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DIRITTO PRIVATO COMPARATO
Il diritto privato comparato studia come i diversi ordinamenti giuridici (prevalentemente occidentali) affrontano alcuni istituti del diritto privato (es. contratto\proprietà\responsabilità civile), mettendo a confronto le soluzioni date dai diversi ordinamenti giuridici. Oggetto della comparazione Il punto di partenza della comparazione è la diversità delle regole giuridiche , è inutile fare comparazione tra regole uguali. Es. ci sono alcuni sistemi giuridici musulmani che ammettono la poligamia, in Italia non è ammessa. Il diritto comparato nasce a Parigi nel 1900 ove si svolse il PRIMO CONGRESSO INTERNAZIONALE DI DIRITTO COMPARATO. In questo Primo Congresso si fissò il fine della comparazione giuridica, ovvero ricavare dall’insieme delle istituzioni particolari una base comune. Quindi anche se le regole giuridiche sono diverse, possiamo individuare una base comune. Il diritto comparato distingue i sistemi giuridici in famiglie giuridiche , quindi esso può mettere insieme i sistemi giuridici individuandone la base comune. Per molto tempo è stato caratterizzato da questa idea, ovverosia che si possano confrontare solo sistemi simili tra loro. Questa idea è tramontata perché ormai il diritto comparato può mettere a confronto qualsiasi differenza. L’importanza del diritto comparato consiste nell’essere un diritto che insegna a ragionare ; è sganciato dal diritto positivo, infatti esso dimostra che il diritto non si esaurisce nella legge perché c’è la mentalità dei giuristi. Tre sono le funzioni della comparazione:
**1. funzione epistemologica
- funzione politologica, ovvero ci aiuta a comprendere quale sia il modello giuridico migliore** - ricerca de iure condendo cioè **secondo il diritto da riformare****.
- funzione pratica, serve per offrire assistenza agli operatori economici attivi all’estero.** Legge (-è una fonte del diritto che regola una fattispecie approvata dal Parlamento-) e diritto (- comprende anche la dottrina e la giurisprudenza-) non sono la stessa cosa. Norma giuridica = disposizione + interpretazione Disposizione: è l’enunciato; Interpretazione: fa mutare il significato della disposizione. Regole vs. Principi Le norme giuridiche non coincidono con le regole, possono essere norme giuridiche sia le regole che i principi. La regola si applica secondo la logica del tutto o niente , mentre i principi si applicano secondo la logica del più o meno. Es. “è vietato passare col semaforo rosso” (regola); “è vietato rubare” (regola: o si rispetta integralmente o si viola) - “principio di tutela dell’iniziativa economica privata” “principio di tutela della salute” (i principi si bilanciano).
FORMANTI
Ogni ordinamento giuridico è composto da tre formanti:
- (^) legale - (^) giurisprudenziale - (^) dottrinale L’idea tradizionale, ormai superata, era quella dell’UNITA’ DELLA NORMA. Secondo questa idea, la regola legale\dottrinale\giurisprudenziale coincidono. Es. se consultiamo il codice, la norma coinciderà con il dato del manuale (dottrina) e con l’applicazione di essa (giurisprudenza). Oggi si parta di una VARIETA’ DEI FORMANTI DELL’ORDINAMENTO (di tipo legale, giurisprudenziale, dottrinale).
- (^) Il formante legale comprende le regole di fonte legale (cioè ad esempio la Costituzione e Leggi Costituzionali, Leggi ordinarie, i Regolamenti).
- (^) Il formante giurisprudenziale comprende le sentenze, cioè i provvedimenti delle Corti che a loro volta si articolano in parti ( come ratio decidendi, obiter dicta e massime)
- (^) Il formante dottrinale , cioè l’espressione degli accademici come i manuali\ saggi\ note a sentenza\ monografie. Questi formanti si influenzano tra loro reciprocamente e il loro rapporto si evolve:
- (^) Formanti operazionali : sono rappresentati dalle regole che determinano la decisione (art. 1140 c.c. definizione di possesso , è una regola che consente di decidere sui casi concreti; per essere correttamente applicata ha bisogno di un concetto ovvero quello di diritto reale di cui sotto).
