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Classificazione degli Ordinamenti Giuridici: Un'Analisi Comparata
Per comprendere la complessità del diritto globale, la prima operazione fondamentale è classificare gli ordinamenti giuridici. Questo processo, che può essere paragonato a un'analogia scientifica, mira a raggrupparli in un numero limitato di categorie o "famiglie". L'obiettivo è descrivere le caratteristiche essenziali di questi gruppi, tralasciando le differenze secondarie per cogliere l'identità profonda di ogni sistema. All'interno di ciascuna famiglia, è poi possibile individuare un ordinamento di riferimento, distinguendo tra ordinamenti primari e secondari.
Criteri di Classificazione
Le famiglie giuridiche si classificano in base a caratteri "sistemologici" veramente importanti e identitari. Non si guarda solo alla singola regola, ma a elementi stabili che definiscono un sistema giuridico, quali:
● Vocabolario e Concetti: La terminologia e le categorie concettuali utilizzate. ● Metodi Interpretativi: Le modalità con cui le norme vengono interpretate e applicate. ● Schemi di Ragionamento: Le logiche sottostanti al processo decisionale giuridico.
Il diritto, in questa prospettiva, è concepito come un ordine sociale spontaneo, che si sviluppa e si evolve all'interno della società stessa.
Macro e Micro Comparazione
È essenziale distinguere tra:
● Macro-comparazione: La classificazione dei sistemi giuridici in grandi famiglie. ● Micro-comparazione: Il confronto di singoli istituti giuridici all'interno di diversi sistemi.
La macro-comparazione è la precondizione necessaria per la micro-comparazione, poiché fornisce il quadro generale entro cui analizzare le specificità.
Le Classificazioni Tradizionali (R. David)
René David ha proposto una delle classificazioni più influenti, suddividendo gli ordinamenti in:
- Famiglia Romano-Germanica (Civil Law): Caratterizzata da radici romanistiche, codificazione e un ruolo centrale della legge scritta.
- Famiglia di Common Law: Basata sul diritto giurisprudenziale, con il precedente giudiziario come fonte primaria.
- Famiglia Socialista: Storicamente legata ai principi del marxismo-leninismo, con un'unione tra sfera politica e giuridica.
- Altre Famiglie Giuridiche: Che includono sistemi basati su testi religiosi (diritto ebraico, indù, islamico) e quelli dell'Estremo Oriente, che talvolta rigettano il diritto formale.
----- FAMIGLIA ROMANO-GERMANICA (CIVIL LAW)
Questa famiglia affonda le sue radici nel diritto romano, ripreso e rielaborato dal Corpus Iuris Civilis a partire dal XII secolo, grazie alla riscoperta e allo studio nelle nascenti università medievali. In questo periodo, emerse lo ius commune , un metodo per unire le diverse realtà giuridiche europee in assenza di un potere politico unico. I giuristi accademici medievali, attraverso l'interpretazione, adattarono il diritto romano alle necessità del tempo, creando un "diritto dottore" e universale che fornì lessico e concetti giuridici a tutta Europa. La dottrina fu la fonte più importante per tutto il Medioevo.
Con l'avvento di Napoleone e la creazione del suo codice, la legge scritta subentrò alla dottrina come fonte primaria. Questo segnò una semplificazione del diritto, con il sovrano (Napoleone) che si affermò come creatore del diritto. In questo periodo, l'unico diritto riconosciuto era quello statale, e solo nel dopoguerra si iniziò a considerare il diritto internazionale. La legge, in questo sistema, pone regole astratte, generali e innovative, con la funzione di orientare i comportamenti sociali e organizzare la società. Lo strumento tecnico che ha permesso il passaggio dalla dottrina alla centralità della legge sono i codici, attraverso i quali il sovrano illuminato ha messo ordine nel sistema giuridico. Un codice, pur essendo al pari delle altre fonti nella gerarchia, è un corpo normativo con pretese di sistematicità, completezza e coerenza, raggruppando ed esponendo in modo organico un determinato ambito del diritto, rendendolo più semplice e meno oscuro.
Il Codice Napoleonico (Code Civil) è diventato il modello per molti altri codici, grazie alla sua linearità e accessibilità. Un altro modello influente è il BGB tedesco, più complesso e tecnico. Il modello italiano rappresenta una sintesi tra quello tedesco e francese.
Nel sistema di Civil Law, in linea teorica, il giudice non può "inventare" il diritto, ma è considerato la "bocca della legge", applicando le norme esistenti.
