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SISTEMI GIURIDICI COMPARATI
Capitolo I: LA COMPARAZIONE GIURIDICA 1.1. Oggetto e scopo della comparazione Le regole giuridiche non sono identiche ovunque, ma variano da un luogo all’altro o da un gruppo umano all’altro. Solo a partire dal XX secolo si è iniziato a riconoscere che i vari sistemi positivi sono essenzialmente diversi e tuttavia pienamente legittimi: l’analisi delle affinità e delle divergenze è oggetto della scienza giuridica compartista. In un primo tempo, la comparazione aveva come scopo quello di ricavare dall’insieme delle esperienze giuridiche una base comune. Ma questa visione è da respingere, poiché pone limitazioni ingiustificate. La comparazione in realtà ha il fine di stabilire in quale misura le regole appartenentesi ai diversi sistemi coincidano e differiscano. La disciplina compartita è essenziale nella formazione di un buon giurista, in quanto non fornisce solo una soluzione al singolo problema ma un modo di ragionare e una miglior comprensione del diritto degli altri paesi. 1.2. Il metodo - i formanti - i crittotipi Chi compare mette a confronto norme giuridiche appartenenti a diversi sitemi. Il comparatista non formula proprie interpretazioni, né è tenuto a scegliere tra le varie ricostruzioni operate dai giuristi legati al sistema analizzato. Se coesistono più interpretazioni, non deve rifiutarne alcuna, in quanto tutte costituiscono dati veri e reali. I sistemi giuridici moderni constano infatti di un grande numero di formanti, i quali tendono a influenzarsi a vicenda. In ogni ordinamento si distinguono più formanti legali (a livello costituzionale, norma ordinaria, legale, regolamentare), alcuni giudiziari e altri dottorali. Il comparatista deve valutare come differenti le soluzioni giuridiche, appartenenti a due diversi sistemi, quando queste hanno formanti diversi ma significato uguale. La comparazione non può dunque fare a meno di analisi giuridiche che distinguano i vari formanti. Un’analisi più approfondita dei formanti rivela ulteriore distinzioni interne. La dicotomia più importante è quella che distingue tra regole operazionali, che costituiscono i criteri di decisione, e le proposizioni elaborate per pensare e comunicare la norma (enunciazioni). Ad esempio è una regola il criterio in base al quale il giudice decide. È una definizione la massima enunciata dal giudice. Alcuni formanti nascono già verbalizzati, ossia enunciati mediante parole (es.la definizione dottorale) mentre altri si presentano come modelli impliciti che si chiamano crittotipici o inferenziali. Quando due leggi identiche, in vigore in due sistemi diversi, danno luogo a soluzioni applicative diverse, e troviamo che soluzioni applicative identiche sono prodotte da leggi diverse, si afferma che, oltre alla legge, influisce sulla soluzione un ulteriore criterio non verbalizzato e internalizzato. Le regole non verbalizzate hanno un’importanza centrale: vengono percepite e trasmesse nel corso delle generazioni di giuristi. Inoltre, l’insieme dominante in un dato ambiente incide in modo rilevante sulla “mentalità” dell’ambiente in questione. 1.3. I problemi di lingua - traduzione Talora un sistema utilizza nozioni e parole che non hanno riscontro nei concetti noti ai giuristi di un altro paese né nella loro terminologia. Ad esempio, categorie del diritto inglese e americano (equity, equitable interest..) non hanno un corrispondente nel diritto europeo continentale. È da notare che il vocabolario giuridico appartiene contemporaneamente sia al sistema linguistico che al sistema giuridico, il quale si esprime con parole proprie. Di conseguenza le differenze fra le norme dei diversi sistemi creano specifiche difficoltà in tema di traduzione. L’importanza della traduzione e i problemi che da essa derivano hanno fatto nascere un nuovo ramo del sapere: la traduttologia. Dal confronto dei significati si passa al confronto dei concetti e questo chiama in causa temi dell’ontologia applicata e del cognitivismo. Alle difficoltà di traduzione, poste dalla diversità delle norme, si aggiungono quelle poste dalle diversità delle strutture linguistiche (accentuata anche dalla presenza di speciali figure retoriche o connotazioni emotive legate a una data parola). Di fronte a un problema di traduzione, il comparatista ha davanti a sé varie soluzioni:
- Talora la corrispondenza concettuale e semantica è ben garantita e la traduzione può eseguirsi senza
difficoltà maggiori
- Talora non bisogna tradurre
- Altre volte è possibile introdurre dei neologismi se la traduzione nuocerebbe il concetto giuridico
1.4.1 Indagine sui sistemi - sistemologia - R. David Le differenze fra sistemi possono avere portata maggiore o minore. Le differenze più profonde sono quelle che possono scomparire soltanto nei lunghi periodo, perché coinvolgono la mentalità e i procedimenti logici dell’interprete. I dati più profondi di un ordinamento (e quindi le differenze più profonde rispetto agli altri sistemi) riflettono spesso regole non scritte, tra le quali troviamo i crittotipi. Il comparatista redige una sorta di ritratto dei connotati caratterizzanti dell’ordinamento preso in esame. La sistemologia si occupa della raccolta di tali dati. La sistemologia opera ora indicando gli elementi relativamente permanenti di un sistema e non piu indicando solo le fonti verbalizzate, perché nel diritto nulla è statico e tutto può mutare rapidamente. Il comparatista R. David negli anni ’60 ha raggruppato gli ordinamenti secondo le loro somiglianze, individuando: a. Famiglia romano - germanica
- (^) i sistemi che dal 13 sec. ad oggi si sono sviluppati nel continente europeo
- (^) sono sistemi codificati
- (^) i giuristi dell’area si sono formati nelle università con il diritto giustinianeo e canonico b. Sistemi socialisti , la cui caratteristica era la statizzazione dei mezzi di produzione industriali, subalternazione dell’attività economica al piano di Stato: Unione Sovietica, Cina, Cuba, Viet Nam+ alcuni paesi africani c. Sistema inglese - (^) caratterizzato dal common law, un diritto radicato in via consuetudinaria
- (^) giurista non si forma sul diritto romano
- (^) Diffuso in tutte le colonie inglesi: Stati Uniti d’America, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda, molti paesi africani
- Sistemi misti , dove sono presenti elementi romanistici ma anche angloamericani: Scozia, Israele. Molti studiosi hanno convenuto sulla necessitò di presentare i sistemi raggruppandoli per famiglie, altri hanno profondamente criticato il modello di Davis sostenendo che fosse troppo Eurocentrico e che la sua dicotomia fra common law e sistema romanistico fosse troppo marcata. 1.4.2 Problemi posti dalla classificazione Per facilitare la conoscenza dei sistemi è necessario raggrupparli. Per raggruppare i sistemi è necessario classificarli. Gli elementi che possono essere messi alla base delle distinzioni e della classificazioni sono numerosi e questo crea problemi. Le maggiori difficolta sono rappresentate dalla variabilità dei sistemi giuridici , dalla compresenza in ognuno di strati e substrati diversi, dalla giustapposizione di imitazioni e ricezioni disparate. Molti sistemi accolgono, nel loro interno, una molteplicità di modelli che si spartiscono gli strati sociali del paese, o i vari settori del diritto, o i vari formanti dell’ordinamento. Nessun sistema è pienamente fedele a un unico modello. È da notare inoltre che in ogni momento ogni dato sistema è in continua mutazione. Ciononostante per comodità espositiva si tende a raggruppare gli ordinamenti secondo macro-categorie. Capitolo II: LA DIVERSITÀ E L’UNIFORMITÀ NEL DIRITTO 2.1. Il valore della diversità I conflitti di diritto (tra ordinamenti nazionali) ostacolano gli scambi. Al contrario, diritto uniforme significa unità culturale, e dunque eliminazione delle difficoltà e dei malintesi fra le diverse civiltà. Se i diritti nazionali restano diversi, ciò significa che vi sono ostacoli che si frappongono all’unificazione, orientandosi verso il carattere nazionale del diritto. Ma l’unificazione è realmente a strada migliore? Tutto ciò che è reale è dominato dalla diversità e la diversità è la matrice del progresso. Gli squilibri creano le situazioni favorevoli a ulteriori innovazioni. 2.2. Contrapposizioni notevoli nei caratteri dei diversi modelli a. Diritto con o senza il legislatore Nel mondo sono presenti ordini giuridici portatori di strutture e connotati assai dissimili da quelli a noi familiari. Una prima distinzione da tener presente riguarda la presenza o l’assenza di organi di autorità (umane) dotate di una competenza legislativa generale, ossia il parlamento e l’ autorità costituente. Fino alla fine del XVIII secolo il compito legislativo era riservato a Dio oppure svolto dagli antenati una volta per
ritocco giuridico assai limitato, escludendo cioè la persona umana dalla cose che possono formare oggetto di proprietà. Allo stesso modo, gli elementi della cultura extra-giuridica di una data società, come la lingua, la religione, non condizionano il diritto in modo univoco. L’innovazione giuridica può comunque essere dovuta a una radicale trasformazione della società, ma questo interessa più la macro-storia del diritto che la comparazione fra sistemi moderni. 2.4. L’uniformazione giuridica - obiezioni - ostacoli Ogni gruppo umano, purché conosca la lingua e il diritto del vicino, può far sue le strutture linguistiche e le soluzioni giuridiche del vicino. Si produce dunque il fenomeno della diffusione , il quale controbilancia gli effetti dell’evoluzione. Il diritto di una data area può quindi mutare per effetto della diffusione di un modello esterno nell’area considerata. L’ imitazione è spesso il motore di fenomeni di unificazione culturale. Non è necessario distinguere l’imitazione spontanea e l’imitazione imposta ( resa possibile da una conquista militare o da una dominazione politica) in quando entrambi i processi conducono al medesimo risultato. Fra le cause:
- (^) Desiderio di appropriarsi delle attribuzioni altrui, quando queste siano caricate dalla qualità del “prestigio”.