- (^) Formanti concettuali : indicano gli schemi\categorie (concetti) indispensabili per applicare le regole (il diritto reale è un formante concettuale, i diritti reali sono frutto dell’elaborazione dottrinale). Può accadere che in un ordinamento giuridico i tre formanti abbiano la stessa soluzione giuridica = sistema compatto. Può accadere, invece, che i tre formanti adottino soluzioni diverse tra loro = sistema diffuso. Es. erede apparente (a) art. 832 c.c.+ (b) art. 534 c.c.; l’art. 534 c.c. comma 2 sta derogando all’art. 832 c.c.. Nel diritto italiano la norma derogatoria (b) corrisponde al formante legale, viene applicata nel formante giurisprudenziale e viene accolta dal formante dottrinale (sistema compatto). In Francia la regola b non c’è nel formante legale (non c’è una norma analoga al nostro articolo 534 c.c.) però è applicata dalla giurisprudenza e dalla dottrina (sistema diffuso), applicando il principio dell’apparenza giuridica arriva alla stessa soluzione presente in Italia. In Belgio l’erede apparente non può disporre efficacemente dei beni ereditari (sistema compatto). CRITTOTIPO Indica un fenomeno che origina nella linguistica, sono delle regole implicite che sono applicate ma non siamo in grado di formulare; le applichiamo senza esserne pienamente coscienti. Es. la volontà non manifestata è inefficace. E’ importante nella comparazione giuridica perché il comparatista ha difficoltà nel registrarli. Talvolta vi sono delle regole che non sono verbalizzate ma vengono ugualmente applicata. Massima mentitoria : è una esemplificazione del crittotipo. Es. Art. 1168 c.c. chi è stato spogliato violentemente o clandestinamente può esperire l’azione di reintegrazione. Requisiti: spoglio violento o clandestino. La giurisprudenza applicando l’azione di spoglio ha abrogato tacitamente questi due requisiti, cioè ammette che l’azione di reintegrazione o di spoglio possa essere esperita ogni qualvolta vi sia una spoglio, non richiede gli elementi ulteriori della violenza e clandestinità. Il formante legale ha posto il 1168 e ha stabilito in modo restrittivo l’esperibilità dell’azione (solo lo spossessamento violento o clandestino). La giurisprudenza depenna questi due requisiti e reputa sufficiente un comportamento anti-giuridico consistente nello spossessamento.
- Tradizione giuridica : comprende l’insieme dei modi di pensare\applicare\insegnare il diritto, vi è una forte correlazione tra tradizione giuridica e cultura. La regola può essere più o meno avanzata rispetto al livello culturale di quel dato Paese. Es. in Italia l’adulterio della donna fino al 1970 era un reato ma la cultura sociale era andata avanti rispetto a questa regola, poi fu dichiarata costituzionalmente illegittima. La PRIMA CLASSIFICAZIONE delle famiglie giuridiche risale a David nel 1960. E’ una classificazione delle famiglie giuridiche che è storicamente datata:
- Civil law : di derivazione romanistica, comprende l’ Europa continentale , l’Est europeo e i Paesi latino-americani per la colonizzazione di Spagna e Portogallo e alcuni paesi dell’Africa per la colonizzazione francese.
- Common law : di derivazione anglosassone, nasce in Inghilterra e si irradia nei Paesi di colonizzazione Britannica (Australia, USA, il Canada, Nuova Zelanda).
- Famiglia socialista : URSS controllava molti Paesi dell’Est Europa.
- Sistemi filosofici e\o religiosi. Viene progressivamente superata perché molto semplicistica ed eurocentrica, cioè mette al centro l’Europa. Le classificazioni più recenti vanno nella direzione di distinguere ulteriormente le famiglie giuridiche. Ad esempio una critica fatta alla classificazione di David è stata proposta da Ugo Mattei ed è una classificazione che si basa su tre poli: I. Diritto II. Politica III. Tradizione L’idea è che ogni sistema giuridico subisce l’ influenza di questi tre fattori in modo dinamico , cioè storicamente può essere più forte la tradizione e poi cede il passo al diritto (es. diritto di famiglia italiano era vicino alla tradizione, es. il padre era il capo della famiglia a cui la moglie doveva prestare obbedienza, non c’era riconoscimento delle unioni tra lo stesso sesso; dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 si allontana dal polo della tradizione ). Il PROBLEMA DELLE CLASSIFICAZIONI è che sono statiche , mentre il DIRITTO E’ VARIABILE; quindi ognuna di esse presenta una forzatura che non tiene conto del fatto che ogni sistema giuridico non è un monolite, ma possono esserci influenze diverse.
