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A. Realtà sociale e ordinamento giuridico
Norme e comportamento.
Le norme sono strumenti di valutazione del comportamento poste per disciplinare la condotta dei consociati. Il linguaggio della norma è prescrittivo , perché comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti. Caratteristiche essenziali delle norme giuridiche sono la generalità e l’astrattezza. Una norma è generale perchè è rivolta a tutta la comunità nella sua interezza; è astratta perché non prende mai in considerazione un singolo caso particolare, ma prevede sempre una situazione generale e astratta c.d. fattispecie. La realizzazione della regola è garantita dalla sanzione negativa e positiva. La sanzione negativa , chiamata comunemente solo sanzione , è la conseguenza sfavorevole per colui che ha violato la norma. Una tipica sanzione civilistica è il risarcimento del danno cioè il pagamento di una somma di denaro. La sanzione non può mai identificarsi con le pene restrittive della libertà, perché, sono regole di diritto penale. La sanzione positiva è la conseguenze favorevole per colui che ha osservato alcune regole; come le leggi di incentivazione (gli investimenti industriali in una determinata zona che comportano una disciplina fiscale di favore). Con la sanzione si manifesta il carattere della coercibilità della regola, un carattere non di ogni singola regola, ma dell'ordinamento giuridico nel suo complesso. Regole non coercibili, si riscontrano sia nei rapporti patrimoniali (nell'obbligazione naturale il debitore non può essere costretto ad adempiere, ma se adempie non può successivamente pentirsi e chiedere la restituzione di quanto adempiuto), sia nei rapporti non patrimoniali (il dovere di fedeltà tra i coniugi non è coercibile mediante Sanzione). Dal punto di vista della sanzione, si distinguono norme perfette quelle munite di precetto o di sanzione e norme imperfette quelle prive di sanzione.
Norma Giuridica e Morale. I rapporti tra gli uomini sono disciplinati anche da regole non giuridiche, le c.d. norme morali, le norme dell’etichetta, dell’onore, i precetti religiosi. La norma giuridica, però, non può identificarsi con la norma morale, dalla cui inosservanza si risponde con la propria coscienza, nemmeno quando l’una e l’altra hanno identico contenuto (sappiamo, che cagionare la morte di una persona è proibito sia dalle norme morali che da quelle giuridiche). Compito del diritto è di prevenire i conflitti sociali e pertanto l’osservanza della regola è possibile solo con il consenso morale. Diritto e Morale nella maggior parte dei casi sono complementari, ma questo collegamento non sempre si verifica, in alcune fattispecie, ad es. il diritto e la morale non solo
non sono complementari, ma addirittura entrano in conflitto (legge 194 del 78 cioè la legge sull’aborto).
Linguaggio Giuridico e Linguaggio Comune. Il linguaggio giuridico non coincide con quello comune. È un linguaggio tecnico che comporta delle conseguenze giuridiche. In diritto, non tutti i termini sono definiti dalle norme giuridiche, alcune, come le definizioni dottrinali , sono definite dalla stessa dottrina per meglio comprendere sia il linguaggio dei giuristi, sia quello delle leggi altrimenti sarebbe poco comprensibile.
Disposizione, Articolo, Norma. Regole e Principi. La disposizione è qualsiasi enunciato che fa parte di un testo considerato fonte del diritto, ha almeno un significato, cui si arriva mediante interpretazione. La disposizione interpretata esprime una norma con la quale si valuta una condotta. Quando, a seguito d’interpretazione, si riscontra che in un caso concreto sono presenti le condizioni indicate in astratto dalla norma, a quel caso si applicano le conseguenze previste da quella norma (l’art. 896 c.c. pone la seguente fattispecie astratta “se le radici di un albero piantato nel fondo del vicino si addentrano nel fondo proprio” la conseguenza è che “il proprietario può tagliarle”, così il proprietario di un giardino può tagliare le radici del vicino perché la fattispecie concreta “quel giardino” rientra nelle condizioni previste dalla norma, ai sensi dell’art. 896 “un giardino è un fondo”). La disposizione non va confusa con l’articolo. L’ articolo è la partizione interna di una legge, serve ad indicare a quale enunciato si intende fare riferimento, è importante, specialmente, quando la legge è lunga e complessa. Se l’articolo ha più capoversi si divide in commi. Un articolo può contenere una o più disposizione ed esprimere quindi una o più norme, una disposizione si può ricavare dalla combinazione di più articoli contenuti in leggi diverse. Importante, invece, è il rapporto tra regole e principi; entrambi sono norme. Il principio è norma, impone la massima realizzazione di un valore ed è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. La regola è anche norma, ma richiede un insieme di comportamenti specifici per la sua soddisfazione. Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio, altrimenti è una norma eccezionale, cioè una norma rivolta a regolare determinate situazioni in modo diverso da quanto stabilito da una norma generale e non può essere applicata per analogia a differenza della norma speciale, dettata per particolari materie e può essere applicata per analogia (Si applica, quando un giudice si trova di fronte a casi non previsti dalla legge e fa fronte con una disciplina prevista per casi simili). Le regole speciali non sono necessariamente eccezionali, per essere tali non è sufficiente la particolarità della materia, ma occorre che sussista un contrasto con il principio (il trasporto via mare è disciplinato dal codice di
Principi e Clausole Generali. Il principio è una norma che impone la massima realizzazione di un valore ed è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. Si distinguono in: generali, tecnici e assoluti. I principi generali sono quelli fondamentali alla comunità; i principi tecnici rappresentano le esigenze dettate dall’opportunità pratica; i principi assoluti riguardano i principi supremi, fondamentali ed inviolabili e operano sempre in concorso con i precedenti.
