, a delega scaduta, se il Governo legifera su una materia che non è oggetto di delega, se il Governo legifera non osservando i principi direttivi? In tutte queste ipotesi c’è l’ incostituzionalità , cioè l’esercizio di poteri legislativi da parte del Governo in una situazione in cui la Costituzione non glielo consente. La situazione va sottoposta alla Corte Costituzionale, non può essere risolta in via diretta da parte del giudice. Tra legge delega e decreto legislativo non c’è un rapporto legislativo, non c’è un rapporto gerarchico, ma sono tutte e due fonti primarie, tutte e due hanno forza di legge, stanno sullo stesso piano. Se c’è un contrasto, quindi, va risolto dal giudice costituzionale. − Decreti legislativi : il Governo legifera su delega del Parlamento, da esercitarsi entro un termine prefissato, su una materia specifica, nell’osservanza dei principi e criteri direttivi sanciti dalla legge- delega. La tecnica del decreto legislativo è una tecnica molto usata nella legislazione italiana ed è lo strumento prediletto dal nostro ordinamento quando si tratta di recepire direttive europee. Il decreto legislativo si utilizza anche molto per riordinare determinate materie che sono coperte da regole sparse in varie leggi. − Decreti legge : in casi straordinari di necessità ed urgenza, il Governo può emanare decreti aventi forza di legge, che perdono effetto se non sono convertiti in legge dal Parlamento, nei 60 giorni successivi alla pubblicazione. L’attribuzione di potestà legislativa al Governo ha luogo direttamente ad opera della Costituzione, è la Costituzione che ci dice questo. Il Governo qui non ha bisogno di una delega parlamentare, perché è la Costituzione stessa che gli attribuisce questa potestà, però è una potestà limitata. Prima di tutto deve trattarsi di casi straordinari, cioè fuori dall’ordinario, perché altrimenti il Parlamento sarebbe espropriato della potestà legislativa. Poi devono sussistere motivi di necessità ed urgenza, deve essere necessario adottare quelle misure in modo urgente. Necessità e urgenza non sono sinonimi, necessità significa che bisogna adottare quelle regole che vanno adottate subito. Quando ci sono tutti questi elementi (casi straordinari, necessità e urgenza) il Governo può emanare decreti aventi forza di legge, che perdono effetto se non sono convertiti in legge dal Parlamento nei 60 giorni successivi alla pubblicazione, alla fine la decisione spetta al Parlamento. Se il decreto non viene convertito nei 60 giorni successivi alla pubblicazione decade, perde effetto, quindi diventa come se non fosse mai stato emanato, cessa di avere qualunque tipo di effetto di fonte. Non si possono fare catene di decreti legge, ad esempio di fa un decreto e quando non viene approvato entro i 60 giorni se ne fa un altro e così via. È già successo in passato e la Corte Costituzionale l’ha definito costituzionalmente illegittimo. Un altro caso è quello della prassi parlamentare di usare il disegno di legge di conversione del decreto come veicolo per introdurre in sede di emendamento qualunque regola su qualunque materia, che la Corte Costituzionale ha dichiarato illegittimo. **FONTI SECONDARIE
- Regolamenti** : da NON confondere con i regolamenti dell’UE. I regolamenti sono emanati dal Governo o da altre Autorità (Ministeri, Autorità amministrative indipendenti) cui la legge attribuisce la relativa potestà. È quindi la legge che ci dice che se il Governo, l’Autorità, l’Ente Locale, il Comune, ecc. possono emanare regolamenti in una determinata materia. Il regolamento non è legge né atto avente forza di legge, non è atto di esercizio del potere legislativo, è un atto amministrativo. I regolamenti devono rispettare i limiti della potestà regolamentare (materia) e conformarsi alla legge. Se un regolamento viola la legge, non abbiamo una situazione di incostituzionalità, come accade quando la legge viola la Costituzione, abbiamo invece una situazione di illegittimità dell’atto amministrativo per violazione di legge. L’illegittimità può essere accertata dal giudice ordinario in via incidentale o amministrativo in via principale. 2) Consuetudine : ha natura di fonte nelle materie non regolate dalla legge, od in quanto richiamata dalla legge. Presuppone due elementi: − Comportamento costantemente ripetuto nel tempo. − La convinzione della sua doverosità giuridica (opinio iuris ac necessitatis). Si tiene sempre lo stesso comportamento costantemente nel tempo perché si è convinti che sia un comportamento giuridicamente dovuto. Si è convinti che una regola sia giuridica perché quella convinzione si
- Tacita : il legislatore emana una norma incompatibile con una precedente. C’è quindi un contrasto e il principio di cronologia fa sì che la norma più recente, incompatibile con una precedente, prevalga.