- (^) Desiderio di diffondere il proprio modello culturale, accompagnato dal potere di condizionare ulteriori aree giuridiche. Viviamo in un’epoca che vede favorire l’unificazione e la incoraggia: le lingue vernacolari (locali, autoctone) tendono a scomparire, le lingue scritte si diffondono. In tutta l’estensione del mondo occidentale le diversità vanno riducendosi nel campo del diritto pubblico e del diritto privato: organi sovranazionali unificano il diritto privato, così come le convenzioni internazionali. L’imitazione rende uniforme il diritto civile, processuale, amministrativo, penale; le camere internazionali di c commercio, i procedimenti arbitrali creano una “lex marcatoria uniforme”. I vantaggi che derivano dall’unificazione delle norme sono numerosi. Innanzitutto, evita le pericolose contraddizioni create dai conflitti di norme nello spazio. Inoltre, la disparità di trattamento dei rapporti può discentivare gli scambi, distorcere il mercato o disorientare gli operatori. Nonostante ciò, si manifestano contestazioni e resistenze all’unificazione, che si svolgono in nome delle tradizioni nazionali e della storia. In questo modo si vorrebbe rendere eterna questa o quella soluzione. Ma la storia non può creare nulla di eterno né di invariabile. Altre teorie contrarie sostengono (più ragionevolmente) che l’unificazione non sia sempre un bene: a volte sacrifica l’identità culturale dell’area portatrice del modello più debole. L’ uniformità imposta , ossia il risultato di un trattato o di un atto sovralegislativo, introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso. L’ostacolo è ancora più arduo se l’uniformità è il prodotto di un accordo multilaterale, le cui conclusioni non potranno essere riformulate, in futuro, se non sulla base di una nuova decisione unanime. Il pericolo che l’uniformazione imposta porta con sé è reso più grave dalla circostanza che la fonte del diritto uniforme è una legge. Nella misura in cui la fonte del diritto è la volontà degli interessati (usi commerciali, clausole suggerite dalla camera di commercio) la nuova regola si appoggia sul consenso generale, con la conseguenza che il soggetto che non è d’accordo può comunque sottrarvisi, dunque non vi è frattura traumatica con il diritto preesistente. Un codice, o una legge, non hanno la medesima flessibilità. Tre considerazioni importanti: a. Bisogna escludere dal discorso del giurista ogni idea di invariabilità del diritto. b. Si può credere insieme alla diversità e all’uniformità. c. Chi crede all’uniformità non deve rinunciare al progresso, ossia alla variazione. Gli Stati di una stessa area culturale di solito condividono gli stesso valori di fondo (democrazia, libertà individuali, uguaglianza, ecc.), quindi le loro leggi non divergono perché seguono ideologie diverse, ma per altri motivi: storici, tecnici, di tradizione giuridica…Così, dopo un periodo iniziale in cui una mutazione ha rotto l’uniformità precedente, col tempo si ristabilisce una nuova uniformità , perché gli altri Stati adottano regole simili. La diversità giuridica tende a vivere più a lungo invece - e l’uniformazione trova maggiori ostacoli - quando la diversità è presente negli apparati concettuali in cui la realtà giuridica viene sistemata nelle varie aree, ossia quando le differenze non riguardano solo le leggi concrete, ma il modo stesso di pensare il diritto. Sono barriere molto radicate e resistenti, che non si eliminano con facilità. Capitolo III: LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE 3.1. L’opposizione tra common law e civil law La comparazione giuridica moderna ha esplorato a lungo l’opposizione tra la tradizione di common law e di
civili law.
- Common Law comprende gli ordinamenti giuridici che traggono origine dal diritto inglese medioevale e moderno, dal quale si sono progressivamente differenziati solo in epoca contemporanea. Accomuna, con qualche variante, l’Inghilterra, l’Irlanda, il Canada (eccetto il Quebec), gli Stati Uniti, l’Australia e la Nuova Zelanda + altri paesi influenzati a seguito della colonizzazione. Nascita 1066.
- Civil Law comprende gli ordinamenti giuridici nati in epoca medioevale nell’Europa continentale, i quali, nel corso della loro evoluzione, hanno attraverso una serie di trasformazioni. Perciò, la tradizione di civil law appare meno compatta, tanto da poter essere suddivisa in diverse sottofamiglie (tradizione latina, una germanica, una nordica, una post-socialistica e una latino-americana). Nascita: 1088 con la riscoperta del diritto giustinianeo da parte di Irnerio e i suoi allievi.Nonostante le numerose trasformazioni e le deviazioni che ne hanno modificato l’aspetto nel tempo, si tratta di un diritto che ha mantenuto una sostanziale unità e solidità interna. Per questo motivo si parla di una vera e propria “ tradizione romanistica ”, la quale accomuna tutte le tradizioni giuridiche dell’Europa continentale e dell’America Latina, nonché altri ordinamenti che, in epoca contemporanea, hanno attinto a tale modello al fine di modernizzare i propri sistemi giuridici. 3.2. Le origini culturali della contrapposizione tra common law e civil law ed i motivi del suo ripensamento La convinzione che la tradizione di Common Law fosse completamente diversa da quella dell’Europa continentale si è basata su dati significativi, che apparvero particolarmente evidenti agli inizi della comparazione giuridica moderna, cioè nei primi decenni del XX secolo. Tale percezione era influenzata dalle c oncezioni generali del diritto allora dominanti, le quali, tuttavia, non sono più condivise oggi. I criteri di classificazione utilizzati a quel tempo, chiamati demarcatori sistemologici, riguardavano principalmente la struttura delle fonti del diritto. Era il periodo in cui la codificazione del diritto civile tedesco (BGB) aveva suscitato una forte impressione nel mondo giuridico, fungendo da modello di riferimento per l’intera tradizione di Civil Law; venne avvertita come una sorta di fine delle storia. Il codice come forma principe di legislazione sembrava caratterizzare il modo di essere dei sistemi europei, assieme alla sua conseguenza che vedeva nella legge la fonte unica del diritto. Sorpresa significativa suscitava pertanto il rifiuto di ricorrere alla codificazione nei sistemi di common law. Perciò si disse che la differenza essenziale tra i due sistemi consistesse nel fatto che i sistemi di civil law erano sistemi di diritto codificato mentre i diritti dei paesi di common law non lo erano. I primi anni del XX secolo segnarono anche l’epoca del più rigoroso positivismo legislativo. La maggior parte dei giuristi era fedele all’idea che l’unica fonte del diritto fosse la legge in senso formale. Forte impressione suscitava quindi l’apprendere che, mediante il criterio del precedente vincolante, la giurisprudenza fosse pacificamente considerata una fonte del diritto nei sistemi di common law. Si disse che la seconda grande differenza consisteva nel fatto che il sistema di civil law fosse di diritto scritto e quello di common law di diritto consuetudinario non scritto. —> Queste percezioni non sono più attuali e comunque sono infondate, come ha messo in rilievo la successiva riflessione critica.
- (^) Riguardo alle esperienze di civil law, oggi nessuno sostiene più che il codice civile rappresenti da solo l’elemento riassuntivo e comprensivo di tutti gli aspetti strutturali del sistema giuridico. Non è più contestato che anche il formante giurisprudenziale contribuisca, insieme ad altri, alla formazione delle regole giuridiche.
