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ESPROMISSIONE
Un terzo si obbliga con il creditore a pagare un debito altrui. -Nella delegazione tutto partiva dall’incarico del debitore originario che si faceva parte attiva. Qui invece la faccenda è diversa perché qui l’iniziativa non è del debitore originario ma del terzo. Questo in via spontanea, ma per un proprio interesse, va dal creditore e gli dice che lui si assume il debito. Perché dovrebbe? Ex. società in difficoltà deve soldi ad una banca allora interviene la capogruppo che si prende il debito. Quindi dice mi assumo il debito. Il confine tra espromissione e fideiussione a volte è molto sottile, la differenza è che la fideiussione è un’assunzione di garanzia, qui si assume il debito. A differenza della delegazione la parte iniziativa del fenomeno è tra espromittende ed espromissario. Quindi l’assunzione non è su delega ma è spontanea. Anche l’espromissione può essere cumulatoria o delegativa. Il punto resta quindi l’assenza di incarico, la volontà del terzo di assumersi il debito (per uno specifico interesse). Questa differenza di iniziativa, con il creditore più attivo, spiega anche alcune eccezioni. Al debitore possono essere contrapposte faccende che riguardano il rapporto di valuta. Cioè se mi sono preso il debito del tipo espromesso, ma poi si scopre che questo debito non c’è allora non ti devo nulla. Sul motivo per cui l’espromittende prende il debito il creditore non ha voce in capitolo.
- ACCOLLO In base ad accordo tra debitore originario e terzo, quest’ultimo si assume il debito. Questo è più vicino alla delegazione perché il creditore non è parte attiva ma è tendenzialmente estraneo alla faccenda. Ma cosa cambia con la delegazione? Il contratto di accollo è limitato a loro due e potrebbe rimanere limitato a loro due. Potrebbe anche essere che il debitore non ne sappia nulla: accollo interno. Questo differenzia l’accollo dalla delegazione, in cui invece c’era subito il pagamento o assunzione del debito. In caso di accollo interno non c’è una modifica del lato passivo dell’accordo obbligatorio. Tuttavia l’accollo interno può aprirsi al terzo creditore e farsi accollo esterno. Questo avviene quando accollato ed accollante vanno da un terzo. A questo punto il creditore può aderire e così il contratto diventa trilaterale. Il creditore di solito accetta se il nuovo debitore è più solvente del debitore originale. Se c’è l’adesione del creditore l’impegno dell’accollo che prima era interno diventa irrevocabile, prima invece potevano anche revocare. A volte l’accollo esterno avviene se il creditore libera dal debito il primo debitore. Se l’accollo trova l’adesione del creditore, allora questo fa parte del nuovo contratto. Quindi l’accollante può svolgere tutte le accezioni. Cioè se ci sono problemi sul rapporto di valuta può bloccare il pagamento. Inoltre se il contratto di accollo ha problemi, anche sul rapporto di provvista l’accollante può eccepire sul pagamento. LEZIONE 14 - DISCIPLINA GENERALE DELLE OBBLIGAZIONI A queste si aggiungono poi delle ulteriori regole che si applicano solo a determinate tipologie di applicazioni, che per la loro peculiarità necessitano di ulteriori regole (che non sostituiscono quella generale ma la integrano) Peculiarità:
- Oggettivo: l’oggetto dell’obbligazione è una somma di denaro. In questo caso sono necessaria alcune regole integrative. Disciplina speciale delle obbligazioni pecuniarie
- Oggettivo: l’oggetto è alternativo, cioè per adempiere possono fare una cosa o un’altra. Discoplina delle obbligazioni alternative
- Soggettivo: ci sono più di un debitore o creditore. Disciplina delle obbligazioni plurisoggettive. 1- OBBLIGAZIONI PECUNIARIE Con l’evolversi della società il denaro assume un valore di scambio sempre più astratto e separato dal valore intrinseco della moneta (ex. oro). Già nella società arcaica si passa dalla moneta con valore intrinseco a moneta che circola nella logica del suo valore di scambio. Quindi dare una somma di denaro anche se fisicamente non è lo stesso di dare una cosa. Questa peculiarità determina alcuni problemi giuridici. Il valore id scambio di una certa unità monetaria non è un valore stabile, soprattutto in alcuni frangenti della storia economica, ma è un valore volatile. Quindi se ho l’obbligo di dare un bene di qualsiasi genere devo darlo e basta, il costo di questi oggetti è un non-problema.
Se invece devo una somma di denaro è un problema. Infatti se devo 1000 di unità monetaria oggi, questo può avere un potere d’acquisto diverso tra 12 mesi. Questo è un problema importante se la moneta ha un depauperamento forte (inflazione). Ex. compro un bene e mi obbligo a pagarlo 5000. 2500 li pago subito e il resto tra 12 mesi. Io non sono in ritardo perché mi è stata concessa questa dilazione. Però poniamo che questo avvenga un contesto di inflazione al 20% annuo. Questo significa che il mio creditore tra 12 mesi se prende 2500 vede depauperato lo scambio. Allora il punto è. Quando scade il termine tra 12 mesi per il pagamento degli ulteriori 2500, devo pagare la stessa somma in valore nominale o devo dare una somma di pari potere d’acquisto? Art. 1277. principio consensualistico: il debito pecuniario si estingue per moneta nominale. Quindi tra 12 mesi sono tenuto a pagare solo 2500. Questa è una logica favorevole alla stabilità e dei rapporti giuridici. Il creditore ci perde, ma ne è consapevole. Tutto questo se io non sono in ritardo. Se invece dovevo pagare oggi 5000 e ne pago solo 2500, allora la situazione cambia. Perché il 20% di svalutazione è un danno al creditore che deve essere risarcito. È un danno da ritardo, cioè da inadempimento. Questo è il principio nominalistico, cuore dell’obbligazione pecuniaria. Questo principio si applica ai debiti si valuta , cioè il debito che nasce di natura pecuniaria. Diverso è il caso se la quantificazione pecuniaria è successiva. Ex. Devo consegnare un macchinario e non lo consegno. Sono inadempiente. Devo ripagare il danno. Se la somma di denaro deve andare a creare il risarcimento, per quantificare il danno devo sempre tenere presenta la svalutazione monetaria, perché è un criterio di misurazione del danno effettivo, perché devo venire quanto costa adesso quel macchinario. Un conto quindi è se la somma di denaro è quantificata nel contratto dalle parti, un conto è se si tratta di un risarcimento, che viene quantificato sulla base del valore monetario al momento della contatta del debitore, non al momento del danno, perché poi il tizio deve ricomprarsi la cosa che gli hai rotto. Ex. bici PRINCIPIO NOMINALISTICO In periodi di inflazione significativa questo ha causato problemi. Quindi capita che il creditore per cautelarsi scelga di prevedere della causale di riadeguamento, cioè ok per i 2500 tra 12 mesi ma voglio che ne venga quantificata la svalutazione rispetto al franco svizzero (valuta stabilissima) o oro,… A volta venivano considerate invalide, altre volte no ma era così. Altre volte si prevedeva invece il pagamento in franchi svizzeri invece che in lire se c’era troppa svalutazione. Quindi ti segnavi il valore di cambio con il franco e poi si pagava quello 12 mesi dopo. INTERESSI -ne avevamo già parlato con la mora. Idea di base: il denaro ha una naturale fertilità, cioè la disponibilità di denaro produce altro denaro perché lo investo in bot o titoli azionari ecc,… In ogni caso se trattengo denaro altrui questo non ne può usufruire. Quindi la legge prevede che oltre la mora debbano essere corrisposti interessi corrispettivi. 1) Int. corrispettivi primo tipo : Art. 1284 Si stabilisce anche il valore del tasso di interesse in caso di ritardo nel pagamento 2) Int. corrispettivi secondo tipo : Art. 1815 - idea del caso in cui io godo del denaro altrui perché questo me lo ha prestato. In questo caro il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante.