- Implicita : una certa materia, prima disciplinata da una certa legge, viene completamente ridisciplinata senza che quella norma venga espressamente abrogata, sempre in virtù del principio di cronologia. ATTENZIONE : oltre alle fonti formali del diritto italiano, operano in Italia altri insiemi di fonti, formali e non. − Le fonti formali o positive sono quelle fonti che si vedono riconoscere la qualifica di fonti da un’altra fonte, cioè fonti che hanno ufficialmente la natura di fonti. − Esistono, però, fonti formali che non sono italiane, ovvero le fonti del diritto dell’UE. Queste sono fonti formali, non sono italiane perché promanano dall’ordinamento dell’Unione Europea e alcune di queste hanno diretta efficacia in Italia. Esse attribuiscono diritti e obblighi ai cittadini a prescindere dalle fonti italiane, cioè il cittadino europeo può andare davanti al giudice italiano a chiedere tutela di un diritto protetto da una norma dell’unione europea che ne modifica il diritto italiano. Si tratta, quindi, di fonti che non sono italiane ma modificano il diritto italiano. − Le fonti non formali sono tutto l’insieme dei modi con cui le regole del diritto vengono interpretate e applicate che influenza di fatto il modo in cui il diritto si evolve. Sono fonti non formali perchè non c’è nessuna regola, non c’è scritto da nessuna parte che queste fonti sono idonee a contenere regole giuridiche. Il loro operare produce un’influenza sul modo in cui il diritto viene prodotto e viene applicato. Stiamo parlando della giurisprudenza , termine che viene utilizzato per indicare l’insieme delle sentenze dei giudici, e della dottrina , termine che viene usato per indicare l’insieme delle opinioni degli studiosi. Nel nostro sistema le sentenze dei giudici (giurisprudenza) non sono fonte del diritto in senso formale, ovvero non esiste da nessuna parte una regola che ci dica che un qualunque giudice è obbligato ad applicare la sentenza formulata su un caso simile o analogo da un altro giudice. Non esiste, quindi, vincolatività del precedente. Se la cassazione dice che una certa norma va interpretata in un certo modo, il tribunale di Milano potrebbe decidere che va interpretata in modo diverso e, così facendo, non viola nessuna norma. Non sarebbe corretto, però, presumere da questo che la giurisprudenza non abbia nessun effetto sul modo in cui il diritto viene applicato, perché se noi andiamo a vedere come opera in concreto un tribunale vedremo che in molti casi, anche se non nella totalità, il tribunale si conforma a quello che dice la cassazione, anche se non è obbligato a farlo. Quindi, esiste sicuramente un’influenza della giurisprudenza sull’applicazione del diritto ed è un’influenza che in alcuni casi è più forte e in altri meno forte, ma in ogni caso esiste. Per quanto riguarda la dottrina, nel nostro sistema non esiste nessun vincolo per un giudice di seguire l’opinione di qualche studioso. Nel nostro sistema esiste il divieto per il giudice di citare nelle sentenze opinioni di dottrina, anche se di fatto lo fa. Questo perché i giudici sono soggetti soltanto alla legge, quindi il giudice deve trarre la sua convinzione dalla legge, ecco perché non può citare la dottrina, perché non può essere sviato dalla dottrina nell’applicare la legge. In realtà, un giudice coscienzioso studia prima di prendere una decisione e studia i lavori di chi ha approfondito quel determinato tema. La dottrina ha comunque un’influenza su come il diritto funziona e su come si applica, ad esempio noi in questo momento ci stiamo avvicinando agli studi giuridici grazie ad un professore e ad un libro di testo scritto da un altro professore. Diritto : è un fenomeno complesso, eterogeneo e che vive di tanti elementi. È un fenomeno complesso perché la finalità delle norme di diritto è prevenire o risolvere conflitti e i conflitti emergono dall’interagire umano, che è eterogeneo e complesso per sua natura. Il diritto è, quindi, variegato, complesso, multiforme e se non fosse così non svolgerebbe completamente il suo compito. L’idea del codice civile era quella di fare un libro che contenesse tutto il diritto civile dove trovare le risposte riguardanti quella materia, ma un libro con tutte le risposte nel diritto non esiste perché sono troppo le domande che potrebbero sorgere. Un meccanismo di regole che voglia avere una minima speranza di raggiungere qualche risultato in termini di conformazione dell’agire sociale deve essere complesso. Essere complesso non vuol dire necessariamente essere fatto da tanti articoli, ma vuol dire munito di quelle capacità di cambiamento, di adattamento, di evoluzione necessarie per reagire alle istanze che vengono dal corpo sociale. Non è detto che regolare tutto con una regolina per ogni singola cosa sia l’approccio giusto, in quanto esiste sempre la regola che non viene rispettata o che non viene capita. Un altro approccio può essere anche fare meno regole, ma più chiare e semplici che possano