- (^) Per quanto concerne i sistemi di common law, oggigiorno è chiaro che la loro evoluzione nel corso del XX secolo li ha condotti a fondare la produzione delle regole anche sulla legge emanata dal parlamento e sulla c.d. legislazione delegata. Definirli come sistemi di diritto consuetudinario e non scritto risulterebbe quindi inappropriato. Nemmeno le differenze esistenti nel modus operandi del formante giurisprudenziale possono essere ridotte a una netta linea di demarcazione basata sulla presenza o sull’assenza del principio del precedente vincolante. In definitiva, oggi nessun elemento del sistema delle fonti sembra più in grado di costituire un demarcatore sistemologico tra le esperienze di Common Law e di Civil Law. Da questo punto di vista, la graduale convergenza dei sistemi appartenenti alle due famiglie giuridiche risulta ormai evidente. 3.3. L’avvento del costituzionalismo e il venire in essere dei sistemi giuridici misti Nel corso del XX secolo è venuta meno una caratteristica tipica dei sistemi europei ottocenteschi, costituita dal principio dell’onnipotenza della legge , intesa sia come unica fonte legittima del diritto nazionale sia come la fonte suprema, nel senso che era assolutamente insindacabile. Oggi, quasi tutti gli Stati dell’Europa continentale si sono dotati di costituzioni rigide che prevedono un sindacato di costituzionalità sulle leggi
coglierne la profondità culturale e strutturale. È necessario, invece, individuare con precisione quali contingenze storiche abbiano inciso in modo duraturo nella formazione delle due grandi tradizioni, evitando di considerare rilevanti fatti che non hanno influito sulla loro distinzione. L’analisi deve concentrarsi sui fattori che hanno avuto effetti nella lunga durata. Ogni tratto tipico di una tradizione è il risultato della convergenza di più fattori storici, non di un singolo evento. Per comprendere l’evoluzione del civil law e del common law, si distinguono quattro fasi: i. Periodo formativo (secoli XII–XIV): nascita della scienza giuridica sul continente e formazione del sistema giudiziario inglese. ii. Periodo del consolidamento (secoli XIV–XVIII): stabilizzazione delle strutture e delle mentalità giuridiche. iii. Periodo delle rivoluzioni (dalla seconda metà del XVIII al primo conflitto mondiale): trasformazioni legate alla rivoluzione industriale e ai grandi mutamenti politici. iv. Periodo contemporaneo (dagli anni ’30 del XX secolo): sviluppo degli Stati sociali e delle nuove funzioni del diritto. Capitolo IV: COMMON LAW ED EQUITY IN INGHILTERRA Sezione I - IL PERIODO FORMATIVO 4.1.1. I caratteri generali del Regno Normanno La conquista normanna dell’Inghilterra ha comportato due importanti innovazioni nel sistema di governo del regno: l’introduzione di un sistema compiutamente feudale e, come parziale correttivo del primo, un sistema di amministrazione centralizzata più moderno ed efficiente, anche rispetto a quello adottato in tutti gli altri paesi europei del periodo. Il sistema feudale era nato come modo di ripagare i cavalieri dopo la Battaglia da parte di Guglielmo il Conquistatore e inoltre garantiva un’efficace controllo dell’intero Paese.Il rapporto del vassallaggio era un rapporto personale diretto fra il sovrano e i primi feudatari, mentre costoro contraevano altri rapporti personali di vassallaggio con i propri seguaci. Tuttavia, con questo sistema c’era una forte tendenza dei poteri locali a emanciparsi dal controllo del sovrano, provocando la disgregazione dell’unità politica e la nascita di un mosaico di poteri feudali autonomi. La saldezza del regno risultò fondata su alcune tecniche amministrative, che prevedevano la possibilità per il sovrano di reclutare i chierici : si trattava di ecclesiastici, che avevano ricevuto un’educazione scolastica, dunque sapevano leggere e scrivere in latino, inoltre possedevano un’infarinatura di cultura ereditata dall’impero romano cristiano. Grazie a loro, Guglielmo il Conquistatore potè redigere il Domesday Book , censendo e registrando per iscritto tutte le ricchezze del reame. Essendo che, nel medioevo, spettava al Re il compito di mantenere la pace e la giustizia in tutto il reame, era suo il potere e il dovere di decidere quelle liti, potenziali di sovvertire quei valori. Nello svolgere questa funzione era assistito dal consiglio della Curia Regis. Al tempo non si aveva però una chiara distinzione tra decisione giudiziale e decisione legislativa. Potere esecutivo, legislativo, amministrativo sono categorie che subentreranno solo successivamente. Una distinzione cominciò a crearsi grazie ai chierici, i quali erano specialisti dell’amministrazione, ma non erano legittimati ad inserirsi nelle decisioni politiche, dato che non avevano alcun rango feudale. Accanto alle questioni di interesse generale, risolte dal Re e dalla Curia - decisioni che confluirono nelle c.d. scelte legislative - ve ne erano altre di carattere ricorrente, affidate ai chierici. Si delineò quindi una divisione del lavoro all’interno alla Curia Regis: da una parte il Magnum Concilium che generò poi il Parlamento, dall’altra un’ assemblea ristretta , alla quale partecipava il Cancelliere insieme ai chierici incaricati dell’amministrazione fiscale e le questioni giudiziarie. Queste corti, ereditando le competenze della Curia Regis, traevano la loro autorità direttamente dalla giustizia del Re, la cui sfera di intervento era ormai piuttosto limitata, poiché la maggior parte delle funzioni amministrative era delegata ai feudatari nell’ambito del governo dei territori loro attribuiti. Il re era tenuto a giudicare due tipi di cause: le questioni attinenti l’investitura dei primi vassalli e quelle che nascevano da litigi in cui era messa in forse la pace del regno. 4.2. Il sistema dei writs La giustizia regia si svolgeva in questo modo. Chi avesse voluto rivolgersi al Re per ottenere giustizia si rivolgeva all’ufficio della cancelleria , dove i chierici provvedevano ad emanare, dietro pagamento, un documento chiamato Writ , il quale poteva avere due destinatari. Poteva essere indirizzato allo sceriffo , in qualità di procuratore del Re, al quale veniva ordinato di compiere certe azioni. Oppure, poteva essere indirizzata al signore locale e allora conteneva l’ordine di provvedere a fare giustizia nel caso di specie, in
modo concreto. La prima forma era quella più efficace, perché azionava una procedura che si svolgeva interamente nella sfera di controllo dei funzionari regi: si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento del processo da attuarsi davanti ai giudici regi, si fa dunque riferimento alla presenza del presunto autore. All’interno dei writ è contenuta la fattispecie che si concretizza in una decisione efficace che può essere di condanna o di assoluzione. La pretesa dell’attore è giudicata da un terzo, che si presuppone imparziale tra le parti e vincolato solo a riscontrare la corrispondenza tra fattispecie astratta espressa nella formula del writ e i fatti concretamente accaduti. La possibilità di ricorrere alla giustizia regia era gradita agli attori per via della maggiore neutralità e questo produsse naturalmente l’aumento del numero di writs preparati dalla Cancelleria. L’attivismo dei chierici moltiplicò le occasioni di intervento e limite l’area assegnata alla giustizia baronale. Così, nel 1215 i baroni ottenere che il Re si impegnasse a rispettare i loro ordini, molti dei quali vennero messi per iscritto nella Magna Charta. Nel 1258 , mediante le Provisions of Oxford , fu stabilito che i chierici della cancelleria potessero continuare ad emanare i soli writs esistenti nel loro registri ( brevia de curso ), ma non che potessero crearne di nuovi. Qualche anno dopo, si consentì di crearne di nuovi qualora essi riguardassero casi simili a quelli già previsti (analogia). I chierici della cancelleria creando a raffica nuovi writs avevano legiferato. Per quanto riguarda l’amministrazione della giustizia regia, la soluzione prevedeva che il Re mantenesse la sua giustizia sulla base dei writs creati fino al 1258 e il resto era compito delle corti decentrate, nuove leggi potevano essere introdotte solo dalla volontà politica espressa dal Re con la sua curia. Sotto il profilo del diritto sostanziale, tutti i tipi di corti applicavano un diritto consuetudinario , ed è certo che il diritto applicato dalle corti locali decentrate era assai più prossimo, sia in punto di sostanza che in punto di procedura, ai costumi e alle tradizioni di