- Interessi moratori: gli interessi scaturiscono perché nel caso della mora gli interessi sono automatici per le pecuniarie.
- interessi compensativi: sono quelli dovuti per il ritardo del danneggiante Gli interessi possono essere: 1) Legali: 0,3% annuo. Il ministro del tesoro può modificarlo. Per anni l’interesse era determinato in modo fisso dal codice. Dal 42 al 90 era il 5%. Poi nel 90, dopo gli anni 80 di inflazione era al 10%. Poi l’inflazione era crollata e risultava altissimo. Quindi si è deciso di scegliere un tasso che viene determinato di anno in anno. Lo 0,3% è dal gennaio 2018. Spesso i tassi di interesse più elevati sono determinati solo per i moratori. Tuttavia queste clausole devono essere in forma scritta e non possono superare il tasso soglia sull’usura dell’anno di riferimento. Ecco che se questo tasso viene superato allora il debitore non ti deve nemmeno un euro di interesse
In ogni caso, se io ho preso tutti i soldi e scappo i miei fratelli possono chiedere la loro parte pecche il creditore in pratica ha sbagliato a pagare. Ma se la prestazione è indivisibile allora la prestazione deve essere anche nel caso di più creditori l’adempimento deve essere fatto a uno solo dei tre. In alcuni casi invece l’adempimento potrebbe essere congiunto. Ad esempio una compagnia teatrale si obbliga ad una prestazione, quindi in questo caso l’attuazione non è di uno per tutti ma di tutti insieme. Quindi per le obbligazioni divisibili può esserci solidarietà o parzialità, per quelle indivisibili non può esserci parziarietà, per quelle congiunte non c’è il problema perché tutti devono fare la prestazione insieme. Ex. cassetta di sicurezza che può essere aperta solo con la contestuale presenza di tutti i titolari. LE GARANZIE Se uno è creditore ha come garanzia di adempimento il patrimonio del creditore. Art. Il problema che si pone nel caso di inadempimento è quello di capire se il patrimonio del debitore è sufficiente. In particolare se il debitore è insolvente non è insolvente solo di un tipo, ma di solito è insolente per molte persone. Allora il problema è che bisogna capire se l’impresa/il tizio hanno abbastanza grano per tutti. Art. 2741. par condicio creditoria. Se il patrimonio è 100 e ci sono 2 creditori di 100 ciascuno, i due si prendono 50 a testa. Ci sarà una "falcidia proporzionale" ai due soggetti.
- salve le cause legittime di prelazione- allora il creditore prelazionario (preferito) se legittimo può essere soddisfatto per primo a discapito di altri. Cause legittime di prelazione:
- Privilegio: è previsto dalla legge in ragione della causa del credito. Ex. Impresa X ha dei debiti non evasi verso impiegati (stipendi), fornitore, un artigiano. La legge attribuisce a taluni di questi crediti un privilegio. Alcuni sono soddisfatti prima di altri. crediti chirografari sono crediti senza privilegio per legge. Nei tre esempi il credito privilegiato è quello dell’operaio, poi gli altri in sequenza. Il privilegio è importante ma non assicura il risultato. Puoi essere privilegiato quanto vuoi ma se l’impresa ha 0 prendi 0. Se invece c’è del patrimonio residuo e hai il privilegio lo hai come categoria non come persona, quindi a parità di privilegio torna la par condicio del Art. 2741. Quindi il privilegio non garantisce nulla. I privilegi sono tanti e proprio perché sono tanti la legge li mette in ordine. C’è poi la distinzione tra privilegi generali (beni mobili) e quelli speciali (solo alcuni beni). Ex. il trasportare ha il privilegio solo sui beni trasportati. Privilegi su mobili, su immobili,… Il privilegio generale non è opponibile a terzi, mentre quelli speciali si. Cioè puoi pignorare il bene pignorato e rivenduto, salvo che questo lo abbia acquistato in buona fede, caso in cui non si può più aggredire il bene.