- Sistemi giuridici misti : a metà strada tra civil law e common law come Scozia (dentro Gran Bretagna), Quebec (dentro il Canada), Luisiana (dentro USA) , Cipro, Israele, Filippine. La presenza dei sistemi giuridici misti vuol dire che la distinzione non è rigida e assoluta, anzi essa è relativa e flessibile : ci sono addirittura Paesi che hanno delle caratteristiche di civil law e common law. Anche le differenze tra civil law e common law si vanno progressivamente attenuando (metafora derivante della linguistica di due alberi che si intrecciano). CIVIL LAW Ha come tronco il diritto romano. Nel Medioevo, grazie alle università, viene riscoperto il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano, da qui nascono i sistemi che appartengono al civil law. Vi sono delle sottofamiglie: romano-germanica (es. Austria, Svizzera), romano-francese (es. Belgio) e nordica o scandinava (es. Danimarca). COMMON LAW Ha come tronco il diritto inglese medievale, il common law nasce nel 1066 (Battaglia di Hastings) in cui avviene la conquista normanna dell’Inghilterra. Da lì si diffonde in USA, Canada, Australia, Nuova Zelanda etc.
DIFFERENZE tra civil law e common law SOMIGLIANZE tra civil law e common law
- (^) L’entrata in vigore delle Costituzioni ha messo in crisi la stessa distinzione tra le due famiglie giuridiche perché ha affermato una serie di valori (es. tutela dei diritti fondamentali, separazione dei poteri) che sono ormai comuni a tutti i sistemi delle due famiglia giuridiche.
- (^) La presenza di una Costituzione rigida non è un elemento che ci permette di distinguere tra civil law e common law perchè abbiamo sistemi di civil law che hanno la Costituzione rigida (Italia) ma anche di common law (USA). Civil law Common law Codice \ Precedenti giudiziari La presenza del CODICE CIVILE è un elemento caratterizzante dei sistemi di civil law. La Francia ha il primo codice civile della storia ovvero il Code Civil o C ode Napoleon 1804. L’ Italia lo adotta quasi in traduzione di quello francese nel 1865. Le conquiste napoleoniche esportarono il Code Civil , tradotto e adottato da tutti i Paesi dell’Europa Continentale. La Germania ha il BGB , adottato nel 1896. I sistemi misti hanno il Codice Civile che ricalca quello francese in ragione della colonizzazione. Nel common law il primato va alla sentenza , ovvero al p recedente giudiziale. Cioè nei sistemi di common law , la sentenza del giudice è fonte del diritto , quindi hanno un valore vincolante che si definisce stare decisis ( stare alle cose decise , bisogna rispettare i precedenti delle Corti ). Norma scritta \ Precedente giuridico Nel civil law abbiamo la centralità della norma scritta. Quindi le fonti del diritto nel civil law sono rappresentate principalmente dalla legge. Il valore del precedente giuridico è proprio del common law. Processo In civil law abbiamo il giudice , il processo è di tipo inquisitorio quindi orientato a perseguire la verità. In common law abbiamo la giuria , il processo è di tipo accusatorio quindi orientato a perseguire la giustizia. Formanti (^) Nel civil law ha maggior peso il formante dottrinale. Nel common law ha maggior peso il formante giurisprudenziale ( case books , ovvero raccolte di casi giurisprudenziali).