ciascun gruppo di quanto non fosse il diritto regio, il che contrastava con le aspirazioni della giustizia regia. Sezione II - IL CONSOLIDAMENTO DEL COMMON LAW E LA NASCITA DELL’EQUITY 4.2.1. La formazione del ceto forense in Inghilterra Nel 1178 il re decise che cinque di essi dovessero risiedere permanentemente a Londra. Da questi primi cinque giudici derivarono le corti della King' Bench e di Common Pleas. La prima di queste due corti acquistò giurisdizione per le cause, specie penali, in cui era particolarmente in gioco la pace del regno ed alle quali il sovrano era interessato; la seconda concentrò la propria giurisdizione sulle cause prive di rilevanza politica. Importante è la clausola 17 della Magna Charta, che impose ai giudici di risiedere permanentemente in un determinato posto e di non seguire il sovrano durante i suoi spostamenti. La giustizia, perciò, fu amministrata nella corti isolatamente e non più presso il re. Ciò facilitò la formazione del ceto forense (inizialmente chierici + cavalieri colti). Le regole che bisognava seguire furono illustrate in libri, in particolare i trattati di Glanvill e di Bracton. I giudici dovevano conoscere alla perfezione la tecnica dei writs, ossia della tecnica della sussunzione di una fattispecie concreta in una fattispecie astratta e delle tecniche processuali di accertamento delle circostanze di fatto che compongono la prima. Questo ebbe due conseguenze. In primo luogo, accanto ai giudici apparvero gli avvocati, i quali dovevano possedere eguale conoscenza. In secondo luogo, divenne regola che i giudici fossero tratti dal novero di coloro che tale perizia tecnica avevano già dimostrato di possedere. Si instaurò così la consuetudine per cui diventavano giudici coloro che avessero assistito in qualità di cancelliere (clerks), i giudici precedenti. Poi la regola mutò nominando a giudici coloro che in precedenza erano stati avvocati e in tale veste avevano acquistato prestigio = laicizzazione della giustizia regia. Gli sviluppi della professione legale in quanto corporazione seguì le stesse direttrici del corporativismo medievale. A una prima fase di libertà di accesso alla professione seguì una fase di regolamentazione diretta in primo luogo a reprimere gli abusi, e, poi, a creare controlli preventivi. Si crearono così corporazioni dotate di propri statuti e regole organizzative. La specializzazione nello svolgimento dei diversi compiti comportò il formarsi di una gerarchia: l’attività più prestigiosa era quella dei narratores , ossia coloro che, per conto della parte, narravano i fatti avanti i giudici e si impegnavano poi nella discussione degli argomenti. Un gruppo di narratores avanti la corte di Common Pleas, conosciuto come serjeants , si organizzò verso il 1330 in una corporazione ( order of the Coif ). Gli eredi dei serjants, detti barristers , sono tuttora organizzati in quattro Inns: Inner Temple, Middle Temple, Gray's Inn, Lincoln's Inn. Nel XV secolo gli Inns of Court formarono una vera e propria scuola di diritto, assumendo il controllo dell’intera formazione giuridica. In tal modo, la professione forense riuscì a garantirsi un duplice monopolio : quello sulle conoscenze tecniche necessarie davanti alle corti regie e quello sulla formazione dei giuristi (era arbitaria la decisione su chi entrava o meno nell’ordine). Le opinioni ripetute e accettate dal gruppo divenivano la consuetudine legale.
L’analogia tra frode e inadempimento portò all’ammissione del rimedio anche nei casi in cui il creditore aveva già eseguito la propria prestazione (executed consideration). Rimase invece dubbio e discusso se lo stesso rimedio fosse esperibile nel caso in cui le parti avessero solo programmato due controprestazioni. La questione fu risolta nello Slade’s Case (1597–1602), in cui si ammise che anche la promessa di una controprestazione futura (executory consideration) potesse bastare a rendere vincolante un contratto. Il tribunale riconobbe che ogni contratto sinallagmatico implica una promessa vincolante, anche se la controprestazione non è ancora stata eseguita. Ciò sancì che la consideration (prestazione o promessa di prestazione) costituisce l’elemento che conferisce vincolatività all’accordo. Dopo questa decisione, i vecchi rimedi (writs of convenant e debt) e il giuramento decisorio furono abbandonati. Si affermò il writ of assumpsit , in particolare nella forma di indebitatus assumpsit, cioè la promessa di pagare una somma dovuta: divenne la principale azione contrattuale. 4.2.4. La tecnica del pleading Nel contesto del processo dei writs in forma trespass, c’era una scissione tra il fatto storico, accertato dalla giuria e l’applicazione della norma, effettuata dal giudice sulla base del writ. Questa separazione richiedeva un meccanismo di collegamento, che venne garantito dalla tecnica del pleading, il quale assicurava coerenza tra i due momenti. La trattazione di una causa iniziava con il racconto del fatto da parte dell’attore. Nella narratio, l’avvocato dell'attore esponeva davanti al tribunale i fatti su cui si basava la pretesa del suo cliente. Poiché il processo si svolgeva avanti una giuria di semplici cittadini ai quali occorreva porre una domanda semplice alla quale potesse rispondere con un sì o con un no, si doveva creare una contraddizione tra le due parti in punto di fatto. Occorreva cioè creare una situazione in cui l'attore affermava un certo fatto ed il convenuto lo negava, sicché questa contraddizione poteva essere sciolta con il verdetto del giudice. Perciò dopo che l'attore avesse fatto la propria esposizione dei fatti, toccava al convenuto replicare, potendo scegliere tra quattro possibilità: a. Negare tutto. In questo caso si era creata la contraddizione ed il caso poteva essere sottoposto alla giuria avanti la quale ciascuna parte produceva le sue prove.(General traverse) b. Ammettere che i fatti narrati dall’attore erano veri. Il caso non veniva sottoposto alla giuria, perché non vi era alcuna situazione di conflitto tra le parti su cui la giuria dovesse pronunciarsi. c. Ammettere alcuni fatti e negarne altri. Solo i fatti contestati erano sottoposti alla giuria, perché solo rispetto ad essi si era creata la contraddizione che richiedeva la risposta. (Special traverse) d. Ammettere i fatti narrati dall'attore, ma aggiungerne altri tendenti a svuotare l'esposizione dell'attore del suo significato giuridico. Questo portava ad un nuovo intervento dell’attore che poteva confermare os mentire i nuovi fatti. Nel processo completo, il convenuto poteva ammettere i fatti narrati dall’attore, con due possibili esiti:
- (^) Ammettere i fatti senza contestarne la rilevanza e dunque perdere la causa
- (^) Ammettere i fatti ma contestarne la rilevanza giuridica: in questo caso nasce il demurrer Demurrer è il nome tecnico di quel pleading in cui il convenuto riconosce i fatti come veri ma sostiene che non producono le conseguenze legali richieste dall’attore. In questo caso, la questione è di diritto e spetta ai giudici decidere, senza coinvolgere la giuria. Il demurrer è rimasto per ragioni di economia processuale, evitando prove e verdetto della giuria quando i fatti non possono giuridicamente sostenere la domanda. 4.2.5. Le conseguenze di lungo periodo del sistema dei writs Il sistema dei writs ha lasciato al giurista di common law un’attenzione critica all’uso delle parole, al loro significato e ai limiti della loro interpretazione. Hanno inoltre permesso lo sviluppato della capacità dei giuristi di ragionare per analogia tra casi, fondamentale per applicare correttamente il precedente giudiziale, distinguendo i fatti rilevanti da quelli irrilevanti. Ha favorito, infine, un approccio alle fattispecie indipendente dal sistema concettuale complessivo, rapportando ciascun caso a valori sociali concreti invece che a gerarchie astratte di concetti giuridici. 4.2.6. La Court of Chancery e l’Equity Dopo la chiusura del registro dei writs nel 1258, il common law ha subito una lenta crescita. A partire dal XV secolo, l’Inghilterra conobbe una fase di intensa accelerazione storica, destinata a mettere in crisi l’assetto giuridico tradizionale. L’ingresso del Paese nel circuito mercantile europeo e la ricezione degli ideali umanistici misero rapidamente in evidenza le lacune del common law. Di fronte alla pressione di una domanda di giustizia, la risposta si tradusse in un rinnovato ricorso alle prerogative sovrane, che divennero la principale valvola di sfogo delle tensioni del sistema.