- Tedio:
- Ipoteca: DIRITTI REALI DI GARANZIA La banca che deve dare in finanziamento vuole una garanzia. Queste possono essere varie, ma alcune le danno una legittima prelazione. Quelle tradizionali sono quelle reali su un singolo bene di un debitore. Ad esempio la banca vuole mettere l’ipoteca sul bene che io vado a comprare anche con i suoi soldi. Questo significa che solo che quel bene è vincolato dalla soddisfazione del credito della banca e su quel bene la banca ha la piena prelazione. La banca ha diritto su un bene, non su altri. Il diritto resta SOLO su quel bene ma permane su quel bene anche se quel bene vengono venduti a terzi, perché si tratta di diritti reali di garanzia sulla cosa connotati dalla regola della sequela, come la servitù restatavi anche con la compravendita allo stesso modo l’ipoteca resta (la prelazione resta), allora la banca potrà vendere al cosa anche se quella non è più di titolarità del debitore. E il terzo? Non è tanto povero perché l’ipoteca è iscritta in un registro, quindi lo sapevi al momento dell’acquisto. Quindi nella soddisfazione di questo privilegio vengono prima di chiunque altro. 27 Aprile Pegno: beni mobili Ipoteca: beni immobili
Entrambi costituiscono diritti reali di garanzia, quindi sono caratterizzati dalla sequela. Il bene può essere aggredito anche se questo viene venduto a terzi. In realtà questo funziona bene con i beni immobili perché è iscritto a registro. Per i terzi riguardo a beni mobili vale il "possesso vale titolo". Questo è il motivo per cui la costituzione del pegno prevede un profilo di spossessamento, cioè il debitore che dà un bene in pegno di solito viene spossessato del bene. Questo viene dato in custodia ad un soggetto terzo oppure allo stesso creditore. Art. 2786: il pegno si costituisce con la consegna della cosa al creditore, in questo modo si evita la consegna del bene a terzi e il bene resta a piena garanzia del credito del creditore. Se poi il debitore è inadempiente il bene può essere venduto, può esserci una prelazione sul ricavato (se vendi orologio da 7k ma lui te ne doveva solo 2k). Quindi in quest’ultimo caso c’è una soddisfazione sul ricavato. È inoltre possibile chiedere l’assegnazione diretta della cosa, che ovviamente è generalmente ammessa per l’ipotesi in cui ci sia un’omogeneità tra il valore della cosa e il debito garantito, oppure nell’ipotesi in cui il creditore voglia pagare un conguaglio. C’è comunque sempre la possibilità di chiedere al giudice di supervisionare la faccenda. Quindi l’assegnazione deve avvenire sotto un controllo che evita il lucro da parte del creditore sul pegno. (legge pegno prosciutti: questi anche se dati in pegno restano in custodia del debitore). Quindi il custode del bene in pegno può essere sia il debitore, che il creditore che il terzo. In ogni caso il custode non può servirsi del bene perché è vincolato all’eventuale soddisfazione del debito. IPOTECA A differenza del pegno questa riguarda i beni immobili. Non ci sono problemi sull’effettività della sequela perché l’ipoteca è sempre iscritta a registro. Non c’è ipoteca finché questa non viene iscritta nei registri immobiliari. Quindi questa è una pubblicità costitutiva, quindi è essenziale. Quando c’è una compravendita basta la formula scritta non serve la trascrizione nei registri, per l’ipoteca invece la condizione per la validità dell’atto è la trascrizione. La banca quindi quando qualcuno compra un appartamento e chiede un mutuo, la banca concede il mutuo ma chiede l’ipoteca della casa. Questo è poco problematico perché il bene immobile c’è, non è come una startup. Ex. compravendita appartamento. Notaio, venditore, compratore, banca. Venditore vende a compratore, banca mi dà i soldi per pagarla, ma vuole la sua parte. Per questo motivo c’è la contestualità tra i due negozi. In questo modo il notaio tiene in contemporanea i due contratti. Quindi i soldi dalla banca per comprare la casa li danno se metti l’ipoteca ma tu non hai ancora la casa… allora il tutto avviene contestualmente. Se poi non paghi le rate, la casa viene venduta all’asta e la banca si riperde quello che ti ha dato, più interessi e spese del giudizio. Se il debitore intanto credendosi furbo cede il bene al fratello, zio cugino, non è troppo furbo perché c’è la sequela, cioè l’ipoteca resta a prescindere dal proprietario. PRIVILEGI Questi derivano dalla legge e possono riguardare tutti i beni mobili. Nel caso di ipoteca abbiamo un bene solo, ma sono sicuro che non ci sono privilegi, quindi c’è una prelazione esclusiva. Ma sullo stesso bene, se la prelazione è esclusiva, possono esserci più ipoteche? In realtà possono esserci più ipoteche, ma per evitare che l’ipoteca non sia più una garanzia così forte, la legge prevede un ordine tra le ipoteche. L’ordine tra le ipoteche fa in modo che il creditore 1 sia il primo ipotecario. Perché se tutte le ipoteche fossero sullo stesso livello allora l’ipoteca perderebbe la sua forza di garanzia. Allora si permette che ci siano più ipoteche ma si stabilisce che le ipoteche iscritti sul medesimo bene, se sono più di una, devono avere un grado diverso. La determinazione del grado dipende dall’ordine cronologico delle ipoteche. Un ipoteca di grado successivo al primo può essere comunque utile se il valore del bene ipotecato è nettamente superiore al valore delle ipoteche già in essere. Ex. casa vale 400k chiedo mutuo di 150k e banca mette ipoteche di primo grado di 200k (è sempre di più) Poi però devo ristrutturare e servono altri 40k ma il bene vale molto quindi ti danno finanziamento con ipoteca di secondo grado. Ipoteca nasce con l’iscrizione, la fonte dell’ipoteca può essere:
- volontaria: quella vista sin qui
Il debitore non riscuote i suoi crediti perché sa che verrà pignorato, allora il creditore può agire al posto del debitore per avere una garanzia patrimoniale, quindi evitando l’inerzia fraudolenta del debitore. FIDEIUSSIONE Spesso quando si chiede un finanziamento ma non ci sono beni immobili da ipotecare allora potrebbe bastare una garanzia personale, cioè un soggetto terzo garantisce quindi assumendosi il debito. Allora magari lo startupper chiede al padre che ha il grano di sottoscrivere un patto di fideiussione in modo da garantire per il figlio. La banca in questo modo la banca può andare a chiedere i soldi da figlio o da padre. LEZIONE SEDICESIMA IL CONTRATTO Art. 1321: è un accordo almeno bilaterale che ha come oggetto un contenuto patrimoniale Art. 1322: comma 1 profilo dell’ autonomia contrattuale, cioè le regole del contratto sono poste dalle parti nella loro autonomia, quindi si regolano secondo le scelte che loro stessi hanno posto in essere, eccetto le clausole illecite. comma 2: libertà di scegliere tipi contrattuali in modo libero. Molti contratti però non hanno una disciplina speciale, soprattutto quelli che arrivano dal mondo anglosassone come leasing,… Non erano nel codice civile ma sono comunque meritevoli di validità e di autonomia contrattuali delle parti Art. 1325: dice le parti fondamentali del contratto 1) accordo 2) causa: ragione giustificativa del contratto, cioè perché stai facendo ciò. 3) oggetto 4) forma: (ocio!) la forma è un elemento fondamentale del contratto solo in alcuni casi, non c’è un principio generale di forma del contratto, ma ci sono tante piccolo previsioni di legge che stabiliscono forme specifiche. In ogni caso di solito la forma è libera, poi ci sono molte eccezioni. In molti dei casi in cui la forma è libera è comunque interesse delle parti mettere tutto per iscritto. 3 Maggio ACCORDO Quando l’accordo contrattuale può dirsi perfezionato. L’accordo negoziale si conclude nel momento in cui al proponente giunge l’accettazione del destinatario della proposta. Art. 1326 L’accordo promana da una proposta contrattuale formulata dal proponente e indirizzata ad un destinatario. La porporata può dirsi accettata quando l’accettazione viene a conoscenza del proponente, quindi non dal giorno in cui scrivo/spedisco l’accettazione, ma quando il proponente giunge a conoscenza dell’accettazione. Si reputa che l’accettazione sia giunta a conoscenza del proponente del giorno in cui essa perviene al domicilio del proponente medesimo (Art.1335). Quindi l’accordo si conclude secondo questo schema. Affinché l’accordo sia confuso devono esserci alcune caratteristiche: 1) L’accettazione deve essere uguale alla proposta. L’accettazione non conforme vale come controproposta che dovrà essere accettata dalla controparte. Il principe di conformità tra proposta e accettazione sembra banale ma spesso nella pratica non è così scontato 2) L’accettazione deve avvenire in un periodo di tempo congruo, di solito c’è una scadenza A volte però i contratti si concludono in modo diverso: 1) Art.1327: conclusione con inizio dell’esecuzione. Se faccio proposta di acquisto merci ad un certo soggetto può essere che questo soggetto il giorno dopo carichi il camion e si avvii a consegnare le merci. Questo è possibile se per la natura dell’affare questo è consueto