essere applicate. Il limite di questo approccio, però, è quello che c’è un caso che resta fuori, quindi o si fa una regolina per quel caso che rimane fuori oppure si fa si che la regola generale sia abbastanza flessibile da poter essere adattata ai vari casi. Il problema principale del diritto sta nella assoluta complessità di ciò che il diritto vuole con presunzione regolare, ovvero l’esistenza. La differenza tra diritto e legge sta nel fatto che la legge è una delle fonti del diritto. Giuridicità di una regola : come facciamo a capire se una regola è giuridica oppure no? Deve essere prevista da una fonte del diritto e deve essere applicata e interpretata secondo modalità previste giuridicamente. Vuol dire che il diritto ci dice come la regola di diritto deve essere realizzata, ci dice quali sono gli strumenti attraverso cui la realtà verrà fatta conformare al diritto. Questi strumenti sono: − Processo : è un’attività giurisdizionale (del giudice) volta all’emanazione di una sentenza. Atto tipico del giudice con cui, risolvendo una controversia, individua la regola di diritto applicabile e dispone che vi sia data applicazione. L’atto conclusivo si chiama sentenza , ovvero la decisione del giudice che ci dice quale norma si applica a una determinata causa e chi ha ragione. − Procedimento amministrativo : attività di un’amministrazione pubblica volta all’emanazione di un provvedimento, che costituisce esercizio di un potere nei confronti del privato. L’amministrazione pubblica prende una decisione che produce effetti nei confronti di un privato. Anche il procedimento amministrativo, come il processo, è regolato dalla legge, ma le regole sono diverse. Ad esempio, il processo ha come suo elemento caratteristico il contraddittorio tra le parti e il giudice deciderà come una terza posizione imparziale. Nel procedimento amministrativo, invece, non è previsto il principio del contraddittorio ma quello della partecipazione, cioè il privato può interloquire con l’amministrazione ma non contraddice con l’amministrazione su un piano di parità. Inoltre, l’amministrazione decide nel pubblico interesse, quindi non è imparziale come un giudice, decide ciò che è meglio per l’interesse pubblico. Il privato non viene allora tutelato come nel processo da un giudice, in quanto se il diritto del privato va a discapito dell’interesse pubblico il giudice lo tutela in ogni caso, mentre nel processo amministrativo l’agire è motivato dal benessere pubblico. Il privato, attraverso il potere esercitato nei suoi confronti, può domandare di essere tutelato quando ritiene che questo potere non sia stato esercitato in maniera conforme alle regole di diritto. Se noi vogliamo far valere i nostri diritti su qualcuno, ad esempio un debitore che non ci ha pagato, dobbiamo ricorrere a un giudizio, altrimenti il debitore continuerà a non pagarci. Se sono un cittadino osservante delle leggi, quindi, mi rivolgo a un giudice. A quel punto tra la regola scritta nel codice, il diritto attribuito sulla carta e l’attuazione del diritto sta il processo. Per avere realizzato il mio diritto dovrò passare attraverso tutte queste fasi che avranno dei tempi e dei costi. Quando otterrò la sentenza poi non significa che avrò il denaro in tasca, quindi dovrò prima far eseguire quella sentenza (pignoramento di beni ecc.) e poi dopo tutti questi passaggi avrò il denaro. Un altro elemento della regola è che le sue conseguenze sono anch’esse regolate giuridicamente (attribuzione/negazione di diritti, effetti su rapporti giuridici, attribuzione di svantaggi/vantaggi previsti dalle norme). È il diritto che ci dice cosa succede quando la regola viene violata, che cosa la regola impone, qua è il risultato che la regola si prefigge.