diventata incompatibile con l’evoluzione culturale e giurisprudenziale; quindi la dottrina aveva denunciato come ingiusta questa discriminazione e la giurisprudenza aveva iniziato ad adottare sentenze volte a riavvicinare i due status. Alla fine il legislatore è stato costretto a modificare la disciplina, prevedendo oggi una parificazione assoluta tra i due. Molte modificazioni derivano dal contatto tra ordinamenti giuridici diversi e dalla circolazione dei modelli giuridici. Con il termine “circolazione dei modelli giuridici” si indica quel fenomeno per cui un sistema giuridico prende in prestito concetti\istituti\regole da un altro ordinamento. Trapianto giuridico : questa teoria formulata di Watson riporta che il diritto in cui il campo di circolazione è la normalità, la maggior parte delle innovazioni prendono le mosse da delle precedenti idee ed elaborazioni (codice italiano da quello francese, quello francese dal diritto romano). Caso di trapianto: es. il codice civile svizzero fu adottato per intero dalla Turchia, per alcune cose è stato accolto come per i rapporti patrimoniali e per altre è stato rigettato come per il diritto di famiglia. I trapianti possono funzionare quando non incontrano dei problemi di tipo morale e religioso - caso in cui è più facile che vi sia un rigetto -; invece se i trapianti hanno ad oggetto istituti della sfera economica e politica è più difficile che vi sia un rigetto. Sacco a differenza di Watson preferisce parlare di imitazione o ricezione, termini che rendono meglio la complessità del fenomeno. Sacco distingue tra imitazione (ovvero quando un sistema adotta frammenti o singole soluzioni individuate da un altro ordinamento, es. istituto del trust che nasce nei sistemi di common law e viene trasportato nel nostro ordinamento ) e ricezione (ovvero quando l’influenza è più profonda e sistematica, es. rielaborazione del codice francese rispetto all’Italia ). La circolazione riguarda tutti i formanti. Secondo Sacco le cause della circolazione riguardano tre impostazioni: a. Imposizione : forma più antica di circolazione perché si applica con la forza ( es. URSS ha annesso tutti i Paesi che fanno parte dell’Europa dell’Est, in quel caso si è passati da sistemi basati sul civil law a sistemi di matrice sovietica ). Queste circolazioni giuridiche hanno spesso vita breve perché, come successo con il diritto sovietico esportato dall’Europa Orientale, nel momento in cui termina il dominio questi sistemi vengono rigettati. b. Prestigio : si tratta di una circolazione che ha una natura più profonda e duratura dato che un Paese adotta volontariamente un modello straniero considerandolo modello di civiltà e modernità (es. Turchia che nel 1926 adotta il c.c. svizzero ). c. Migrazione : è una modalità di circolazione più recente e complessa, da definire come “intrusiva” ( es. Kafalah, una particolare modalità di adozione che si adotta nei Paesi islamici ).
ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ MEDIANTE IL POSSESSO
Possesso: è una situazione di fatto (vs. proprietà che è una situazione di diritto) es. il ladro è possessore. DEFINIZIONE DI POSSESSO: E’ il POTERE DI FATTO sulla cosa che si manifesta in un’ATTIVITA’ CORRISPONDENTE all’esercizio del diritto di PROPRIETA’ o di un altro diritto reale. Da questa definizione traiamo alcuni elementi costitutivi della nozione di possesso:
- (^) potere di fatto
- (^) attività
- (^) corrispondenza all’esercizio della proprietà: es. se coltivo un fondo e costruisco un capanno per attrezzi, questa attività corrisponde all’esercizio della proprietà intesa come godimento. Es. la condotta di chi appende un quadro corrisponde all’esercizio della proprietà su quel quadro? Si perché è una forma di esercizio del potere di godimento. Questi due esempi rimandano all’esercizio di fatto di un’attività che corrisponde all’esercizio della proprietà. Il possesso è anche uno strumento per l’ACQUISTO DELLA PROPRIETA’, cioè la proprietà si può acquistare mediante il possesso ; il possesso è il titolo (ovvero la ragione giustificatrice) per l’acquisto della proprietà. Regola del possesso vale titolo (art. 1153 c.c.) Il diritto romano non conosceva questa regola ma era presente l’usucapione. L’usucapione e il possesso vale titolo hanno in comune il fatto di essere modi di acquisto della proprietà a titolo originario; però la regola possesso vale titolo richiede solo il possesso, mentre l’usucapione richiede il possesso più il passaggio del tempo. I modi di acquisto a titolo originario prescindono del tutto da un rapporto con il precedente titolare. Per le cose mobili era necessario il possesso prolungato per almeno un anno; rimanevano escluse dalla operatività della regola possesso vale titolo le cosiddette le res furtivae cioè le cose rubate. La regola possesso vale titolo nasce in epoca medievale in area tedesca e francese.