2) Art. 1333 chi propone propone di svolgere alcuni servizi senza un corrispettivo. Quindi in questo caso dalla proposta arrivano obblighi solo per il proponente non per l’accettante. Di conseguenza di presumo che l’accettante accetti questa gratuita prestazione. Si presuppone quindi che l’accordo sia accettato e allora la proposta è subito efficace senza la necessità di un’accettazione formale, salvo che il destinatario decida di rifiutare. CONTRATTI CONSENSUALI E REALI (tipico da esame) Di solito i nostri contratti sono consensuali, cioè sono contratti che si concludono con lo scambio del consenso tra le parti. Basta il consenso, non serve che ci sia la consegna della merce o altro, che sono quindi obbligazioni successive. Nel nostro sistema i contratti sono normalmente consensuali. Persino un contratto di compravendita di un bene è concluso e produce i suoi effetti senza la necessaria consegna del bene, ma già solo con lo scambio del consenso tra le parti. Ex. compro un mobile antico dall’antiquario, poi pago acconto e ci accordiamo per consegna in 10 giorni. Il giorno in cui quel mobile antico diviene mio è il giorno in cui avviene la compravendita perfezionata, quindi è come se lui tenesse il mobile in custodia per 10 giorni anche se è già mia. Ci sono invece altri contratti reali che necessitano della consegna della res, si tratta di casi eccezionali e sono di solito contratti gratuiti. Ex. contratto di comodato, cioè il prestito di un bene mobile. Il comodato è un contratto che funziona solo nel momento in cui il proprietario consegna il bene al comodatario. Qui serve proprio l’atto di consegna perché nella tradizione questo è un negozio gratuito, quindi questo contratto ci deve essere solo quando si è sicuri che il tutto avvenga in modo gratuito e ne siamo sicuri solo quando prendo il effettivamente il bene. Il contratto di comodato è reale perché tradizionalmente il deposito era un contratto gratuito e quindi solo quando li riceveva si era sicuri che questo li volesse custodire. In passato la donazione c’era solo con la consegna, oggi invece la donazione è valida solo se si fa davanti ad un pubblico ufficiale (notaio), quindi gli atti gratuiti necessitano di maggiore formalità. REVOCA PROPOSTA DI ACCETTAZIONE Ex. se propongo di acquistare 100 casse di birra da un fornitore, ma due giorni dopo trovo lo stesso prodotto al 30% in meno e allora vorrei annullare la prima proposta. Posso revocare la proposta se ancora non è stata accettata. La revoca della proposta contrattuale può avvenire solo finche il contratto non è stato accettato, cioè finché l’accettazione non è ancora arrivata al mio domicilio. Basta che parta l’annullamento del contratto. Revocare l’accettazione invece è più complicata se l’ho già inviata, a meno che per la revoca sia utilizzato un mezzo di comunicazione più rapido rispetto a quello dell’accettazione. PROPOSTA IRREVOCABILE Può succedere che una certa proposta venga resa irrevocabile. Ex. faccio una proposta di acquisto di un appartamento. Faccio proposta a 320k, anche se richiesta era a 370k. Tra le condizioni metto anche una clausola, cioè la proposta è irrevocabile per 7 giorni lavorativi da oggi. Questo tende ad indurre la controparte ad una presa di posizione rapida per concludere l’affare e non lasciare il proponente in uno status di incertezza. Il venditore può non accettare ma se non fa nulla la proposta cade dopo 7 giorni. OFFERTA AL PUBBLICO Art. 1336 In questo caso la proposta è volta ad una generalità di soggetti. Ex. merci vendue al supermercato, ecc.,… In questi casi c’è una proposta ad una serie ampia di destinatari che si conclude o con il prelievo della merce al supermercato o andando da Unieuro. L’offerta al pubblico è subito vincolante, cioè vado al supermercato prendo il bene, il contratto è concluso. L’offerta al pubblico […] vale come proposto salvo […] Quindi una volta che espongo la merce il prelievo determina la confusione dell’accordo. Differenza tra offerta al pubblico a mero invito
- in un annuncio sul giornale comunico la messa in vendita di un appartamento per 320k. Se uno arriva e mi dice ok tieni 320k e dammi l’appartamento. L’annuncio non è un offerta al pubblico, ma è una invito a publico a formulare una proposta che poi io valuto se accettare o no. Per capire la differenza tra le due. Il punto è che qui non c’è nessuna proposta determinata ma c’è solo invito
Questi scambi non sono documentazione di accordo preliminare ma sono fotografie delle trattative. Quindi il preliminare è già un contratto, fuori non è un contratto. Ex. poniamo che il preliminare sia inadempiuto. Dovevamo rogitare il 30 maggio, ma il promittente venditore non si presenta (il promissario acquirente invece c’è). Il venditore non c’è perché ha trovato uno che offre di più. In questo caso succede che:
- la forza del contratto preliminare prevede degli strumenti di tutele molto forti, quello principale è al Art. 2932. Cioè è l’esecuzione forzata del contratto. Quindi chi subisce l’inadempimento può andare dal giudice e ottenere una sentenza produttiva di quegli stessi effetti che sarebbero derivati dal contratto definitivo. Quindi si chiede una sentenza che trasferisca a 320k quella casa. È una tutela molto forte, che dà l’idea di come strutturalmente il preliminare sia molto diffuso e centrale. Tutto questo non avviene gratis. (offerta banco iudicis). Tuttavia una sentenza di questo tipo è possibile quando il contraente inadempiente non solo non si sia presentato al rogito, ma abbia anche già perfezionato la vendita ad un soggetto terzo che abbia trascritto l’acquisto. In questo caso allora la tutela si arresta per la regola di circolazione dei beni. Il terzo va nei registri immobiliari e vede che il bene del primo proprietario perchè il contraente del preliminare non ha ancora diritti sul bene. Quindi la tutela se già il bene è stato venduto ad un terzo è di un risarcimento, ma il bene resta del terzo. Si pone però un problema: fino al 1997 questa era l’unica soluzione possibile. Nel 1997 è stata prevista la possibilità di trascrivere il contratto preliminare, che sembra non servire a nulla perchè non c’è un trasferimento del bene, ma serve nei casi di cui prima. Quindi si rafforza la tutela nei casi in cui il promittente venditore venda ad un terzo invece che a me. In questo caso allora il famoso terzo vede che il bene è di proprietà del primo tizio, ma vede anche che c’è un vincolo preliminare in mio favore. Se comprasse lo stesso il bene lui trascriverebbe comunque la proprietà, però il fatto che ci sia la trascrizione gli riduce il fattore buonafede, quindi io conservo il diritto di andare dal guidice e chiedere la forzata esecuzione del contratto a mio favore anche se il bene è già stato venduto ad un terzo, perché avendo già trascritto il preliminare il terzo che sapeva dell’esistenza di questo obbligo perde il bene immobile. Decorsi 3 anni la trascrizione del preliminare perde i suoi effetti. Quindi la trascrizione del preliminare vincono sulla trascrizione del terzo. TRATTATIVE Il preliminare, come detto prima, non è una trattativa, ma è già un contratto pienamente vincolante. La fase della trattativa quindi non dovrebbe essere il alcun modo vincolante, dopo che ho trattato valuterò se ritengo opportuno o no concludere il contratto. C’è però l’art. 1337 - nella fase delle trattative le parti si devono comportare osservando regole di correttezza- questo significa che la violazione delle regole di correttezza può avere diversi effetti:
- io sono scorretto e la controporte conclude il contratto perché io ho dato informazioni non troppo vere, in questo caso ho la possibilità di annullare il contratto o chiedere un risarcimento. Quindi questo tema determina una ricaduta sulla validità del contratto.