2. FONTI NON SCRITTE: LA CONSUETUDINE Una delle caratteristiche fondamentali del diritto moderno è proprio essere un diritto composto quasi esclusivamente da fonti scritte e ciò soddisfa l'esigenza di rendere le norme giuridiche certe e facilmente conoscibili. Un'altra ragione si lega all'affermarsi dello Stato moderno: la fonte scritta è quella che esprime meglio la volontà e l'autorità politica dello Stato. Esistono tuttavia anche fonti non scritte : le consuetudini (o usi), richiamate nell'art. 1 prel. La consuetudine è fonte di norme prodotte direttamente dal corpo sociale, tramite l'osservanza costante di comportamenti che non sono tenuti con l'intenzione di creare norme giuridiche, ma piuttosto con l'atteggiamento di chi si uniforma a norme già esistenti. La consuetudine si fonda infatti su due elementi: 1. Oggettivo : dato dalla ripetizione costante e uniforme di un dato comportamento ad opera della gran parte delle persone; 2. Soggettivo : dato dalla convinzione delle persone di essere giuridicamente obbligati a tenere quel comportamento, in quanto imposto da una norma giuridica (perciò non è fonte del diritto l'uso di lasciare la mancia al ristorante, perché si sa di non essere giuridicamente obbligati a farlo).
− Diritto privato delle obbligazioni e dei contratti commerciali : contenuto nel codice di commercio. Quest'ultimo teneva in maggior conto le esigenze dell'economia moderna (velocità delle contrattazioni e sicurezza degli affari). Nel 1942 il codice di commercio viene abrogato, senza essere sostituito da uno nuovo, e il codice civile resta l'unico codice del diritto privato. Ma proprio nel momento in cui muore, il codice di commercio celebra la sua vittoria. Infatti lo spirito delle sue norme penetra nel nuovo codice civile che dà molto spazio alle esigenze di efficienza delle attività economiche. Ecco perché si può dire che il codice civile del 1942 ha realizzato l’unificazione del diritto privato, ma al tempo stesso la commercializzazione del diritto privato. Al centro del nuovo sistema di disciplina delle attività economiche il codice civile del 1942 colloca i concetti di imprenditore e di impresa. L' imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata, l' impresa è l'attività svolta dall'imprenditore. Francia, Germania e Spagna, invece, conservano accanto al codice civile un separato codice di commercio.
6. STRUTTURA E CONTENUTI DEL CODICE CIVILE Il codice civile è preceduto dalle disposizioni sulla legge in generale (o preleggi ) che riguardano le fonti del diritto, l'efficacia delle norme, i criteri per la loro interpretazione. Gli articoli del codice vanno da 1 a 2969. Il codice si divide in sei libri : 1. Primo libro (art. 1-455) s'intitola Delle persone e della famiglia. Contiene le regole sulla capacità e sulla posizione giuridica generale delle persone fisiche, cioè degli individui, e sulle organizzazioni con scopo non di profitto. Contiene poi le regole in materia di famiglia; 2. Secondo libro (art. 456-809) s'intitola Delle successioni. Contiene le regole che disciplinano la sorte del patrimonio di una persona, dopo che questa abbia cessato di vivere e, inoltre, le regole sulla donazione; 3. Terzo libro (art. 810-1172) s'intitola Della proprietà. Riguarda la definizione e la classificazione dei beni, la disciplina del diritto di proprietà e di altri diritti sulle cose (diritti reali), la disciplina del possesso; 4. Quarto libro (art. 1173-2059) s'intitola Delle obbligazioni, ed è il più ampio. Contiene la disciplina generale delle obbligazioni (debiti e crediti), e degli atti o dei fatti da cui le obbligazioni derivano (fonti delle obbligazioni): principalmente i contratti e i fatti che causano un danno, obbligando qualcuno a risarcirlo; 5. Quinto libro (art. 2060-2642) s'intitola Del lavoro, e riguarda la disciplina delle attività economiche organizzate, oggetto del diritto commerciale, industriale e del lavoro. Contiene regole sull'impresa, sul lavoro subordinato, sulle organizzazioni con scopo di profitto (società), sui marchi, sul diritto d'autore e sui brevetti industriali, sulla concorrenza; 6. Sesto libro (art. 2643 - 2969) s'intitola Della tutela dei diritti e ha un contenuto eterogeneo. Comprende istituti che riguardano la concreta attuazione dei diritti, quali: la prescrizione e la decadenza, la trascrizione immobiliare, le garanzie reali del credito (pegno e ipoteca). Inoltre regole sulle prove e sull'esecuzione forzata contro il debitore che rifiuti il pagamento spontaneo. ln appendice al codice ci sono poi le disposizioni di attuazione e transitorie, che precisano le modalità applicative delle norme del codice stesso. **7. LA COSTITUZIONE COME FONTE DEL DIRITTO PRIVATO