Caratteristiche dell'Ordinamento Giuridico (Civil Law):
● Produzione e Creazione: È fondamentale distinguere tra la produzione (emanazione) e la creazione (interpretazione innovativa) del diritto. ● Principio "In Claris Non Fit Interpretatio": Quando la legge è chiara, il giudice deve solo applicarla, senza ulteriori interpretazioni. ● Coerenza: L'ordinamento deve essere coerente, senza antinomie reali (solo apparenti). La coerenza si raggiunge tramite l'interpretazione o l'applicazione di criteri come la specialità, il cronologico e il gerarchico. ● Completezza: L'ordinamento deve essere completo, senza lacune. Il giudice ha sempre l'obbligo di risolvere il caso, in virtù della "norma di chiusura" e del divieto di non liquet (denegata giustizia).
Nel Medioevo, il diritto era meno unitario, con la presenza di vari ordini normativi (corporazioni, Chiesa). Solo con l'Illuminismo e il giusnaturalismo si affermò una concezione di diritto statale. Il codice civile nacque proprio per raggruppare diverse materie del diritto in un unico supporto.
così la Rule of Law : nessuno è al di sopra delle leggi, nemmeno il re. Il diritto assunse i caratteri dell'imparzialità e del tecnicismo grazie alle corti. Figure come Coke, contro Giacomo I, affermarono che il diritto è una "ragione artificiale per specialisti". Come dice Smith, i custodi della legge sono i giudici, che diventano "l'oracolo del Common Law".
La Magna Carta e il Bill of Rights (1689) posero limiti significativi al sovrano, stabilendo che la sovranità del re doveva essere esercitata con l'approvazione del Parlamento. L' Act of Settlement (1701) sancì l'inamovibilità e l'indipendenza dei giudici.
Efficacia delle Sentenze e Ragionamento dei Giudici (Common Law):
● Efficacia Erga Omnes: Le sentenze vincolano tutti. ● Stare Decisis: Il principio di "decidere in base a sentenze passate", che impone ai giudici di seguire i precedenti. ● Ragionamento Induttivo: Il giudice estrae il principio di diritto dai precedenti, applicandolo a un caso concreto. Questo implica: ○ Individuazione della norma applicabile. ○ Ricerca del precedente appropriato. ○ Analisi delle differenze significative tra i casi. ○ Identificazione degli elementi che rendono due casi simili (i fatti essenziali). ● Distinguishing: La tecnica per distinguere un caso attuale da un precedente, dimostrando che i fatti essenziali sono diversi e quindi il precedente non si applica. ● Overruling: La possibilità di superare un precedente non distinguibile, stabilendo un nuovo principio di diritto.
Nelle sentenze di Common Law, sono fondamentali tre elementi:
- Ratio Decidendi: La ragione del decidere , il principio di diritto che ha efficacia vincolante.
- Obiter Dicta: Le cose dette occasionalmente , affermazioni non essenziali per la decisione, che hanno efficacia persuasiva ma non vincolante.
- Opinioni Dissentienti/Concorrenti: A differenza del Civil Law, nel Common Law emergono le opinioni di minoranza o quelle che, pur giungendo allo stesso risultato, lo fanno con motivazioni diverse. Un esempio celebre è il caso Lockner ( Freedom of contract ), dove l'opinione dissenziente di Holmes divenne nel tempo il pensiero di maggioranza.
La legge in Common Law, sebbene formalmente al vertice delle fonti, è in numero minore rispetto alle sentenze. La sua funzione è quella di integrare e correggere i "buchi" lasciati dal diritto giurisprudenziale ( addenda et errata ). In pratica, la legge ha una funzione secondaria rispetto al precedente.
Altre caratteristiche del Common Law includono un'inversione di prospettiva: lo studio del diritto parte dai rimedi ( remedies precede rights ), anziché dai diritti.
Riassunto Common Law:
● Giurisprudenziale (judge-made law). ● Assenza di codici (nel senso di codificazioni sistematiche come nel Civil Law). ● No categorie romanistiche dirette. ● Approccio rimediale.
Oggi, il carattere medievale del Common Law è stato ridimensionato dalla sistemazione del diritto (Blackstone), dalla formazione del giurista e dall'abolizione dei writs.