- Tuttavia la malafede nella trattativa può assumere rilevanza anche nel caso di rottura ingiustificata delle trattative. La legge, secondo questo art. prevede che se io interrompo le trattative senza motivo posso essere chiamato a risarcire un danno causato proprio dalla rottura di queste trattative. Ci sono dei casi però in cui la trattative è in uno stato talmente avanzato in cui la controparte ha chiedo altri accordi, quindi nasce una forma di colpa pre contrattuale. Queste forme in fasi economiche stagnanti sono molto diffuse, soprattutto nel settore M&A. Il danno da culpa in contraendo è quindi risarcibile. Tuttavia non è un danno da inadempimento, ma può chiedere delle perdite connesse alla rottura ingiustificata. Quindi si fa risarcire per la perdita di altri affari e delle spese fatte per avvocati,… Quindi tutti quei danni creati dall’avere confidato nella confusione dell’affare. Un altro caso di irresponsabilità è quando stipulo un contratto che so essere invalido. Quindi poi viene accertata la nullità del contratto e la controparte può chiedere un risarcimento. ACCORDO ED I CONTRATTI PER ADESIONE Spesso i contratti non sono stipulati con le modalità che vediamo sopra. Ex. stipula contratto con TIM o ENI. In questi casi l’accordo non nasce da una trattativa, ma il contratto è prestabilito da uno dei due contraenti, l’altro si presta ad aderire ad un contratto standard.
In una società di sempre più servizi la stipulazione di questo genere di contratti è sempre più frequente. Allora in questo caso c’è una posizione asimmetrica tra le parti. Si teme che la parte forte possa mettere clausole pesante a suo favore. Per queste clausole c’erano già tutele nel codice del ’42, Art. 1341: le clausole vessatorie sono valide solo se solo specificamente approvate per iscritto dell’aderente. Tuttavia anche questa forma di tutele si è resa inadeguata. Allora tutto questo porta a discutere delle clausole abusive nel codice del consumo. Da metà anni ’90 c’è un clausola tra professionisti e consumatori. 4 Maggio CLAUSOLE ABUSIVE Nel 1993 la allora comunità europea approvò una direttiva n°93/13 che interviene nella materia. Quindi rispetto ai contratti tra professionisti e consumatori, (contratti tra contraente e l’altro che aderiva semplicemente) c’è una novità. Si selezionano i contratti tra professionisti e consumatori e se ci sono delle clausole abusive, su quelle clausole abusive bisogna capire se è possibile conservare una validità o meno. La scelta è quindi la nullità delle clausole abusive contenute in un contratto tra professionista e consumatore. Per professionista si intende chi fa quei contratti nell’ambito della propria ordinaria attività di impresa. Ex. avvocato che fa contratto di consulenza informatica con azienda informatico in quel caso risulta essere un consumatore. Allora le clausole abusive con questa direttiva diventano nulle, non producono effetti anche se sono state approvate più volte, sono quindi non salvabili in ogni caso. Tutto questo però solo tra imprese e consumatore. Se invece il contratto è tra impresa piccola e impresa grande questa tutela non vale perché il contratto è stipulato in attività di impresa, allora resta valido l’articolo italiano di cui sopra, quindi è valido se le singole clausole vessatorie sono siglate separatamente. Anno 2005: viene approvato il codice del consumo, quindi gli Art. 33 e ss. riguardano questi argomenti. CLAUSOLE ABUSIVE Def. sono abusive tutte quelle clausole che determinano un ingiustificato squilibrio di diritti e obblighi tra le parti. Ma dato che questa formulazione è generica ci sono anche degli esempi specifici di clausole che si presumo abusive, questa lista è nota come grey list, perché il professionista potrebbe anche poi dimostrare che in quel contesto quella clausola non è abusiva. Questa grey list aiuta l’interprete. In questa lista c’è la presunzione di abusività che escludono la responsabilità del professionista in caso di inadempimento. Questo è un vantaggio per il consumatore perché non c’è l’annullamento del contratto, ma è nulla solo quella clausola. Dato che vengono tolte solo le clausole abusive che di solito aiutano il professionista, allora ne consegue che le nuove norme tutelano il consumatore. (per questo è codice del consumo). EFFETTI DEL CONTRATTO - LEZIONE 18 Il contratto è la rappresentazione tipica della capacità delle parti di produzione di regole. Questo significa che una volta che le parti hanno prodotto le regole quelle regole sono vincolanti per le parti medesime. Art. 1372: stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti. Quindi le parti creano regole che tra loro hanno la stessa forza delle regole della legge. Il legislatore del ’42 ha una tecnica normativa raffinata perché c’erano molte meno persone che si occupavano di legiferare. Inoltre c’erano molto meno leggi. "Melting pot" - "off the record" Può uno solo dei contraenti sciogliersi da un vincolo? Di solito no, perché se potesse farlo verrebbe meno il 1372, e il contatto non avrebbe forza di legge se uno dei due avesse il potere si recedere in modo unilaterale. In alcuni casi però il recesso unilaterale è possibile, o perché la legge lo prevede o perché lo hanno deciso le parti: recesso legale - recesso volontario. La legge di solito lo consente nei contratti di durata senza imiti di tempo: Ex. contratto gas, telefonia,… Quindi devono essere prestazioni periodiche e continuative, in questo caso la legge