- In area germanica , l’azione di rivendicazione o rivendica (azione posta a tutela del diritto di proprietà, al fine di recuperare il possesso del bene al proprietario) non poteva essere esperita nei confronti del POSSESSORE DI BUONA FEDE; quindi nasce su un fondamento PROCESSUALE e non sostanziale, cioè l’azione di rivendica veniva paralizzata qualora il convenuto fosse stato un possessore di buona fede. Il risultato pratico è che il possessore di buona fede diventava proprietario.
- In area francese , la regola possesso vale titolo non è su una base processuale ma SOSTANZIALE, cioè il possessore della cosa mobile si PRESUME proprietario e questa presunzione ammette una prova contraria che deve essere fornita dal “vero proprietario”.
- Nelle codificazioni moderne viene formalizzata la regola possesso vale titolo in base a tre elementi: possesso di una cosa mobile + titolo idoneo all’acquisto della proprietà + buona fede = modo di acquisto della proprietà a titolo originario. Buona fede: soggettiva (ignoranza di ledere altrui diritto) vs. oggettiva (correttezza). Qui parliamo di buona fede soggettiva , cioè come ignoranza di ledere l’altrui diritto. Titolo astrattamente idoneo all’acquisto della proprietà: es. contratto. Le regola possesso vale titolo fa eccezione per le cose rubate. Caso particolare:
- In^ Italia , il codice del 1942, introduce una novità dal punto di vista comparatistico perché il c.c. non prevede NESSUNA ECCEZIONE alla regola generale possesso vale titolo , quindi essa permette l’acquisto della proprietà delle cose mobili mediante la BUONA FEDE e il TITOLO ASTRATTAMENTE IDONEO senza eccezione (anche le cose rubate sono suscettibili di questa
PARALIZZA L’AZIONE DI RIVENDICA del proprietario facendo valere una SITUAZIONE DI APPARENZA. Se il possessore di buona fede e compratore prova di avere acquistato da chi SEMBRAVA DI ESSERE PROPRIETARIO tramite gli indicia of ownership (la nostra situazione di apparenza), paralizza l’azione di rivendica dell’originario proprietario.
- Diritto commerciale : non è soggetto a rivendica il compratore che in buona fede abbia acquistato da un commerciante.
- Titoli di credito : sono un’area trasversale a tutti i sistemi giuridici in cui opera la regola possesso vale titolo.
NEGOZIO GIURIDICO
Si tratta del potere riconosciuto alla volontà di un soggetto privato di determinare una vicenda modificativa della realtà giuridica. Quindi al soggetto privato si riconosce il potere, attraverso la manifestazione di volontà, di produrre una vicenda costitutiva\modificativa\regolamentare (es. contratto normativo con cui due parti stabiliscono che i futuri contratti devono essere redatti secondo norma scritta, ha funzione di regolare la futura attività contrattuale delle parti)\ di estinzione. E’ espressione della teoria volontaristica che si diffonde nel XIX sec in Germania in cui si affaccia la PANDETTISTICA, ovvero una corrente dottrinale a cui si deve la nascita del concetto del negozio giuridico. L’ordinamento giuridico protegge la MANIFESTAZIONE DI VOLONTA’ del soggetto e le permette di produrre EFFETTI GIURIDICI in quanto voluti. Dunque vediamo come quello del negozio giuridico sia la consacrazione del potere della volontà individuale: l’individuo può costituire\modificare\estinguere situazioni giuridiche soggettive e produrre effetti giuridici (collegamento tra negozio giuridico e autonomia privata; il negozio giuridico primo si fa strumento dell’autonomia privata). Quello di negozio è un GENUS in cui si trovano delle species (es. contratto, matrimonio, testamento = species del negozio giuridico). La pandettistica è una corrente dottrinale che si sviluppa in Germania - basandosi sulle Pandette ovvero il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano - ed elabora un sistema sempre più articolato di concetti procedendo per astrazione e confluiscono nel BGB. In Germania fino al 1896 mancava un codice, quindi la dottrina adotta concetti che realizzano l’ astrazione , promossa dalla Pandettistica realizzando l’uguaglianza formale. Nell’ambito della teoria del negozio giuridico si realizzano:
- Teoria volontaristica : dà rilievo al negozio giuridico in quanto manifestazione della volontà del SOGGETTO perché gli effetti giudici dell’atto sono voluti. Rilievo alla volontà INTERIORE del soggetto.