Convergenza e Tradizione Giuridica Occidentale
La convergenza tra Civil Law e Common Law è un fenomeno riconosciuto, sebbene con limiti. Entrambe le famiglie rientrano nella Western Legal Tradition (Tradizione Giuridica Occidentale), caratterizzata da:
● Ruolo autonomo della sfera giuridica rispetto alla politica e alla religione. ● Principio di legalità. ● Struttura politica, economica e valoriale comune.
----- LA FAMIGLIA SOCIALISTA
Nata nel 1917 con la Rivoluzione Bolscevica, questa famiglia giuridica si fondava sulla necessità di collettivizzare per eliminare il conflitto di classe. Negli ordinamenti socialisti, la sfera politica e quella del diritto si univano, con il diritto che sottostava al marxismo. Marx riteneva che la struttura economica fosse la principale, e il diritto una sovrastruttura, uno strumento dei potenti. Il diritto socialista aveva il compito di creare regole che esprimessero la volontà popolare, mirando alla creazione di una società anarchica dopo un periodo di transizione, caratterizzato da un'economia pianificata e dalla formazione di un "uomo nuovo". Il principio di legalità era molto forte, e in parte questi sistemi erano riconducibili al Civil Law.----- ALTRE FAMIGLIE GIURIDICHE
Queste includono:
● Diritto Ebraico: Basato su testi religiosi come la Torah e il Talmud (Mishnah e Ghemara), è un diritto/codice di condotta onnicomprensivo. Caratteristica distintiva è lo statuto personale (non territoriale, ma individuale). Il rabbino può fungere da giudice in conflitti tra ebrei, ma le sue decisioni vincolano solo le parti in causa e non hanno valore vincolante per decisioni successive. ● Diritto Indù: Non una religione, ma una filosofia con ispirazione religiosa. Il Dharma è il fondamento del sistema. Fonti principali sono i Veda e i Dharmashastra. Ha subito ibridazioni nello stato moderno a causa del colonialismo. ● Diritto Islamico: Ambisce a regolare l'intera esistenza dell'individuo, sovrapponendo precetti religiosi, morali e giuridici (es. divieto di usura). Fonti principali: Shari'a (legge rivelata), Corano (fonte divina primaria), Sunna (pratiche e detti del profeta Maometto),
----- CAPITOLO 3: METODOLOGIA DEL DIRITTO COMPARATO
Approccio Evoluzionistico: Il primo approccio al diritto comparato era evoluzionistico, postulando l'esistenza di modelli e regole ricorrenti e un progresso unilineare della società attraverso stati di sviluppo predeterminati. Le diversità giuridiche erano viste come tappe diverse, da un livello primitivo a uno complesso. Questo implicava studiare un sistema avanzato per anticipare il futuro di uno meno progredito, o viceversa, ricostruire il passato di uno più sviluppato.
Approccio Diffusionistico e Trapianti Giuridici: Questo approccio sostiene che le somiglianze tra ordinamenti sono il prodotto di influssi reciproci. I trapianti giuridici permettono la circolazione di norme, istituti o interi modelli giuridici tra ordinamenti. Il trapianto è considerato il fattore più importante del cambiamento nel diritto, mentre l'innovazione pura è un fenomeno raro. "Pochi innovano, molti copiano."
Le cause dei trapianti sono molteplici:
● Prestigio: Si copia chi è ritenuto autorevole. ● Imposizione: Il trapianto avviene in un contesto di dominio. ● Pigrizia: Si adotta la regola più facile da reperire (comune tra paesi con la stessa lingua).
I tipi di trapianti possono essere molto ampi o ridotti, e la loro visibilità può variare. I canali del cambiamento includono riforme legislative, giurisprudenza e il mercato.
Diritto e Società:
La teoria dello specchio vede il diritto come un semplice riflesso della società. Tuttavia, la tesi di Watson sostiene che le regole giuridiche sono in gran parte autonome dal contesto sociale ed economico. Si parla di neutralità della regola , poiché la maggior parte delle norme sono tecniche, apolitiche e neutre, e le soluzioni viaggiano facilmente tra i vari ordinamenti.
Critica alla Teoria dei Trapianti:
Il problema è che le norme, pur circolando sulla carta, cambiano negli ordinamenti in cui vengono trapiantate. Le norme vengono "addomesticate" da un ente che le modifica. Un esempio pratico sono le "costituzioni senza costituzionalismo".
Un trapianto può essere rigettato o generare degli "irritanti giuridici". Può anche essere "abusivo", usato per perseguire obiettivi autoritari con linguaggio liberale, democratico o costituzionale.