- La costituzione** : è alla base della gerarchia delle fonti, quindi tutte le altre fonti promanano dalla costituzione. La fonte del potere costituente è la sovranità , ovvero la somma dei poteri di governo (elemento costitutivo dello stato, con territorio e popolo) riconosciuta ad un determinato soggetto. Se ogni fonte deve trovare fondamento in una fonte superiore allora la costituzione che è al vertice della gerarchia che cosa prende il suo fondamento? Perché la costituzione è tale? Sovranità, popolo e territorio sono gli elementi della soggettività di diritto internazionale. Un’entità per il diritto internazionale è sovrana quando ha poteri di governo di un popolo su un territorio. Chi riconosce la sovranità? Gli altri soggetti sovrani (altri stati) → questo è un principio di base della sovranità internazionale. A chi spetta la sovranità prima dell’istituzione dello stato? Negli stati moderni, a coloro che, collettivamente, si riconoscono come nazione/popolo. Nelle monarchie assolute spetta al re, il quale impone la sua volontà, non ha bisogno di una organizzazione giuridica che gli preesista. Se la sovranità appartiene al popolo e questo popolo è riconosciuto come tale dagli altri popoli, questo popolo si darà regole fondamentali di organizzazione.
ART.1 : “L’Italia è una Repubblica democratica fondata sul lavoro. la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. La sovranità appartiene al popolo vuol dire che l’origine di tutti i poteri di governo (tutte le funzioni dello stato) sta nel popolo che attraverso la Costituzione regola e limita l’esercizio della propria sovranità. La Costituzione è l’atto iniziale, fondante, con cui il popolo sovrano si riconosce come tale. Quindi, la fonte della giuridicità della Costituzione sta nell’esistenza di un popolo che si definisce e si riconosce come italiano, ha un’organizzazione statale entro cui ripartisce regole e poteri di governo, istituisce uno stato riconosciuto come sovrano dagli altri stati. Dopo che, attraverso la Costituzione, il popolo si è dato uno Stato e ne ha organizzato l’ordinamento, a quel punto la sovranità non è più esercitabile in via assoluta, in via illimitata, ma è esercitabile solo nei limiti in cui la Costituzione lo consente. Ecco cosa significa “nei limiti della Costituzione”. Quindi la Costituzione è anche atto di autolimitazione della sovranità popolare, perché il popolo si autolimita. gli istituti del diritto privato esprimono importanti principi di organizzazione dei rapporti sociali. Di essi si occupa anche la costituzione → la costituzione del 1948 costituisce fonte importante del diritto privato. La costituzione italiana del 1948 è ricca di norme significative per la configurazione di molti istituti del diritto privato. Ricordiamo in particolare le norme sulla libertà di associazione, sulla difesa in giudizio dei propri diritti e interessi, sulla famiglia, sulla tutela dei lavoratori, sull’iniziativa economica privata, sul diritto di proprietà, sulle cooperative, sulla partecipazione dei lavoratori alla gestione delle imprese e su tutela del risparmio ed esercizio del credito. I principi affermati dalla costituzione in queste materie sono molto lontani da quelli che ispirano i corrispondenti istituti, quali risultano dal codice e dalle altre leggi anteriori alla costituzione. Sono più moderni, più evoluti e soprattutto più sensibili ai valori di uguaglianza e giustizia sociale. L' incidenza dei principi costituzionali sulle norme del diritto privato si manifesta in tre modi:
- Le norme costituzionali operano come criterio di controllo della legittimità delle norme ordinarie, che sono fonti subordinate alla costituzione, e non possono contraddirla. Se ciò tuttavia accade, la Corte costituzionale le dichiara costituzionalmente illegittime (o incostituzionali), e così le cancella dall'ordinamento;
- I principi costituzionali operano come stimolo e direttiva al legislatore ordinario, affinché, con le opportune riforme legislative, adegui a quei più avanzati principi la vecchia disciplina degli istituti privatistici.