- Teoria dichiarativa\precettiva : gli effetti giuridici non sono voluti ma dichiarati. Sposta la tutela dalla volontà alla dichiarazione quindi privilegia il DESTINATARIO dell’atto. La dichiarazione di volontà rileva, non in quanto rispondente ad un interno volere, come percepito all’ ESTERNO dal destinatario. Quindi si dà importanza al significato oggettivo della dichiarazione. Il piano esteriore del significato è percepibile dal destinatario della dichiarazione di volontà. Essa risente dell’incidenza del principio della TUTELA DI AFFIDAMENTO (commercializzazione del diritto privato). Rileva la complessiva condotta tenuta dal dichiarante che esprime all’ esterno il significato dell’atto di autonomia, perché la teoria dichiarativa mette al centro la tutela dell’affidamento riposta dal destinatario dell’azione di volontà. La volontà può essere esteriorizzata attraverso una dichiarazione espressa\tacita (esternazione oggettivamente percepibile dell’interno volere) o comportamento concludente. Nel diritto italiano il negozio giuridico esiste nel formante dottrinale e giurisprudenziale. Con la codificazione del 1942 non si regola il negozio giuridico ma il contratto in generale, artt. 1321 e ss., accogliendo il METODO DELL’ECONOMIA - secondo cui il negozio giuridico è una figura troppo astratta per essere calata nel contesto giuridico, mentre il contratto (seppur un concetto perché il codice del 42 regola il contratto in generale e non i singoli contratti) è vicino alla realtà economica e sociale rispetto al negozio. Art. 1324 c.c. la disciplina del contratto in generale si applica in quanto compatibile anche agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale. Quindi questo articolo sta reintroducendo la figura
risponde sulla base di un obbligo di diligenza graduato in funzione dello scopo del bailment e dell’interesse economico delle parti. La giurisprudenza inglese distingue diversi tipi di bailment:
- Gratuitous bailment , quando il bailee riceve il bene senza corrispettivo, ad esempio per cortesia o amicizia. - Bailment for reward , quando il bailee percepisce un compenso, come nel caso del deposito a pagamento o della riparazione di un bene. In ogni caso, il bailment non crea obbligazioni contrattuali in senso stretto, ma SITUAZIONI DI FATTO tutelate dal diritto , che fondano un dovere di restituzione o di custodia. È per questo che, nel diritto inglese, il bailee non è un contraente ma un soggetto responsabile ex lege per la cosa ricevuta. Da questo punto di vista, il bailment costituisce un esempio significativo della diversa impostazione della common law rispetto alla civil law : laddove il diritto continentale costruisce un rapporto obbligatorio derivante dal consenso (come nel contratto di deposito o di comodato), il diritto inglese ricava un vincolo giuridico direttamente dal fatto materiale della consegna , fondandolo su regole di responsabilità piuttosto che su un contratto. I contratti reali, in genere, sono gratuiti e richiedono la consegna per rafforzare il vincolo contrattuale. Nei sistemi di common law , invece, i cosiddetti REAL CONTRACTS non sono veri e propri contratti: la consegna materiale del bene genera direttamente effetti giuridici reali, senza necessità di un consenso espresso. Un esempio significativo è la donazione manuale : nel diritto italiano essa è valida, purché abbia ad oggetto beni di modico valore, e si perfeziona con la consegna del bene, esprimendo un consenso implicito.
Nel common law , invece, la consegna produce immediatamente un effetto traslativo di
proprietà, ma non dà luogo a un contratto vero e proprio.
Gli elementi del contratto nel diritto italiano L’art. 1325 c.c. individua i requisiti essenziali del contratto:
1. Accordo delle parti, 2. Causa, 3. Oggetto, 4. Forma, quando richiesta dalla legge appena di nullità. Il primo elemento da analizzare è l’accordo L’ACCORDO tra le parti Secondo la definizione di Galgano , l’accordo si realizza nel momento in cui si verifica una piena COINCIDENZA tra le DICHIARAZIONI DI VOLONTA’ provenienti dalle diverse parti. Perché si formi l’accordo, è dunque necessaria la perfetta corrispondenza tra proposta e accettazione : se l’accettazione non coincide integralmente con la proposta, si configura una controproposta, che ribalta i ruoli tra le parti. L’accordo può formarsi in forma espressa o tacita :
- È espresso quando la volontà si manifesta tramite dichiarazioni o mezzi di comunicazione (verbali o scritti).