Oggi, si propone una lettura nuova: non solo un flusso unilaterale da nord a sud, da sviluppato a non sviluppato, ma anche il contrario. Si riconoscono dinamiche complesse e articolate, come i "trapianti al rovescio" o il ruolo di attori non statali (ONG). La Teoria Ikea suggerisce un livello
intermedio che decontestualizza e standardizza le regole, creando un mercato globale di "buone pratiche" pronte per essere assemblate localmente.
Modelli Egemonici:
Alla fine del XIX secolo, le egemonie nel Civil Law erano francese e tedesca. A metà del XX secolo, si è assistito al declino del prestigio del Civil Law e all'affermazione dell'egemonia del Common Law statunitense.
I METODI DELLA COMPARAZIONE GIURIDICA
La disciplina della comparazione giuridica, emersa nel XIX secolo con l'ambizione di dotarsi di un solido modello teorico e di una precisa struttura epistemologica (come evidenziato dal Congresso di Parigi del 1900), richiede un distacco fondamentale dal dogmatismo e dal positivismo giuridico. Questo significa che non possiamo basarci esclusivamente sui concetti giuridici interni a un singolo ordinamento, poiché essi assumono significati e connotazioni diverse in ogni sistema, rendendo un confronto diretto superficiale e spesso fuorviante. L'assonanza linguistica, infatti, non garantisce affatto l'identità o la piena equivalenza dei concetti. Ad esempio, la "vendita" di un immobile in Italia si perfeziona tramite contratto, mentre in Inghilterra può coinvolgere categorie giuridiche e procedure sostanzialmente differenti.
Nel diritto, il rapporto tra una parola e un determinato concetto varia significativamente da un ordinamento all'altro (si pensi a "contratto" e "contract", che pur sembrando simili, sottendono strutture e implicazioni diverse). Questa diversità è intrinseca alle peculiarità giuridiche e culturali di ciascun sistema. Qualsiasi comparazione fondata unicamente sulla terminologia rischia di essere profondamente fuorviante. A livello europeo, i traduttori di trattati internazionali affrontano quotidianamente notevoli complessità in questo senso, dovendo applicare i principi della comparazione per garantire una comprensione accurata. La traduzione è possibile quando esiste una corrispondenza di fondo, sebbene non sempre una piena equivalenza. Quando le differenze sono talmente profonde da rendere la traduzione fuorviante o inesatta, è preferibile mantenere il termine originale per evitare distorsioni. Questi ragionamenti sono alla base della costruzione dell'Unione Europea e dei suoi complessi trattati, dove la comprensione reciproca dei sistemi giuridici è cruciale.
Il Funzionalismo come Metodo Comparativo Dominante
Se la comparazione non può basarsi sui concetti, quale metodologia adottare per un'analisi significativa? La risposta, per lungo tempo, ha risieduto nel funzionalismo. Questo approccio suggerisce di individuare una proprietà comune tra le entità da confrontare (come peso, natura o valore nutrizionale per oggetti fisici) e, nel diritto, questa proprietà comune è la funzione che le norme o gli istituti giuridici mirano a svolgere all'interno della società.
● Sfida: Il funzionalismo si propone come modello alternativo all'indagine concettuale,
A questo punto, dove si cercano le soluzioni e le risposte ai problemi funzionali e casistici? Non solo nelle fonti ufficiali. Per una descrizione realistica e completa di un sistema giuridico, non bisogna tenere conto solo delle fonti formali (leggi, codici), ma anche di tutti gli elementi che plasmano il diritto di un sistema (un approccio intrinsecamente antidogmatico). Si passa così dal concetto tradizionale di "fonti" a quello più ampio di formanti. Per trovare una risposta completa e accurata, è necessario analizzare:
● Il Formante Legislativo: Le leggi scritte, i codici, la Costituzione. ● Il Formante Dottrinale: L'interpretazione e l'elaborazione concettuale del diritto da parte degli studiosi e accademici. ● Il Formante Giurisprudenziale: Le decisioni dei tribunali e l'orientamento consolidato della magistratura. ● La Prassi: Le consuetudini e i comportamenti effettivamente seguiti dagli operatori giuridici e sociali.
Questi elementi possono fornire risposte diverse e talvolta contrastanti, poiché l'ordinamento giuridico non è una struttura monolitica e perfettamente unitaria: spesso legge, giurisprudenza e dottrina offrono soluzioni differenti alla stessa questione (si pensi, ad esempio, alla complessa interazione tra la contrattazione collettiva e l'articolo 39 della Costituzione italiana, o alla responsabilità medica).