Nei contratti consensuali questo si perfeziona con il consenso, in quelli reali con la consegna del bene. Quindi la distinzione è dovuta agli effetti del contratto. Reali: trasferimento proprietà, trasferimento di titolarità in generale, costituzione di diritto reale in generale. Ex. compravendita appartamento, cessione credito Consensuali: contratti da cui nascono obbligazione. Ex. assicurazione, contratto di lavoro, contratto di trasporto, finanziamento, appalto Gli unici effetti reali sono comodato, pegno, ecc.,… I effetti obbligatori sono: compravendita, trasporto,… VERY IMPORTANT Ocio alla differenza tra contratti reali - consensuali ed effetti reali e obbligatori. Art. 1376 dice che nel nostro sistema anche i contratti ad effetti reali si perfezionano con il mero consenso delle parti liberamente manifestato. Questo articolo quindi ci dice perché compravendita si perfeziona con il consenso e non con la consegna. Anche i contratti con effetti reali si perfezionano con il consenso: questo potrebbe porre un equivoco. Cosa sono i contratti ad effetti reali? Sono i contratti che hanno ad effetto il trasferimento di proprietà. L’art 1376 dice che anche questi contratti si perfezionano con il consenso, ma quelli reali NON SONO quel che si perfezionano con il consenso, anche quelli obbligatori si perfezionano con il consenso. EFFICACIA RISPETTO AI TERZI Art. 1372: il contratto ha forza di legge tra le parti, il contratto però non produce effetti sui terzi fuori dai casi previsti dalla legge Cioè se le regole contrattuali sono regoli vincolanti creati dalle parti, è ragionevole che il contratto vincoli solo le parti del contratto, non altri soggetti. Principio di relatività: tuttavia i terzi potrebbero essere interessati alla stipula del contratto. Quindi può essere che le parti vogliano rendere conosciuto ed opponibile a tutti i terzi i loro contratti. Allora il contratto può essere pubblicizzato perché le parti sono interessate a far sapere a tutti che quel bene non più di X ma è di Y. Allora si dice che è interesse delle parti rendere opponibile a tutti i terzi il contratto da loro stipulato. Di solito chi compra il diritto ha interesse a renderlo opponibile soprattutto per evitare una duplice vendita. CONTRATTO A FAVORE DI TERZI Il contratto non produce effetti su terzi salvi i casi previsti dalla legge: i casi più rilevanti di contratto che producono effetti nei riguardi dei terzi ex legge è proprio il contratto a favore di terzi. Qui vale un po’ la regola generale dei contratti gratuiti, il beneficato può ricevere effetti favorevoli anche senza il suo consenso ma ha sempre la possibilità di rifiutare. Quindi si presuppone che il terzo sia contento e non è necessario che questo faccia parte del contratto, fatta salva la possibilità del rifiuto. Però se il terzo accetta, anche se questo non è necessaria, rende irrevocabile la promessa fatta a suo favore. Allora in questo caso stipulante e promittente non possono tornare indietro, gli obblighi che il promittente assume devono quindi essere eseguiti a favore del terzo. Se però una delle due parti non paga l’altro questa non vuole più fare i servizi. Però la legge in questi casi tutela le parti e quindi la questione può essere opposta al terzo. 10 Maggio CONTRATO PER PERSONA DA NOMINARE Questo contratto ricorre ad una formula per differire la scelta di intestazione del bene trattato. ex. quando stipulo un contratto preliminare di compravendita di un appartamento di solito si usa la formula " stipulo questo contratto per me o per persona da nominare". Questa formula è usata quando ancora non so se andrò ad intestare l’appartamento che andrò ad acquistare a me o ad un altro soggetto (privato, società, figlio, me e moglie,…) Per questo motivo si usa questa formula soprattuto nella contrattazione preliminare. Questo però non significa che siamo davanti ad una
contrattazione a favore di terzi. Infatti quando io sceglierò di intestare la casa a moglie o figlio, non è come quando interisti a terzi che questo deve accettare. CESSIONE DEL CONTRATTO Ex. ho un contratto di locazione e vivo come conduttore (cioè sono l’inquilino. -conduttore: inquilino, locatore: proprietario di casa). Io sono conduttore con contratto 4 + 4. Dopo due anni però vinco un posto a Cambridge e mi trasferisco. In questo caso potrei avere recesso unilaterale ex lege. Un mio amico dato che è interessato alla casa vorrebbe che gli cedessi il contratto. Le condizioni di ammissibilità di trasferimento della parte contraente conduttrice a terzo sono: 1) conduttore è d’accordo 2) terzo è d’accordo 3) locatore è d’accordo Questo perché dal contratto nascono obbligazioni per tutti, quindi devono essere tutti d’accordo. A questo punto possono essere cedute sia le posizioni attive che quelle passive. Tutto questo di solito si fa quando il contratto deve ancora produrre effetti, altrimenti non avrebbe senso. Ex. in una compravendita il contratto si esaurisce subito, quindi non ha senso cedere il contratto. Al massimo il nuovo titolare rivende la casa ma è comunque un nuovo contratto. Il questi contratti a carattere continuativo invece potrebbe esserci un terzo interessato a subentrare in quel contratto. L’ex conduttore, dopo aver ceduto il contratto, non ha più nessun rapporto con il locatore. Quindi se il nuovo inquilino non paga il locatore deve prendersela con il nuovo conduttore, non con l’altro. SUBCONTRATTO In questo caso è diverso. Ex di prima: io sono conduttore dell’appartamento con contratto 4 + 4. Vado a Cambridge ma solo per 1 anno, quindi poi torno e voglio tornare nell’appartamento. A questo punto potrei sublocare la casa. Si può fare a meno che non ci sia divieto di sublocazione espressa nel contratto. Tuttavia potrebbe essere che il titolare poi accetti oppure potrebbe non esserci proprio la clausola. Il contratto di sublocazione a questo punto è a due, perché io primo conduttore continuo a pagare e resto responsabile per tutto quello che succede. Poi il nuovo conduttore paga me. Ma tra me e il titolare non c’è alcun cambiamento di