- È tacito quando risulta da comportamenti concludenti , dai quali si desume l’intento di concludere il contratto.
L’art. 1327 c.c. disciplina la conclusione del contratto mediante l’inizio dell’ESECUZIONE stabilendo che, quando ciò risulta dalla natura dell’affare, dagli usi o da richiesta del proponente, il contratto si considera concluso con l’inizio dell’esecuzione, anche prima della formale accettazione. Un esempio tipico è la consegna urgente di merci, che manifesta tacitamente la volontà di accettare la proposta. Nei sistemi di common law , l’ accettazione avviene normalmente per dichiarazione ( BY DECLARATION ), ma può anche risultare da un comportamento ( BY CONDUCT ). Tuttavia, in tal caso non si parla di contract in senso stretto, bensì di UNILATERAL CONTRACTS , espressione che non coincide con il “contratto unilaterale” del diritto civile continentale. In questo contesto, si tratta di un contratto che si perfeziona mediante l’esecuzione della prestazione promessa. Nel diritto inglese e nei sistemi di common law , inoltre, non è ammessa la formazione progressiva dell’accordo : non esistono contratti preliminari, come nel sistema italiano. O si conclude il
contratto definitivo, oppure l’accordo non produce effetti vincolanti.
IL SILENZIO
Regola generale: il silenzio non vale come forma di accettazione.
Caso particolare in Italia : contratti con obbligazione a carico del proponente: art. 1333 c.c.
non è necessaria l’accettazione ma è possibile il rifiuto; al comma 2 il destinatario può
rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi.
Casi in cui si deve esprimere: duty to speak : es. ordinamento tedesco o francese il
contratto di locazione si rinnova tacitamente nel caso della mancata disdetta.
Ordinamento svizzero : alcuni contratti (natura particolare del negozio o circostanze
fattuali) si concludono senza un’accettazione ma addirittura è previsto che il contratto si
concluda salvo la volontà difforme del soggetto ricevente.
Non trova applicazione in maniera così diffusa, perché dipende da:
1. natura dell’accordo , ossia l’accordo deve potersi concludere tramite silenzio
2. circostanze , che non devono comportare un’accettazione espressa. Esse si atteggiano
quale clausola generale, quindi il giudice deve valutare se quel specifico contratto si
possa concludere o meno senza accettazione espressa.
LA PROPOSTA
Si distingue tra i contratti conclusi inter praesentes e inter absentes.
Nell’ambito dei contratti inter praesentes : il contratto si conclude immediatamente (scambio
contestuale tra proposta e accettazione). L’accettazione deve seguire immediatamente
dopo la proposta.
Anche il contratto concluso per telefono si considera come inter praesentes.
Nel caso di contratti tra persone che non si trovano nello stesso luogo ( inter absentes) e di
soggetti non determinati, la proposta deve contenere tutti gli elementi del contratto che
verrà stipulato.
Inter absentes : vi sono due soggetti ovvero il proponente (iniziativa del procedimento di
formazione del contratto) e l’oblato (destinatario).
TERMINE DI EFFICACIA DELLA PROPOSTA:
- espresso
- implicito
Nell’arco di tempo in cui la proposta è efficace, l’oblato può accettare e se accetta si
conclude il contratto.
X: proposta ………….. Y: termine di efficacia espresso o tacito
L’eventuale accettazione tardiva dell’oblato non concluderà il contratto.
Anche se la proposta è revocabile, è sempre connaturato il termine di efficacia quindi
l’oblato ripone un ragionevole affidamento sulla possibilità di concludere il contratto in
quell’arco di tempo; allora la giurisprudenza in Francia l imita la revocabilità della
proposta e l’eventuale revoca della proposta esporrà il proponente all’obbligo di risarcire il
danno subito dall’oblato.
Nell’area germanica , in linea con il costume dei tedeschi di mantenere la parola data, la
regola è la IRREVOCABILITA’ e l’eccezione è la revocabilità. Quindi in area germanica
per l’arco di tempo compreso tra X e Y, l’eventuale revoca della proposta rimane senza
effetto. Anche se il proponente revoca la proposta, questa è senza effetto e l’oblato può
determinare la conclusione del contratto. Si favorisce l’oblato.