- Gli articoli della costituzione non esprimono solo generali principi-guida, bensì anche norme giuridiche che possono trovare applicazione diretta ai rapporti fra privati. Ad esempio, se in un contratto di lavoro fossero stabilite discriminazioni salariali a danno di una lavoratrice in ragione del suo sesso, il giudice avrebbe potuto (anche prima dell'entrata in vigore della legge di parità) cancellare quelle discriminazioni applicando l’articolo 37C. **Funzioni della Costituzione
- Determinare la forma di stato: repubblica**. 2. Determinare la forma di governo: parlamentare. Il potere esecutivo spetta al governo, formato dal presidente del consiglio e dai ministri, dal quale nominato dal presidente della repubblica. Il governo deve godere della fiducia del Parlamento, cioè deve esistere una maggioranza di parlamentari che appoggiano il governo e che li ritengono idonei a governare. Non c’è una diretta elezione del governo. Il controllo del popolo sul governo è indiretto, mediato dal parlamento. Per esempio, negli USA, il sistema è presidenziale, in cui il controllo alle elezioni è diretto. Se a un uomo non piace come il presidente ha governato il suo paese, alle prossime elezioni vota un altro presidente. Si tratta di un’influenza diretta. In Italia, se un uomo non è contento del governo, non può far cadere il governo (può succedere solo quando il governo non ha più una maggioranza parlamentare che lo sostiene). L’unica cosa che permette al popolo di far vedere il loro malcontento è che quando si voteranno i parlamentari l’elettore potrà votare partiti politici diversi da quelli che hanno sostenuto il governo. Il controllo non è quindi diretto sul governo, ma diretto sulla maggioranza parlamentare che l’ha sostenuto. Nella nostra costituzione non esiste il vincolo parlamentare, quindi ogni parlamentare può esprimere liberamente il proprio voto e cambiare anche partito di appartenenza. Da una parte è una garanzia della libertà del parlamentare; d’altra parte, rende più complessa l’espressione del giudizio politico da parte dell’elettore. Quindi la forma di governo parlamentare permette al Parlamento in ogni momento di negare o dare la fiducia al governo. Nella forma presidenziale, il governo non verrà cambiato finché non saranno gli elettori a votare.
ART. 41 : l’iniziativa economica privata è libera. Non può però svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza. Ci deve quindi essere un bilanciamento per ogni diritto. Il bilanciamento viene deciso dal legislatore. Il suo operato viene valutato dalla Corte costituzionale. ART. 21 : la libertà di manifestazione del proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione. È essenziale perché possa nascere un dibattito, delle azioni contrastanti e si crei il principio democratico.