Conformemente agli ideali medievali il sovrano aveva sempre conservato il potere-dovere di rendere giustizia, ma poiché questa funzione era stata delegata ai giudici del Re , tale potere doveva rimanere riservato a soggetti molto svantaggiati che non potevano permettersi il processo ordinario. Lo stato delle cose cambiò in modo sostanziale quando il sovrano cominciò ad essere investito da un numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano ricevere giustizia nelle corti regie per ragioni tecniche e quindi la maggior parte delle questioni per le quali si chiedeva l'intervento diretto del sovrano cessò di riguardare i poveri, i deboli, e gli oppressi, per concernere invece dispute attinenti la Real Property. La quantità di simili richieste di intervento ex gratia creò la necessità che queste fossero amministrate da un’altra figura, che fu il Cancelliere ed il suo ufficio. Il cancelliere era un vescovo e anche confessore del Re e per questo motivo era considerato il detentore della coscienza del Re stesso. La procedura avanti il Cancelliere era assai informale ed iniziava con una petizione/ denuntiatio , in cui l'attore lamentava un’ingiustizia; poteva essere scritta (bill), oppure orale. Il cancelliere poi il convenuto mediante un semplice atto di citazione (writ of subpoena). L’accertamento dei fatti seguiva un modello inquisitorio, infatti il writ non conteneva l’enunciazione delle ragioni per cui fosse chiamato avanti il cancelliere. Giudice era sempre il Cancelliere, mai una giuria. Poiché egli esercitava una giurisdizione di coscienza , mirava anche a purificare l'anima dell'autore dell’ingiustizia ed era quindi solo in personam. Perciò, nonsi tenevano registri in cui annotare l'accertamento, o l'attribuzione di un titolo di proprietà. Il Cancelliere preferiva emanare ordini di fare, non fare o di restituire. Inizialmente non vi era un vero e proprio diritto di Equity, e le regole applicate erano approssimativamente quelle della morale cristiana : nell’applicarle, il Cancelliere non poteva però contraddire il diritto positivo. Egli ricorreva dunque a un espediente retorico: sosteneva che le regole in sé, in astratto, fossero giuste, ma che nel caso concreto una delle parti ne aveva abusato per ottenere un risultato iniquo. In questa prospettiva, fondata sulla giustizia morale e non sul formalismo , il Cancelliere trascurava le forme tipiche della common law, attribuendo diritti anche in assenza di requisiti formali. Così, se un bond (titolo di credito) era stato ottenuto ingiustamente, il Cancelliere non ne negava la validità, ma impediva al possessore di esigerne il pagamento. Allo stesso modo, se una parte rifiutava di produrre un documento che provava le ragioni dell’altra, egli vedeva in tale comportamento un abuso egoistico dei diritti e ordinava l’esibizione del documento in nome della giustizia etica. Questa forma di giustizia ottenne inizialmente grande popolarità. 4.2.7. Una creazione dell’Equity: il trust Il successo dell’Equity venne facilitato dalla protezione che essa offrì ai trusts: affidare un patrimonio, specie immobiliare, a un soggetto di fiducia ( fiduciae causa ), probabilmente nato allo scopo di garantire riservatezza. Il common law non aveva e non poteva avere alcun rimedio atto a tutelare le aspettative del fiduciante. Perciò, la disciplina dei trust costituì il terreno ideale per l’operato della giurisdizione del Cancelliere, che sviluppò i propri rimedi. Per comprendere la logica dell’Equity in materia di trust, si può considerare un caso esemplare. Sir John, ricco proprietario, ha un solo figlio, Albert, da lui ritenuto debole di carattere e poco avveduto. Per proteggere il patrimonio familiare, Sir John trasferisce fiduciariamente tutti i suoi beni a Mr. Coke, avvocato di fiducia, con l’accordo che questi amministrerà il patrimonio ( trust fund ) con diligenza, verserà a Sir John le rendite fino alla sua morte, corrisponderà ad Albert una rendita mensile predeterminata accumulando il resto e, infine, trasferirà il patrimonio ai successivi eredi di Albert. In questo schema, Sir John è il costituente di un trust ( settlor of the trust ) e primo beneficiario ( beneficiary ), Mr. Coke assume la posizione di fiduciario ( trustee ), Albert diviene secondo beneficiario e i suoi eredi sono beneficiari susseguenti. Se però Mr. Coke si comportasse come pieno proprietario di quanto trasferito, defraudando Albert e i suoi eredi, il Cancelliere, in quanto guardiano della giustizia, potrebbe intervenire con un injunction di comportarsi da trustee e non da proprietario. Con ciò lo schema del trust viene preservato e il diritto di common law non viene contraddetto. Mr. Coke potrebbe però cedere ad altri tutti, o gran parte dei, beni ricevuti da Sir John. In tal caso si possono prospettare due ipotesi: i. La cessione avviene a titolo oneroso. In luogo dei beni primitivi si troverà il corrispettivo, sicché il patrimonio del trust sarà circa quello di prima e quindi Mr. Coke continuerà ad essere gravato dell'obbligo di comportarsi come trustee rispetto a ciò che ha ricevuto come corrispettivo. Tutt’al più se il corrispettivo risulterà inferiore al valore dei beni originari, senza che esista una valida scusante, Mr. Coke dovrà risarcire i danni. ii. Il trasferimento avviene a titolo gratuito. Il terzo acquirente si troverà nella posizione di chi cerca di preservare un vantaggio con danno altrui, perciò il Cancelliere gli ordinerà di comportarsi come un trustee e non come un proprietario normale.
le forme di una giurisdizione speciale, ma prevedibile perché attenta alle regole che essa stessa aveva contribuito a creare. 4.2.9. Il prevalere della rule of law Inizialmente l'Equity non si era sentita legata a regole prestabilite, ma aveva cercato la giustizia caso per caso, cercando solo di preservare il principio di eguaglianza , in base al quale si esige che casi analoghi vengano risolti in modo analogo. Sulla base del principio per cui equality is Equity, la giurisdizione del cancelliere si cristallizzò in certe materie mentre da altre materie, come quella contrattuale, si ritirò. Al termine del processo di consolidamento, l’Equity aveva ormai smarrito la capacità di elaborare soluzioni innovative, tanto che si poté parlare di un rigor aquitatis non dissimile dal rigor legis. Nella prima metà del XIX secolo la Corte di cancelleria era considerata non come fonte di giustizia, ma come fonte di spese, ritardi e disperazione. Tuttavia, grazie a questo processo di stabilizzazione delle regole, l’Equity potè permanere e trasformarsi in un settore del diritto inglese , con i suoi istituti, regole e principi ben definiti, rinunciando quindi alla pretesa di rendere una giustizia secondo morale. I lasciti della giurisprudenza della Court of Chancery sono tre: i. Esiste tutt’oggi un settore del diritto inglese retto dall’Equity. Ne fanno parte esemplificativamente la materia dei trusts, quella delle ipoteche, alcuni aspetti del diritto societario, i rimedi in forma specifica. ii. Alcune clausole generali (es. Equity will not suffer to be without a remedy) sono diventate parti del patrimonio del diritto inglese attuale. La presenza di principi ben noti e verbalizzati condiziona il ragionamento giuridico del common lawyer attuale. iii. Nel settore dei rimedi , delle prove e del più attivo ruolo del giudice nella conduzione dei processi civili, la tradizione di Equity ha l’argomento influenzato il diritto processuale riformato. L'intera vicenda storica della dialettica tra Common Law ed Equity ha finito con il riaffermare la stretta adesione del sistema giuridico inglese al principio di legalità, riassunto nella formula tradizionale della " rule of law. Perseguimento generale dell’idea che il governo serve a garantire le libertà individuali ed in secondo luogo la maggior felicità collettiva. Sezione III - LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX SECOLO E LE LORO CONSEGUENZE 4.3.1. Il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale Con la rivoluzione industriale la civiltà passò in pochi decenni dalla “civiltà del legno” a quella del metallo, dalla trazione animale alle ferrovie, e da trasporti stagionali a traffici marittimi regolari e globali. Questi mutamenti investirono prima di tutto l’Inghilterra, ma il suo sistema giuridico fu l’ultimo ad aggiornarsi formalmente. Gli Stati Uniti, pur eredi del common law, furono più rapidi a introdurre riforme, in Inghilterra, invece, i giuristi avevano compreso la necessità del cambiamento ma non potevano attuarlo autonomamente: fu necessario l’intervento politico, cioè del Parlamento. A differenza dell’Europa continentale - dove le riforme furono radicali, imposte dall’alto e spesso contro il ceto forense conservatore - in Inghilterra il processo fu più cauto e rispettoso della tradizione giuridica. I giuristi di common law erano infatti visti come difensori storici della libertà e della legalità, eredi dell’opposizione agli Stuart e sostenitori del principio di rule of law. Per questo motivo, la politica non impose una rifondazione del sistema, ma si limitò a liberare la magistratura dalle rigidità procedurali, mantenendo invece intatto il diritto sostanziale. In prospettiva comparata, ciò accentuò la frattura tra l’esperienza inglese e quella continentale: due culture giuridiche ormai distinte affrontarono il problema dell’adattamento alla civiltà industriale in modi differenti. Tuttavia, le successive rivoluzioni industriali e la diffusione della civiltà tecnologica produssero nuovi effetti:
- (^) Nel XIX secolo il divario tra paesi industrializzati e agricoli generò colonialismo e gerarchie economiche;
- (^) Nel XX e XXI secolo, la globalizzazione, la circolazione di merci, idee e persone, e le innovazioni tecnologiche hanno invece spinto alla convergenza tra i sistemi di civil law e common law. 4.3.2. Le riforme dell’organizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed Equity Le riforme principali che vennero introdotte in Inghilterra riguardarono tre settori: l’organizzazione delle corti di giustizia, la fusione della competenza giurisdizionale tra corti di common law ed Equity e infine, l’abolizione delle forms of action. Le prime due riforme sono intrinsecamente connesse tra loro ed entrambe furono riforme necessariamente legislative. Gli inconvenienti derivanti dalla separazione tra corti di common law e corti di Equity erano
- (^) Gravi, perché la complementarietà dei rimedi di common law e di Equity faceva sì che per una medesima lite potesse essere necessario adire entrambe le giurisdizioni, e sopportare così i costi di entrambe, oltre a cumulare la lunghezza di due procedimenti separati.