contratto o di rapporto giuridico. Quindi la struttura negoziale originaria non cambia. La stessa cosa avviene anche con i subappalti ecc.,… Perché in tutti i casi il contratto principale resta e se ne aggiunge uno detto "subcontratto" la cui sorte è comunque legata a quello principale. Infatti se salta l’appalto saltano anche tutti i subappalti. Altro caso. Ex. Io sono in affitto e la vecchia proprietaria vende la casa. Tuttavia il contratto di locazione resta in essere; il contratto che era tra me e la vecchia diventa tra me e il nuovo proprietario. RAPPRESENTANZA A volte un soggetto terzo può andare a stipulare un contratto nell’interesse di un suo mandante. Ex. io stipulo contratti di compravendita per la mia attività professionale. Sono in Francia per affari ma devo anche rogitare una casa a Milano e io sono l’unico rappresentate dell’immobiliare, ma non posso andare fisicamente al rogito. Allora posso dare procura per andare a stipulare il contratto nell’interesse e nel nome della mia società immobiliare. Ex 2. Io e moglie dobbiamo andare a rogitare un appartamento ma la moglie è incinta. Allora vado io che dichiaro di acquistare il bene per metà per me e per il restante in nome e per conto di mia moglie. Questo fenomeno fa in modo che il contratto concluso dal rappresentante per conto del dominus è un contratto che produce direttamente i propri effetti in capo al dominus. Quindi anche se va un terzo a siglare il contratto non ci sono effetti per lui ma sul dominus. Allora tutte le volte in cui un contratto è stipulato dal rappresentate in nome e per conto di altri, gli effetti si producono direttamente nei riguardi del dominus in via automatica, per via della rappresentanza. Tuttavia bisogna capire quando si può avere la rappresentanza. 1) la legge dà ad un soggetto questo potere, quindi rappresentanza legale o ex lege, ex. tutore 2) potere di rappresentanza deriva dalla dichiarazione di volontà del dominus che incarica il rappresentate e gli dà il potere di compiere atti giuridici per conto suo. L’atto negoziale
A parte l’illecito fiscale che è un altro discorso, bisogna capire chi è il titolare del bene secondo la legge. E se un terzo compra il bene da chi l’ha simulatamente acquistata? L’ordinamento giuridico deve rispondere a queste questioni anche se ragioni sono illecite. TIPOLOGIE DI SIMULAZIONE Simulazione assoluta: quando il contratto che risulta tra le parti è stato concluso ma le parti non vogliono tra loro alcun contratto. C’è un contratto ma c’è 0 Simulazione relativa: quando io stipulo un contratto ma nella contro-dichiarazione ci accordiamo per un contratto diverso rispetto a quello pubblico. -sim. oggettiva: quando si mette prezzo diverso rispetto a quello fissato -sim. soggettiva: quando il contratto pubblico e tra x e y, ma in realtà il vero intestatario non è y ma è z. Quindi y è una testa di legno. EFFETTI DEL CONTRATTO SIMULATO Ex. tizio e caio stipulano un contratto. Tizio vende a Caio appartamento, quindi la compravendita può anche essere anche trascritto, perché l’altro è un contratto interno. Ma se caio fa il furbo e nega la simulazione, dice che prevale al dichiarazione pubblica. — Prevale allora tra le parti (non con i terzi) la fattispecie simulata o quella pubblica? Prevale allora la realtà tra le parti, perché loro sapevano già tutto. Allora gli effetti di legge sono quello della contro- dichiarazione. Dunque se Caio si oppone Tizio va in Tribunale, fa un’azione in cui si chiede al giudice di accertare che il contratto era simulato. Questo si fa tirando fuori la contro- dichiarazione. Allora tizio si riprende la casa e caio è condannato a restituirla,… E invece se abbiamo una simulazione come sono i rapporti con i terzi? Ex. Caio facendo il furbo vende il bene ad un terzo (cioè gli aventi causa) Tizio lo viene a sapere e va dal terzo e lo dice al terzo. Allora in questo caso, vince l’apparenza o la realtà? Vince allora l’apparenza, perché l’avente causa non aveva modo di sapere della simulazione. Quindi per tizio c’è un rischio e ne deve essere consapevole. Ex. Se ci fossero aventi causa di tizio, che quindi sanno del contratto simulato, e questi comprano da Tizio? L’interesse degli avanti causa ad acquistare è assecondato dalla legge, perché non c’è ragione di tutelare caio, perché è giusto tutelare la verità. Ma se c’è sia gente che compra da tizio che gente che compra da caio? In questo caso prevale l’apparenza, perché il terzo in buonafede è tutelato di più rispetto a quello che era a conoscenza di tutti i sotterfugi che ci sono sotto. Quindi la simulazione non può inficiare la circolazione dei beni rispetto ai terzi di buonafede. Per quanto riguarda invece i creditori: I creditori rispetto ad un acquisto simulato (cioè di tizio) puntano alla verità, quelli di caio all’apparenza perché risulta che ha un bene. Per i creditori allora, dato che hanno a garanzia i patrimoni dei loro debitori, hanno più intense a conoscere la verità. Quindi i creditori possono fare valere il fatto che il trasferimento sia simulato, salvo un caso. Ex. i crediti di caio prevalgono e questi divengono creditori dopo la simulazione e sulla base di una particolare modalità. Questo succede quando caio chiede un mutuo dando a garanzia il bene immobile che si presuppone sia suo. Allora in questo caso si trova in una situazione analoga agli aventi causa di caio. Quindi la convinzione della titolarità del bene è fondamentale per il negozio, dato che ci si mette ipoteca. L’insieme di tutte queste regole sono all’Art. 1415 e 1416. Inoltre i creditori di Tizio prevalgono sui creditori di Caio, ma solo sui creditori chirografari (cioè quelli che non hanno pegno o ipoteca). Perché se Caio dà l’immobile in ipoteca allora questo va al creditore di Caio.