● Formanti Teoretici: Hanno lo scopo di far conoscere il diritto, di spiegarlo o di giustificare le regole (es. le elaborazioni dottrinali). ● Formanti Operazionali: Rappresentano le regole di condotta effettivamente seguite nella pratica, ciò che accade realmente nei tribunali o nelle transazioni (es. la giurisprudenza consolidata).
Spesso possono essere in contraddizione, creando tensioni all'interno del sistema, ma altre volte si osserva una convergenza di risultati (es. l'evoluzione della responsabilità del medico, dove legge, dottrina e giurisprudenza tendono a convergere su determinate soluzioni).
Esistono anche formanti silenziosi ma potenti, i Criptotipi : regole implicite, non verbalizzate, che ciascuno segue senza percepirle a livello cosciente, ma che influenzano profondamente il modo di pensare e agire giuridicamente.
La Svolta Ermeneutica e Culturale: Riconoscere la Soggettività
È fondamentale riconoscere che una conoscenza pura, oggettiva e "neutra" del diritto è un'illusione. La conoscenza è sempre mediata da un soggetto situato nel tempo e nello spazio, portatore di una propria cultura e di propri pregiudizi. Il problema evidenziato dall' ermeneutica giuridica è che anche il diritto è un costrutto influenzato da una prospettiva specifica, spesso quella occidentale, eurocentrica e benestante.
Il funzionalismo, nella sua ricerca di soluzioni e funzioni universali, ha talvolta appiattito la complessità e le specificità culturali del diritto. L'ermeneutica smonta questa visione
riduzionistica, sottolineando la dimensione culturale, storica e valoriale che permea ogni sistema giuridico.
Critiche al Funzionalismo: Limiti di un Approccio Tecnico
Nonostante i suoi innegabili meriti nel superare il dogmatismo, il funzionalismo ha ricevuto diverse critiche significative:
● Chiave Positivistica: Tende a considerare il diritto quasi esclusivamente come un insieme di norme e soluzioni tecniche, trascurando la sua dimensione più profonda. ● Riduzionismo: Il diritto non è solo un insieme di soluzioni tecniche a problemi sociali universali, ma un costrutto sociale profondamente legato alla dimensione storica, culturale, etica e politica di una comunità. ● Illusione di Oggettività e Neutralità: La comparazione non può essere oggettiva e neutrale, condotta da un punto di vista distaccato. Il comparatista è sempre influenzato dalla propria cultura giuridica di origine. ● Pre-comprensione e Pre-giudizi: Qualsiasi forma di comprensione è sempre mediata da pre-comprensioni e pre-giudizi, che devono essere riconosciuti e gestiti criticamente. ● Compito della Comparazione (Riveduto): Il vero compito della comparazione, in questa prospettiva, è svolgere un'analisi culturale della mentalità, dei valori e delle strutture profonde di un sistema giuridico, richiedendo una vera e propria immersione culturale e una sensibilità antropologica.
La Sentenza dei Ratti (Esempio Storico): Oltre la Tecnica
La "Sentenza dei Ratti" è un esempio storico celebre che illustra come il diritto non sia solo un insieme di risposte tecniche a problemi pratici, ma abbia anche una dimensione profonda storica, culturale, filosofica e persino morale. In questo caso, il diritto medievale si confrontava con questioni che oggi ci sembrano assurde, ma che rivelano una mentalità giuridica e un rapporto con il mondo completamente diversi.
● Complessità del Diritto: Non basta la conoscenza delle norme per una reale comprensione del fenomeno giuridico. È necessario andare oltre il dato normativo. ● Principi Filosofici e Morali: È necessario comprendere i principi filosofici e morali, le sensibilità culturali e le credenze profonde che si muovono sotto la superficie delle regole tecniche.
Il Passaggio Successivo: Il Momento del Distacco Critico
L'immersione culturale, sebbene fondamentale per comprendere un sistema giuridico dall'interno, presenta un limite: ogni sistema giuridico ha una sua "auto-descrizione" (il modo in cui si racconta e si percepisce), che può essere parziale, idealizzata o addirittura fallace.
● Distacco Critico: È necessario, dopo l'immersione, ristabilire una distanza critica per mettere in discussione questa auto-descrizione, confrontandola con l'osservazione