- (^) Non più giustificabili, perché l'evoluzione dell'Equity aveva comportato una sua omologazione di fondo con i metodi di common law. Sicché non vi era ragione per escludere che anche i giudici di common law fossero in grado di amministrare i rimedi di Equity. Se si dovevano unificare le giurisdizioni di Equity e di common law, diveniva anche opportuno riformare tutto il sistema organizzativo delle corti. Quando i Judicature Acts (1873-75) completarono gran parte della riforma, numerose corti risalenti al Medioevo, ormai prive di reale funzione, furono definitivamente abolite e fu introdotta una scala gerachica delle corti con al vertice la High Court of Juducature (divisa in High Court of Justice e Court of Appeal) + House of Lords + Previ Council. Si impose allora la terza riforma, che era in realtà più vicina a ciò che il common law tradizionale aveva già conseguito. La gran parte delle forms of action originarie era infatti caduta in disuso ciò che era effettivamente in uso erano i writs derivati dal ceppo del trespass. 4.3.3. L’abolizione delle forms of actions e l’affermarsi del precedente vincolante Quando lo jus dicere fu liberato dai vincoli delle forms of action i giudici di common law dovettero affrontare un impatto opposto a quello dei giudici continentali, i quali si videro limitati da una legislazione che pretendeva essere chiara e completa. I giudici inglesi, al contrario, vennero liberati dalle forms of actions, con l’intento di consentire loro maggiore libertà interpretativa e creatività giuridica. Quelle costrizioni però erano anche i parametri della legalità e la reazione dei giudici inglesi a questa novità fu quella di irrigidire il criterio del precedente vincolante. Sino al XIX era stato inteso in senso perfettamente ragionevole, ossia nel senso che un giudice deve conoscere e tener nel massimo conto le precedenti decisioni sue e di altri giudici in casi analoghi ciononostante i giudici potevano discostarsi dalle decisioni precedenti motivando adeguatamente. Nel XIX invece si affermò la c.d. teoria dichiarativa del precedente giudiziario , secondo la quale il precedente giudiziale è giuridicamente vincolante in modo assoluto , in quanto ciò che è stato enunciato nella decisione precedente non è la semplice opinione legale di un giudice più antico o più anziano, ma la verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo. Il suo presupposto è che il common law non sia un diritto giurisprudenziale, ma rappresenti invece una consuetudine giuridica di lunga tradizione, formata da norme non scritte ma conosciute e rispettate da ogni cittadino inglese. Il compito di dare ad esse una verbalizzazione spetta solo ai giudici. Nel caso di specie i giudici enunciano quale sia la regola di diritto consuetudinario in base alla quale la controversia viene risolta in un modo o nell'altro. In questo senso, limitato, i giudici sono quindi detentori del diritto, in quanto essi trovano il diritto (to find the law), mentre non è corretto dire che essi lo creano diritto (to make the law). Da ciò discende che quando una regola del diritto consuetudinario è stata scoperta e verbalizzata da un giudice essa cessa una volta per sempre di esistere allo stato latente, e perciò il giudice seguente non deve far altro che applicare al caso da decidere la regola formulata in precedenza. Discostarsi dalla decisione precedente è un errore di diritto che può essere censurato per motivi tecnici, in quanto consiste nella falsa od erronea applicazione di una regola di diritto positivo. Una volta asserito che solo il giudice in sede di decisione di una controversia è in grado di verbalizzare correttamente una norma consuetudinaria latente , diveniva necessario distinguere nel testo della sentenza:
- La ratio decidendi : il passaggio preciso in cui il giudice enuncia la regola di diritto che giustifica la sua decisione. Questa parte è vincolante per i casi futuri.
- L’ obiter dictum : tutto il resto della sentenza, che comprende commenti, spiegazioni o osservazioni accessorie, considerato non vincolante e detto “gratis”, cioè senza effetto obbligatorio sui casi successivi. Tale distinzione comporta un’altra conseguenza importante: poiché è vincolante una sola parte, è necessario identificare con precisione i fatti di causa. Il giudice seguente è vincolato dalla decisione precedente solo se ritiene che il problema da risolvere sia sostanzialmente lo stesso, ossia se i fatti si pongono nei termini in cui si è posto il problema originario risolto mediante la regola enunciata nella ratio decidendi della sentenza precedente. Ne consegue un terzo corollario, quello per cui un giudice non è vincolato dalle pronunce precedenti se ritiene che il problema a lui sottoposto sia distinguibile da quello/i affrontati nelle sentenze precedenti (tecnici del distinguishing ). 4.3.4. Il declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale Nonostante quasi un secolo di approfonditi tentativi di razionalizzazione, la teoria dichiarativa del precedente giudiziale non è riuscita a divenire una teoria completamente sensata. La difficoltà principale riguardava il livello di generalizzazione , astrazione, del problema da risolvere, al fine di applicare la ratio decidendi: ogni controversia concreta è caratterizzata da fatti unici e irripetibili, e se il giudice si attenesse solo a questi
Sezione IV - IL DIRITTO INGLESE DELL’EPOCA CONTEMPORANEA E LE RIFORME DEL XXI SECOLO 4.4.1 Il common law inglese contemporaneo nella dinamica dei formanti Nel common law inglese contemporaneo la dinamica dei formanti riflette l’adattamento del diritto a una società in rapido mutamento. Nel corso del XX e XXI secolo, la produzione di nuovi beni e servizi, spesso immateriali e diffusi globalmente, ha imposto sfide continue all’ordine giuridico tradizionale. Accanto al progresso tecnico, anche le tensioni economiche e sociali di una civiltà industriale in continua evoluzione hanno generato la necessità di politiche di redistribuzione della ricchezza, con alternanza di fasi orientate all’equità degli scambi e altre orientate all’efficienza economica. Queste oscillazioni tra i poli dell’Equity e della Law non sono un fenomeno esclusivamente inglese, ma comune a tutti i paesi della tradizione giuridica occidentale. Ciò che distingue l’esperienza inglese è il modo in cui tali trasformazioni incidono sulla relazione tra i formanti del sistema giuridico, il che comporta un’analisi della relazione tra formante giurisprudenziale e formante legislativo. In particolare, nel secondo dopoguerra, il formante legislativo ha assunto un ruolo preminente rispetto a quello giurisprudenziale: la legge votata dal Parlamento è divenuta la principale fonte del diritto, poiché le riforme di struttura e la rapidità dei mutamenti sociali hanno richiesto interventi normativi tempestivi. La rapida evoluzione dei costumi sociali e la rapida introduzione di prassi comportamentali innovative hanno determinato l’introduzione nel sistema di soluzioni giuridiche adeguate. Infatti, le riforme del XX e XXI secolo, a differenza di quelle del secolo precedente, hanno interessato prima il diritto sostanziale , poi il processo civile con le Civil Procedure e infine si è modificata l’organizzazione delle corti supreme e del sistema di reclutamento dei giudici, nonché l’organizzazione delle professioni legali. Spesso, la legge non si è limitata a codificare principi del common law, ma li ha abrogati o rovesciati, come nel caso del Real Property Act 1928, del Land Registration Act 2002. Questo spostamento del baricentro verso la legge ha prodotto anche una ibridazione del linguaggio giuridico. Il contenuto tecnico di norme specifiche proviene sempre meno dalla tradizione del common law e sempre più dai linguaggi settoriali delle singole discipline: contabilità e finanza, urbanistica, biomedicina, ingegneria. Ne è derivato un diritto “ibrido”, in cui il sapere giuridico si intreccia con saperi tecnici , modificando anche la composizione delle professioni legali e la produzione dottrinale. 