PROVA DELLA SIMULAZIONE
Tra le parti la prova della simulazione, cioè della contro-dichiarazione, deve essere una prova sicura. Quindi non può essere provata per testimonianza. Il rischio è che se si potessero mettere in discussione gli acquisti solo per qualche testimone c’è il rischio che se un giorno un venditore qualsiasi si pente e si prede due testimoni salterebbero troppi acquisti ordinari. Allora il legislatore, tenendo conto della peculiarità del fenomeno simulatorio, l’unico modo per provare in modo certo è avere la contro-dichiarazione in forma scritta. NEGOZIO INDIRETTO - NEGOZIO FIDUCIARIO Negozio indiretto : la finalità è un po’ deviata rispetto a quella solita. Magari fingo di vendere un bene a prezzi bassissimo perché voglio una specie di donazione, che deve essere un atto pubblico. Negozio fiduciario : si utilizza lo schema della compravendita, quindi un contratto traslativo, ma si pone nel regolamento il pactum fiduciae che condiziona l’effetto traslativo. Con il patto fiduciario faccio sì che il secondo sia vincolato a gestire il bene anche tenendo conto del mio interesse. Con il patto fiduciario quindi la nuova titolarità è gravata di un peso, perché i suoi poteri devono essere esercitati in conformità con il patto fiduciario. Quindi il nuovo titolare gestisce il tutto anche in vista di un futuro ri-trasferimento del bene a me medesimo. Una operazione del genere quindi deve essere fatta con uno di cui ti fici È il patto fiduciario che lo vincola a ri-trasferire il bene a me, fiducia cum amico. ( Questo di solito è usato al posto della simulazione La fiducia cum amico, potrebbe anche essere fatta con un creditore, al posto dell’ipoteca. Quindi tu prendi finanziamento e quando lo ripaghi lei ti restituisce il bene. Tuttavia questo schema ha un rischio. Infatti tutto questo va contro il divieto del patto commissorio, anche se a rigore questo di attua solo in caso di ipoteca. Tuttavia di fatto in questo modo la regola viene elusa e quindi spesso si ritiene che questo negozio possa essere nullo per violazione indiretta del patto commissorio. 11 Maggio Elementi essenziali ed elementi accidentali del contratto Art. 1325 regola accordo, oggetto, causa, forma ELEMENTI ACCIDENTALI DEL CONTRATTO Questi sono elementi che possono non sussistere, cioè non essere interni al regolamento negoziale senza alterare il regolamento stesso. Una volta che le parti stabiliscono queste pattuizioni per le parti questi elementi risultano essenziali per le parti di quello specifico contratto. Ex. se introduco un patto condizionale, nonostante non sia fondamentale, da quel momento il lato condizionale diventa fondamentale Condizione: si parla di una clausola, o clausola condizionale, in forza della quale le parti condizionano ad un accadimento futuro o incerto la produzione di un contratto. Ex. io stipulo il preliminare di acquisto di un appartamento, per arrivare al definitivo avrò necessità di ottenere un finanziamento per pagare la somma complessiva la momento del rogito. Allora possono condizionare il rogito all’effettivo ottenimento del finanziamento da parte della banca. Quindi se la banca non dà il finanziamento quel contratto non avrà effetto. Ex. io stipulo un contratto di locazione in una città universitaria. Figlia va lì, ma sta anche aspettando risposta da università UK. Allora posso condizionare il contratto di locazione all’iscrizione della figlia all’università. Soprattutto in questo secondo caso la condizione è una modalità per far emergere il motivo del contratto, che invece di solito sono irrilevanti. Ci sono due tipi di condizionamento: 1) condizione risolutiva: il contratto ha subito effetto ma se si verifica o non si verifica un certo avvenimento il contratto salta. Ex. compravendita immobile - faccio preliminare ma questo è risolutivamente condizionato in caso di mancata concessione del mutuo. 2) condizione sospensiva: questa struttura invece può funzionare secondo la logica sospensiva. Questo contratto è sospensivamente condizionato, nel caso del mutuo, alla concessione del muto.
subito attuale. Quindi in sostanza succede che il contratto preliminare risulta comune vincolante per il promissario acquirente. Questo disincentiva queste condotte di malafede. Se l’effetto si avverò il contratto salta in via retroattiva, quindi è come se il contratto non fosse mai stato stipulato. CLAUSOLA PENALE (è elemento accidentale del contratto) Quindi la condizione è un elemento accidentale frequentemente usato dalle parti. Come la condizione è un meccanismo condizionale, ma è diversa. Questa riguarda il risarcimento da inadempimento. Infatti spesso le parti mettono clausole tipo: ex. contratto di appalto tra tizio - committente e caio - appaltatrice. Appaltatrice è in ritardo con i lavori. Ma nel contatto si prevedono le conseguenze risarcitorie nel caso di inadempimento del bene. Per ogni settimana di ritardo l’impresa deve versare 30k di penale. Ex. macchinario se non è consegnato subito c’è una penale di 100k. Quindi nel primo caso è danno da ritardo, nel secondo caso da inadempimento. La penale ha un vantaggio per il creditore, perché evita che il creatore debba dare prova dell’ammontare dei danni subiti. Questo è un vantaggio e ne ha anche uno riflesso, infatti la penale ha un effetto deterrente dell’inadempimento, per una ragione ovvia, cioè perché il debitore tenderà ad evitare di rendersi inadempiente. Non puoi però chiedere anche l’esecuzione della prestazione se già ti paga la penale. Ci sono altre due complicazioni: 1) quando pattuisco la penale non posso chiedere un risarcimento maggiore. Quindi il creditore ha dei vantaggi ma sa che quindi il risarcimento è limitato, salvo diverse indicazioni. 2) c’è poi il problema relativo all’ipotesi in cui la penale sia manifestamente eccessiva. Ex. se per appalto da 100k metto 80k come penale di ritardo per ogni settimana, è troppo alta. In questi casi allora la legge autorizza il giudice a ridurre la penale in via giudiziale, quindi si parla si riduzione equitativa della penale eccessiva. CAPARRA Il patto di caparra ha un elemento accidentale che ha a che vedere con l’inadempimento di un contratto e con quantificazione del danno da risarcire. La caparra ha però una portata reale che rende la tutela ancora più forte. Ex. stipulo preliminare di compravendita. Di solito si chiede acconto, ma questo non è ancora una caparra. Quasi sempre però quando le parti stipulano il preliminare e danno acconto, nel contratto si dissipino questo acconto e si dice "è in conto prezzo", ma si dice anche " questo acconto sarà da intendersi quale caparra cofirmataria ai sensi dell. art…" quindi si regola come caparra cofirmataria. Quindi il soggetto deve dare alla controparte la caparra e questa potrà essere trattenuta come risarcimento del danno se chi l’ha data risulterà inadempiente. Quindi in comune con la penale c’è la predeterminazione forfetaria del danno, ma il creditore è ancora più tutelato perché si è già preso il grano. Tuttavia le il creditore ha avuto danni maggiore può restituire la caparra e andare a processo. Quindi di solito chi ha già in mano la caparra non fa tutto questo. Se invece è il creditore ad essere inadempiente questo deve restituire il doppio del valore della caparra medesima. La caparra/multa penitenziale sono i soldi che vengono dati per il caso di recesso unilaterale anticipato dal contratto. Se la pago solo quando recedo è una multa penitenziale, se invece già metto a disposizione una somma per quando recedo è una caparra penitenziale, se poi non recedo quei soldi mi vengono restituiti. Se caparre e multe penitenziali di solito non sono più prevedibili nei contratti con i consumatori. TERMINE Posso stipulare contratto oggi ma gli mettiamo termine di inizio e temine di fine diverse dal giorno di sottoscrizione. È lecito. MODO Il modo è un elemento accidentale dei negozi a titolo gratuito, quindi il modo è proprio del fenomeno successorio o della donazione, cioè quando lascio qualcosa in testamento o dono. Tuttavia può capitare, ex. ti lascio i soldi se fai donazione quella onlus o se finanzi una borsa di studio,… C’è il problema che l’atto deve rimanere gratuito ma si imputa una sorta di onere al beneficiario dell’atto gratuito. Allora il modo è appetibile ma per essere un modus e quindi conservare la gratuità dell’atto deve rimanere in una sfera di accessorietà, quindi la causa deve
restare l’attribuzione a titolo gratuito. Se il modus è troppo pensate può esserci una riduzione del medesimo per evitare che il beneficiario diventi un esecutore di un contratto che non ha sottoscritto.