In common law si adotta una regola ancora diversa perché tutte le proposte sono sempre
REVOCABILI , anche se vengono indicate come irrevocabili. Anche se il proponente indica
che la proposta sia irrevocabile, essa sarebbe necessariamente revocabile. Questo principio
deriva dall’accoglimento della dottrina della consideration , secondo questa dottrina una
promessa è vincolante solo se c’è una controprestazione ( do ut des ). Se non c’è una
controprestazione effettuata o promessa, non c’è nessuna vincolatività. Siccome di regola
alla proposta irrevocabile non corrisponde una controprestazione, non può essere
impegnativa e vincolante. Quindi tutte le proposte sono revocabili anche se vengono
indicate come irrevocabili.
CONCLUSIONE DEL CONTRATTO
Incide sulla revocabilità della proposta e dell’accettazione, se conclusi non saranno più
revocabili perché si sono fusi (proposta+accettazione) dando vita all’ACCORDO.
Distribuzione del rischio relativo alla trasmissione dell’accettazione: la revocabilità della
proposta e dell’accettazione incidono su quale parte debba sopportare nella propria
sfera giuridica il rischio contrattuale. Se infatti la proposta o l’accettazione vengono
revocate, viene impedita la conclusione del contratto, ma questa mancata conclusione
sarà nota all’una o all’altra parte. Se ad essere revocata è la proposta, il proponente
-quando revoca la proposta sa che sta impedendo la conclusione del contratto quindi- si
trova in una posizione di vantaggio.
Tempo di conclusione del contratto: il contratto si dice concluso in un particolare
momento (e luogo) che cambia a seconda delle regole scelte da ogni ordinamento
giuridico.
Le regole sulla formazione del contratto incidono sulla determinazione del tempo e del
luogo.
L’ effetto traslativo si produce solo quando il contratto è concluso , cioè nel momento in cui
il contratto è concluso si trasferisce la proprietà e allora fissare il momento della
conclusione del contratto è importante al fine di realizzare il trasferimento del diritto di
proprietà con tante conseguenze (es. oneri tributari).
PRINCIPIO DI
SPEDIZIONE
RICEZIONE
COGNIZIONE
Common law : principio di spedizione riferito all’accettazione, anche detto mail-box-rule :
contratto concluso quando l’accettazione è spedita dall’oblato , ovvero nel “primo
momento”. Avvantaggia l’oblato perché mette nelle mani dell’oblato la consapevolezza del
momento della conclusione del contratto. Lontano dalla comune nozione di accordo.
Alcuni sistemi giuridici di civil law : principio di ricezione : il contratto è concluso
quando l’accettazione è ricevuta dal proponente. E’ il momento in cui l’accettazione è
stata spedita e ricevuta dal proponente ed è entrata nella sua sfera giuridica.
Altri sistemi di civil law : principio di cognizione : il contratto è concluso quando
l’accettazione è spedita, ricevuta ed è dal proponente conosciuta. Può essere temperato
da una presunzione di conoscenza (come nel sistema italiano, che accoglie la presunzione
di conoscenza, cioè la proposta e accettazione si presumono conosciute quando giungono
all’indirizzo del destinatario fino a prova contraria).
PRINCIPIO DI COGNIZIONE
Tipico del sistema italiano (spagnolo e olandese) , art. 1326 c.c. il contratto è concluso
quando il proponente è a conoscenza dell’accettazione da parte dell’oblato. Ci deve
essere una piena corrispondenza tra proposta e accettazione, altrimenti si avrà una
controproposta. Il principio di cognizione rimanda il momento della conclusione del
contratto, non basta che l’accettazione sia entrata nella sfera giuridica del proponente ma è
necessario che sia conosciuta. La PROPOSTA è REVOCABILE.
Rischio : trasmissione dell’accettazione che è a CARICO DELL’OBLATO, ovvero il
destinatario della proposta. Se per qualsiasi ragione l’accettazione viene a mancare (per
distruzione o smarrimento), il RISCHIO è addossato all’OBLATO. Es. accettazione a mezzo
lettera smarrita o distrutto, il contratto non si conclude.
Beneficio : l’oblato ha un margine temporale maggiore per la revoca dell’accettazione,
questo concetto si desume dall’ art. 1328 comma 2 c.c.. Conseguenza: sfasamento tra
accettazione e proposta.