4.4.2. L’impatto delle riforme costituzionali del XXI secolo sulle corti supreme inglesi, lo stile delle sentenze e gli orientamenti della giurisprudenza civile L’impatto dei fattori di cambiamento sulla struttura delle corti inglesi può essere chiarito partendo dalle riforme di struttura del XXI secolo, le quali discendono dal Constitutional Reform Act 2005 e successive modifiche: riforma che mira ad attuare anche nelle forme esteriori il principio della divisione dei poteri e dell’indipendenza del potere giudiziario. Si tratta di valori che l’ordinamento inglese aveva sostanzialmente preservato fin dall’assetto costituzionale già assunto nel lontano 1688, sebbene li avesse nel tempo trascurati sul piano formale. L’ufficio del Lord Chancellor è stato radicalmente riformato ed al posto del Judicial Committee della House of Lords, è stata istituita (2009) una Supreme Court of the United Kingdom (UKSC) che si pone al vertice degli organi che amministrano la giustizia del regno.La corte è formata da 12 giudici, risultato di una procedura di nomina complessa e accuratamente strutturata, voltaa garantire un equilibrio nella rappresentanza all’interno delle corti, anche in riferimento al genere; sono inoltre previsti limiti fissi di età, a 75 anni. Tuttavia, alcuni tratti di fondo non sono mutati. I giudici della Corte Suprema inglese hanno mantenuto un atteggiamento di rigorosa autolimitazione giudiziaria. A differenza di quelli americani e delle corti UE, tendono a non assumere funzioni di indirizzo politico , riservando tale ruolo al Parlamento. Questa posizione riflette il peso della tradizione del common law inglese e, al tempo stesso, la difesa delle prerogative parlamentari: il Parlamento non può accettare di essere contraddetto da giudici che operano al di fuori del circuito democratico. Inoltre, a differenza di quanto accade negli USA, i giudici inglese non si sono attribuiti il potere di sindacato giurisdizionale sulle leggi approvate dal Parlamento, di cui riconoscono la supremazia. Solo limitatamente alla tutela dei diritti umani, è possibile che una corta disconosca efficacia a un atto normativo secondario, ma questa possibilità ha avuto limitate manifestazioni. Lasciando al Parlamento la principale funzione di sviluppo del diritto, i giudici supremi inglesi si sono concentrati soprattutto nel guidare la giurisprudenza del Regno verso una ragionevole certezza del diritto. Lo stile delle sentenze di appello non è stato modificato dalla riforme, pertanto, si è mantenuta la tradizione per cui la sentenza è l’opinione personale del giudice. La corte rimane un organo collegiale, ma la sentenza è generalmente individuale. Intatta è rimasta inoltre la possibilità del giudice dissenziente di motivare le ragioni del proprio disaccordo ( dissenting opinion ) oppure di motivare le ragioni per cui concorda con la
decisione della maggioranza. Se un’opinion individuale deve convincere gli altri membri della corte, non è sufficiente una motivazione generica o ridotta a pochi rilievi superficiali. Tradizionalmente, i grandi giudici inglesi sono stati maestri della lingua e della scrittura giuridica. Lo stile delle sentenze inglesi è opposto a quello francese. Nelle sentenze inglesi grande attenzione è dedicata alla ricostruzione dei fatti , analizzati in dettaglio per spiegare perché una versione venga accettata e un’altra rigettata. Tale analisi accurata è considerata essenziale per valutare pienamente il ragionamento del giudice. Tre motivi a sostegno di ciò: a. Il peso della tradizione spinge a un esame analitico dei casi concreti, sviluppando nei giuristi inglesi una speciale competenza nell’analisi dei fatti. b. Molte leggi affidano al giudice poteri discrezionali , permettendogli di decidere in base a tutte le circostanze del caso, così da assicurare una giustizia che sia adeguata alla situazione concreta e non meramente formale. c. La coniugazione tra fatto e diritto. Il ragionamento giuridico si orienta dunque verso il bilanciamento dei diritti in conflitto e la giustificazione razionale delle scelte compiute nelle sentenze. Ciò implica spiegare perché, in determinate circostanze, un interesse protetto debba cedere a fronte di un altro, ad esempio tra diritto alla riservatezza e diritto di accesso ai dati. Senza l’esplicitazione dei fatti rilevanti, simili decisioni rischierebbero di apparire arbitrarie. Negli ultimi decenni, la UK Supreme Court ha abbandonato atteggiamenti paternalistici, enfatizzando l’autonomia privata e riducendo incertezza nei contratti commerciali B2B, limitando l’uso di nozioni generiche come buona fede, frustration of contract, lawful duress o illegality. Anche strumenti che consentirebbero ai giudici di adattare contratti alle circostanze sono generalmente rifiutati, insistendo sul principio “pacta sunt servanda” e sull’interpretazione letterale dei contratti. Questo approccio è volto a garantire certezza del diritto. Pur con riforme formali del XXI secolo che hanno aumentato trasparenza e accessibilità, gli stili e i meccanismi fondamentali della giurisprudenza inglese rimangono sostanzialmente coerenti con la tradizione, mentre il diritto sostanziale ha subito cambiamenti più evidenti. 4.4.3. Le corti e i tribunali, il personale giudiziario e la riforma del processo civile Le corti superiori: Hight Court of Justice (EWHC), (Crown Court, per la materia penale), Court of Appeal (C.A.), Supreme Court UK (UKSC), sono considerate corti produttrici del common law nel senso che le loro sentenze costituiscono un precedente che entra a far parte del patrimonio giurisprudenziale inglese. Ovviamente però la giustizia inglese è amministrata da un variegato insieme di Courts e Tribunals composte da giudici di professione sparse su tutto il territorio. I Judicature Acts hanno provveduto ad eliminare molte corti locali, ma non hanno comportato l’adozione di un sistema piramidale come quello prevalso in Europa continentale. Nemmeno le riforme del XXI secolo hanno provveduto in tal senso, essendo prevalso l'avviso di istituire corti specializzate per dedicare specifica attenzione alle materie commerciali, marittime e di proprietà intellettuale. Tradizionalmente i giudici venivano nominati dal Re su indicazione del Lord Chancellor, vale a dire del governo in carica, e sempre tradizionalmente i giudici delle corti superiori venivano scelti da novero dei barristers e preferibilmente da quelli che avevano ottenuto il titolo di King/Queen Counsel. Attualmente l’incarico di reclutamento dei giudici (tranne i membri della Supreme Court) è affidato un organismo indipendente, ossia il Judicial Appointments Commission (JAC): 14 membri di varia provenienza, con prevalenza di giudici e di barristers-solicitors. Nel sistema inglese (e del Galles) attuale il reclutamento avviene sulla base di gare competitive tra candidati e il procedimento che segue si svolge con l'intento di selezionare in base al merito, il giudice più adatto a ricoprire la posizione resasi vacante - non è disponibile per i neo laureati. Negli ultimi anni sta tentando di favorire l’accesso alla professione di giudice a persone provenienti da contesti diversi. Nel 2024 si può ritenere sostanzialmente raggiunto l’obiettivo della parità di genere nella magistratura inglese, mentre i risultati appaiono più incerti per quanto riguarda la rappresentanza delle minoranze etniche e deludenti per la varietà dei percorsi professionali. Le riforme del processo civile introdotte con il Civil Procedure Act del 1998 hanno modificato il modello tradizionale di processo adversary , il quale assegnava al giudice un ruolo di arbitro silente, mentre il processo veniva condotto dalle parti. In seguito, il giudice ha iniziato a svolgere un ruolo direttivo volto a individuare precocemente le questioni rilevanti, eliminare quelle superflue e favorire soluzioni alternative alla lite. Lo spostamento del fulcro dalle fonti giurisprudenziali alla legislazione ha inciso sulla funzione giudiziale, poiché oggi le corti si confrontano soprattutto con problemi di interpretazione di testi normativi e di bilanciamento tra principi in conflitto.