5. Istituire l’organizzazione dello Stato, cioè i suoi poteri, e ne determina le modalità di funzionamento, comprese le modalità di produzione ed applicazione delle regole di diritto (fonti costituzionali, fonti primarie e secondarie). La Costituzione quindi disciplina: − Le modalità per la propria modifica: è una costituzione rigida, che può essere modificata solo attraverso un procedimento specifico e nei limiti in cui essa è consentita (alcuni elementi non possono essere modificati). Si usa il referendum conformativo, che è parte di un iter aggravato per assicurare un dibattito parlamentare e per un controllo popolare. Si chiede al popolo se è d’accordo su questo cambiamento costituzionale. − Le modalità di approvazione di leggi costituzionali: si tratta di leggi che stanno sullo stesso piano della Costituzione nelle gerarchie delle fonti, pur non modificando la Costituzione stessa. − Attribuisce al Parlamento e ai Consigli regionali il potere legislativo, secondo criteri di ripartizione di potestà − Ripartisce la potestà regolamentare tra Stato e Regioni − Attribuisce alla magistratura (ordinaria, amministrativa) il potere giudiziario − Attribuisce al Governo (legato da fiducia al Parlamento) il potere esecutivo − Allestisce un sistema di controlli e bilanciamenti atto ad assicurare il corretto funzionamento del sistema. **8. LA LEGISLAZIONE SPECIALE: DECODIFICAZIONE E RICODIFICAZIONE
- La legislazione speciale** : fino agli anni '70 del XX secolo il codice civile era tradizionalmente considerato l'unica fonte davvero importante dell'intero diritto privato: le leggi diverse dal codice avevano una posizione assolutamente ridotta e marginale. Il quadro cambia a partire da quegli anni, quando la legislazione speciale di diritto privato conquista un ruolo sempre più importante. Si registra il suo straordinario incremento quantitativo. Per molti istituti privatistici, alle norme del codice civile si affiancano numerose leggi che ne integrano o ne modificano la disciplina. Porzioni sempre più grandi del diritto privato si collocano fuori del codice, infatti, le nuove leggi rimangono di solito esterne alla struttura del codice. Ma soprattutto si registra mutamento qualitativo. Non si tratta più di norme di dettaglio, limitate ad aspetti marginali degli istituti: sono invece complessi normativi che regolano compiutamente, e in modo innovativo, interi settori di situazioni, attività, rapporti dei privati e li regolano secondo principi e finalità lontani dall'originaria impostazione del codice. Fra il co. dice del 1942 e la nuova legislazione speciale di diritto privato viene a inserirsi la costituzione, con tutta la sua carica innovativa. La legislazione speciale ha provveduto ad attuare i principi costituzionali, traducendoli in nuove discipline degli istituti privatistici. Per descrivere questi sviluppi del sistema delle fonti del diritto privato, si usa il termine decodificazione , che fa riferimento ad una crescente marginalità del codice di fronte all'avanzata della legislazione speciale. Contemporaneamente, cresce l'area del diritto privato coperta da fonti secondarie. Nei settori economici soggetti alla vigilanza pubblica di apposite Autorità, queste hanno anche compiti di regolazione: ecco perché norme sui contratti bancari, assicurativi, finanziari non si trovano nel codice e neanche in leggi speciali, ma in regolamenti della Banca d'Italia, della Consob e dell'Ivass. Nonostante il fenomeno della decodificazione, il codice conserva una grandissima importanza per lo studio del diritto privato, perché da esso si ricavano concetti come proprietà e diritti sulle cose, debito e credito, contratto e promessa, responsabilità, danno e risarcimento, ovvero le strutture e i meccanismi fondamentali del sistema privatistico. Perciò, fra codice civile e leggi speciali non può esserci antagonismo, ma complementarietà e concorso di entrambi alla costruzione del sistema del diritto privato. Le leggi speciali ne aggiornano i contenuti, adeguandoli alle trasformazioni della realtà sociale. Il codice offre le categorie logiche e gli strumenti concettuali, necessari per dare un'organizzazione e un ordine alle continue novità della legislazione speciale. Senza questa organizzazione e questo ordine, il diritto privato sarebbe un insieme incoerente di norme, e non un sistema normativo. Ecco perché di fronte agli sviluppi confusi della legislazione speciale si tende ad invocare, in contrapposizione al fenomeno della decodificazione, l'esigenza di una ricodificazione del diritto privato.
9. I NUOVI CODICI DI SETTORE
All'esigenza di una ricodificazione il legislatore prova a dare risposta, raccogliendo a unità, entro un unico organico testo legislativo, le norme relative a un determinato settore, che prima si presentavano sparse in tanti testi diversi, ovvero i codici. Ad esempio, codici in materia di protezione dei dati personali, comunicazioni elettroniche, beni culturali e paesaggio, proprietà industriale, ecc.