Capitolo V: L’ESPERIENZA GIURIDICA DEGLI STAI UNITI D’AMERICA Sezione I - L’ORIGINALITÀ DELL’ESPERIENZA AMERICANA IN PROSPETTIVA STORICA 5.1.1 La ricezione del common law nelle colonie americane Gli attuali Stati Uniti d’America si proclamarono uno Stato indipendente e sovrano nel 1776, anno in cui si costituì in una confederazione di 13 Stati, derivati da 13 colonie. La struttura di fondo caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile. Invece, la componente giuridica del sistema era scarsa: l’amministrazione coloniale inglese era regolata secondo i canoni dell'improvvisazione e ciò generò un inevitabile disordine. Il diritto in base al quale vivevano le popolazioni locali non era il common law d’Inghilterra, ma era piuttosto un miscuglio tra atti e documenti para-legislativi e consuetudini locali rapidamente formatisi. Mancava infatti la presenza di un numero sufficiente di giuristi in grado di porre il sistema giuridica all’opera. In origine, la scarsità di avvocati competenti era dovuta, da un lato, alla naturale riluttanza dei professionisti affermati a emigrare – decisione dettata quasi sempre da motivi di necessità o disperazione – e, dall’altro, a un diffuso sentimento antilegalistico in una popolazione composta in gran parte da individui che erano stati spinti alla fuga proprio dalle leggi oppressive in vigore nella madrepatria. Questa situazione fu parzialmente modificata verso la fine del XVIII secolo, grazie all’apparizione dell’opera di Blackstone, la quale, fornendo una sintesi del sistema giuridico inglese, ne consentiva l’apprendimento iniziale da parte di un numero maggiore di persone. Negli nuovi insediamenti formatisi nell’Ovest, la scarsezza di giuristi preparati apriva le porte della professione legale ad ogni tipo di persone, anche se non erano per niente preparate in materia. Il monopolio dell'amministrazione della giustizia da parte di giuristi esperti si è verificato solo nel XX secolo , epoca in cui la ricezione del sistema di common law può dirsi completata. L’esperienza americana di common law è vissuta in forme fortemente originali. La situazione inglese e quella americana erano, e continuano a essere, profondamente diverse, ciò che le accomuna può essere sintetizzato nella lingua e cultura generale. Gli Stati Uniti sono la nazione multietnica per eccellenza e sono tradizionalmente un paese policentrico, caratteristiche differenti dalla madrepatria a quel tempo. 5.1.2. La rilevanza della Costituzione federale: il contesto storico-politico delle sue origini La Dichiarazione di Indipendenza (4 luglio 1776) è un documento ispirato al diritto naturale, in cui si manifesta l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di ideali universali concentrati sul riconoscimento e sul rispetto dei diritti umani. La cultura illuministica permise agli Stati Uniti di superare rapidamente i primi anni di instabilità politica sotto la Confederazione di Stati e nel 1787, una Convenzione a Philadelphia con rappresentanti di dodici Stati elaborò in breve tempo una Costituzione federale, che si è mantenuta efficace per oltre due secoli e mezzo. La trama della costituzione americana è leggibile come ricerca di tre punti di equilibrio principali.
- Il primo punto doveva essere trovato all’interno del sistema di governo federale , che fu suddiviso in tre poteri indipendenti , i quali si possono controllare a vicenda: i. Potere esecutivo: è affidato al Presidente degli Stati Uniti, eletto per 4 anni da un collegio di elettori indipendente dal Congresso. Egli è il comandante dell'esercito e della marina, i dipartimenti dell'amministrazione federale devono rispondere a lui, nomina i propri ministri e i funzionari federali. (art1) ii. Potere legislativo: è affidato al Congresso , organo bicamerale composto dalla Camera dei Rappresentanti (House) e da un Senato; legifera solo nelle materie assegnate al potere federale, ma il Presidente può opporre il proprio veto e il Congresso può riapprovarle solo con maggioranza ⅔. (Art.2) iii. Potere giudiziario federale: è affidato a una Corte Suprema ed alle altre Corti Federali , istituite dal Congresso e che intervengono quando insorgano controversie in materie affidate alla loro competenza giurisdizionale, pertanto non possono mai intervenire di propria iniziativa o pronunciarsi in via astratta su una determinata questione. (Art.3) Il criterio della divisione dei poteri tende ad assicurare un equilibrio in cui ciascun potere limita l'altro ed in definitiva assicura che ciascuno di essi sia limitato.
- Il secondo punto riguarda i poteri assegnati al sistema di governo federale rispetto a quelli mantenuti dai singoli Stati facenti parte dell’Unione. Nella convenzione di Philadelphia si confrontarono due visioni: i federalisti, inclini a un potere federale forte, e i nazionalisti repubblicani, che desideravano mantenere ampi poteri in capo ai singoli Stati. La contrapposizione, da una parte, doveva individuare le competenze del sistema di governo federale e che cosa rimanesse agli Stati,
dall’altra, si trattava di determinare in quale modo i singoli Stati concorressero al sistema di governo federale. Il primo aspetto fu risolto indicando indicando le 18 aree di competenza legislativa federale e lasciando tutte le altre ai singoli Stati, ma imponendo agli stessi una serie di divieti. Il secondo aspetto si aggrava perché i singoli Stati differivano significativamente per estensione territoriale, popolazione e rilevanza economica. Sicché il problema diveniva quello del meccanismo elettorale : si decise che la Camera venisse eletta in base alla popolazione e che ciascuno Stato, indipendentemente dal numero di abitanti, dovesse inviare due senatori alla Camera alta (seggi Senato). Questa soluzione comportava un effetto implicito, ossia che la costituzione non potesse essere emendata dal Congresso federale. Essa infatti fu prevista come una costituzione assolutamente rigida, per modificare la quale è necessario ricorrere ad un procedimento legislativo particolarmente aggravato dove è necessaria l'approvazione di ¾ degli Stati.
- In riferimento al terzo aspetto, i costituenti americani, mossi da una visione aristocratica, colsero la necessità di bilanciare il potere della maggioranza e la tutela dei diritti individuali , ritenendo necessario garantire a livello costituzionale un equilibrio tra democrazia maggioritaria e protezione dei diritti civili. Convinti di aver raggiunto questo obiettivo, omisero un bill of rights nel testo costituzionale. 5.1.3. Il progetto di un "Limited Government" nelle intenzioni dei costituenti I padri fondatori della democrazia americana ritenevano che le istituzioni repubblicane dovessero operare con poteri limitati. I membri più influenti della Convenzione di Philadelphia, tra cui Madison, consideravano che il diritto consuetudinario delle ex colonie garantisse già una protezione sufficiente dei diritti individuali soprattutto della proprietà. La Costituzione limitò i poteri economici degli Stati, proibendo ad esempio di regolare rapporti di debito credito, battere moneta, emanare leggi retroattive ecc… La Costituzione inoltre non solo prevedeva che la competenza legislativa del Congresso fosse limitata alle sole materie elencate , ma disegnava anche un iter legislativo volto a conciliare i molteplici interessi presenti in una società fortemente pluralista, rendendo di conseguenza l’approvazione delle leggi un processo complesso e articolato. La Costituzione americana rifiuta il mito della volontà generale e della legge come strumento di assolutismo statale, cercando invece di limitare il potere legislativo. Storicamente, gli Stati Uniti hanno oscillato tra democratizzazione della produzione normativa e tutela del diritto sostanziale esistente. Per tutto il XIX secolo l’obiettivo di equilibrare la democrazia col rispetto dei diritti individuali mediante la struttura del governo è stato complessivamente rispettato, poiché la legislazione federale è rimasta essenzialmente una legislazione politica e non civile, la quale quindi poco ha inferito con la crescita organica del sistema di diritto giurisprudenziale. Ciò ha consentito al common law americano di svilupparsi e consolidarsi come diritto nazionale degli Stati Uniti America. Nel XX secolo però la legislazione divenne la principale fonte del diritto, determinando un nuovo equilibrio tra la volontà della maggioranza e la tutela dei diritti individuali. Il primo Congresso federale approvò nel 1789 dieci emendamenti, unanimemente ratificati dagli Stati nel
- I primi nove, noti come Bill of Rights , colmarono la lacuna iniziale della Costituzione, introducendo un elenco di diritti fondamentali e sancendo le principali libertà e i valori su cui si fondava la nuova nazione americana. Il Bill of Rights sancì il principio di un governo limitato , volto a impedire che il potere politico violasse le libertà individuali. Espressioni come “Congress shall make no law…” o “the right of the people… shall not be infringed” mostrano la volontà di subordinare l’azione politica alla rule of law.
- L'inserimento nella sfera superiore della legalità costituzionale di un catalogo dei diritti e delle libertà individuali, comporta logicamente una limitazione della potestà legislativa che deve svolgersi nel rispetto di questi diritti ed in definitiva sancisce il principio per cui l'azione politica è subordinata alla legalità. Se si adotta il principio per cui la rule of law è superiore alla volontà politica della maggioranza del momento e si inseriscono i diritti individuali nel testo di una Costituzione rigida, ne risulterà che essi vengono collocati ad un livello di legalità non intaccabile da parte dei legislatori se non tramite apposito procedimento di revisione costituzionale. Pertanto, in questa visione, la maggioranza non potrà affatto legiferare secondo la sua sola volontà, ma dovrà esprimere la propria volontà politica all'interno dei confini tracciati da una costituzione, la quale incorpora i diritti individuali come valori di fondo su cui si regge l’intera convivenza civile. 5.1.4 L’introduzione della judicial review La costituzione federale, essendo il risultato di un compromesso tra le due visioni, non parla espressamente di un sindacato di costituzionalità sulle leggi votate dal Congresso, in quanto si considerava che un caso di antonomia fra legge costituzionale e legge ordinaria non fosse una possibilità reale (Madison). Tuttavia resta il rapporto di supremazia tra la norma costituzionale e la legge ordinaria, unanime era la credenza che in caso di antinomia il testo costituzionale dovesse prevalere.