10. LE LEGGI REGIONALI Le leggi speciali di cui stiamo parlando sono leggi statali, ma esistono anche leggi regionali (valide limitatamente al territorio della Regione interessata). Le regioni non hanno competenza a fare norme di diritto privato. Questa preclusione è sempre stata riconosciuta da che esistono le Regioni ordinarie (1970), pur senza essere scritta in nessuna norma. La ragione è un'esigenza di uniformità nazionale, per evitare discriminazioni fra i cittadini, in violazione del principio di uguaglianza: cosa accadrebbe se in Veneto ci si potesse sposare a 19 anni, in Campania a 17 e nel resto d'Italia a 18; o se in Lombardia per vendere un immobile bastasse un contratto fatto a voce, mentre nel resto d'Italia occorre un contratto scritto. Invece, si discute se questa preclusione vada intesa in senso assoluto, o lasci qualche piccolo spazio a un diritto privato regionale. La Corte costituzionale, cui spetta controllare se le leggi regionali rispettano i loro limiti, ammette qualche apertura in tal senso. 11. DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO; ARMONIZZAZIONE INTERNAZIONALE DEL DIRITTO PRIVATO; DIRITTO PRIVATO EUROPEO → LEGGERE!!! Il diritto privato moderno nasce e si sviluppa, con le grandi codificazioni, come diritto degli stati nazionali → ogni Stato ha il suo diritto privato, più o meno diverso da quello degli altri Stati. Questo pone un primo problema: quando una fattispecie concreta non è totalmente italiana, ma presenta elementi di collegamento con altri Stati, ad essa si applica il diritto italiano o il diritto di un altro Stato? Ad esempio, se un italiano compra da un inglese un appartamento situato a Parigi e la compravendita è firmata a Zurigo, a questo contratto si applica il diritto italiano, inglese, francese o svizzero? In situazioni del genere si crea un conflitto di leggi : questo viene risolto dalle norme del diritto internazionale privato , che servono a individuare quale, fra i diritti dei diversi Stati coinvolti, il giudice deve applicare alla fattispecie. Esse sono norme del diritto interno italiano, prodotte da fonti dello Stato italiano (sono contenute nella l. 218/1995). Un altro problema sta nel fatto che il carattere nazionale del diritto privato entra in contrasto con le esigenze dell'economia globalizzata, che si sviluppa sempre più su basi transnazionali. I rapporti d'affari fra cittadini e imprese di Stati diversi sono impacciati dalla diversità dei diritti applicabili ai partner stranieri e dalle incertezze che ne derivano. Sorge così un'esigenza di armonizzazione internazionale del diritto privato , che superi le differenze dei diritti privati nazionali in favore di un diritto uniforme. Ciò può realizzarsi a diversi livelli, e con diversi strumenti. Uno strumento generale è costituito dalle convenzioni internazionali : testi normativi riguardanti una determinata materia, elaborati dagli Stati che vi partecipano. Con la ratifica della convenzione, ciascuno degli Stati aderenti trasferisce nel proprio diritto interno le norme della convenzione, che in questo modo vengono a valere uniformemente per tutti. Le convenzioni sono strumenti internazionali : uniformano il diritto fra tutti gli Stati che liberamente vi aderiscono. Altri strumenti di uniformazione del diritto sono di tipo sovrannazionale , come tipicamente quelli dell' Unione Europea , che sono consistenti in fonti del diritto prodotte dai competenti organi dell'Unione e sono vincolanti per tutti gli Stati membri. Sono essenzialmente due: − Regolamenti : presentano le maggiori affinità con quella che nel diritto interno è la fonte legislativa, ovvero creano norme direttamente vincolanti non solo per gli Stati membri, ma anche per tutti gli individui e le organizzazioni presenti al loro interno. Nella gerarchia delle fonti, i regolamenti europei prevalgono sulla legislazione interna: le norme italiane non possono contrastare con essi e, se lo fanno, sono illegittime. − Direttive : funzionano in modo diverso, ovvero non vincolano direttamente gli individui e le organizzazioni degli Stati membri, ma hanno effetti obbligatori solo per gli Stati → li obbligano a recepire le direttive, cioè a trasformarle in norme del proprio diritto interno attraverso fonti interne che creino tali norme, dando ad esse contenuti conformi alle direttive. Solo con tale recezione le norme della direttiva, diventate norme del diritto interno, operano verso individui e organizzazioni degli Stati membri.