I principi non devono essere confusi con le clausole generali , questi sono frammenti di disposizioni normative con significato vago e incerto (clausole generali sono: il buon costume, l'ordine pubblico e la buona fede). La differenza tra una clausola generale e principio è che
- nel principio il parametro di valutazione del comportamento è sempre certo,
- nella clausola è incerto, occorre un ulteriore procedimento per attribuire alla clausola un significato chiaro per individuare e applicare la norma.
Le clausole generali possono essere impiegate sia in leggi ordinarie che in leggi costituzionali.
Diritto e Potere. Il potere è la capacità di persone o di gruppi di influenzare il comportamento umano. Colui che formula norme riconosciute, attuate e fatte rispettare, anche con l’uso della forza, ha il potere di distribuire il potere. Il potere è riconosciuto, dal diritto, come legittimo, se le norme sono emanate, interpretate, ordinate e applicate secondo il diritto.
Legalità e Legittimità nello Stato Sociale di Diritto.
- La legalità è la fedeltà alla legge, il rispetto della norma e dell'ordinamento giuridico
- la legittimità è la giustificazione del potere (distinzione tra legalità e legittimità richiede la normativa del potere).
Il potere è riconosciuto, dal diritto, come legittimo, solo se le norme sono emanate, interpretate, ordinate e applicate secondo il diritto. Legalità e legittimità sono presenti nello Stato di Diritto:
- “ Stato ” in quanto potere dominato dal diritto;
- “ di Diritto ” in quanto solo attraverso il diritto si realizza l’indirizzo di Governo garantendo la sicurezza della vita dei cittadini.
Lo Stato sociale di diritto riconosce, al cittadino, l’effettivo esercizio delle libertà: sia negative (libertà di pensiero, di circolazione, di associazione) , che non possono essere violati dal potere statale; sia positive , ossia la pretesa dell'individuo ad una serie di prestazioni da parte dello Stato (istruzione, salute, lavoro).
B. Fonti del diritto
Fonti del Diritto Gerarchia e Competenza. Sono fonti del diritto gli atti o i fatti, che l’ordinamento giuridico, considera, idonei a creare, modificare o estinguere norme giuridiche. Le fonti del diritto si distinguono in:
- fonti di produzione sono gli organi che l’ordinamento riconosce idonei a produrre e a immettere nell’ordinamento norme giuridiche;
- fonti di cognizione sono gli strumenti attraverso i quali le norme vengono identificate e messe a conoscenza della collettività ( gazzette ufficiali della Repubblica italiana, raccolte di atti ).
Il nostro ordinamento giuridico non esclude il Pluralismo di Fonti , cioè quando lo stato decentra i suoi poteri ad entità autonome, enti locali o sovrannazionali che dettano norme immediatamente vigenti nello Stato come le norme dell’Unione Europea. L’unica elencazione normativa delle fonti del diritto italiano, contenute nel codice civile del 1942, è del tutto superata: anteriore alla Costituzione repubblicana del 1948, richiama fonti ormai cessate quali le norme corporative ( Leggi, Regolamenti e Usi ).
Oggi sono fonti del diritto:
- le fonti costituzionali , con la Costituzione e leggi costituzionali;
- le fonti comunitarie, gli atti normativi dell’UE e alcune fonti internazionali;
- le fonti primarie , leggi ordinarie statali, decreti legge e decreti legislativi, regolamenti parlamentari, referendum abrogativo di leggi ordinarie e atti con forza di legge e leggi regionali;
- le fonti secondarie, regolamenti amministrativi;
- le fonti terziari, consuetudini e secondo alcuni regolamenti e statuti di condomini, d’impresa di associazioni.
Ogni norma viene posta da una superiore e al vertice della gerarchia troviamo appunto la Costituzione e leggi costituzionali
La Costituzione. La nostra Costituzione è entrata in vigore il 1° gennaio 1948 è la legge fondamentale dello Stato e punto di riferimento di tutto il sistema normativo. È rigida in quanto le norme in essa contenute non possono essere modificata da leggi ordinarie del Parlamento ( una eventuale modifica richiede uno speciale procedimento c.d. rafforzato, con una maggioranza qualificata del Parlamento, la forma repubblicana non può essere modificata da nessuna maggioranza ). Le norme costituzionali si trovano in una situazione di supremazia rispetto a tutte le altre e precisamente, al vertice della gerarchia delle fonti e sono direttamente applicabili nei rapporti di diritto civile.
potere di normazione sia primaria, ( decreti legislativi e decreti legge ) e sia secondaria ( regolamenti ). Il decreto legislativo è adottato dal Governo a seguito di legge delega del Parlamento per legiferare su determinate materie ed entro determinate scadenze, il decreto legge si ha quando il Governo deve legiferare per stati di necessità e di urgenza, è presentato alle Camere il giorno stesso per la sua conversione in legge e deve essere convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni. I D. Lgs. e i D. L. devono essere adottati con proprio nome ( autoqualificazione ) e con l’indicazione della legge di delegazione per i D. Lgs. e le circostanze straordinarie di urgenza e necessità per i D. L. Il regolamento governativo deve indicare il parere, non vincolante ma obbligatorio, del Consiglio di Stato e la denominazione ufficiale di regolamento.
- In mancanza di criteri formali si ricorre a criteri sostanziali che sono la Generalità e l’Astrattezza. La norma è Generale , in quanto è rivolta a tutta la collettività nella sua interezza, è Astratta , perché è dettata non per regolare un singolo caso particolare, ma una situazione generale e astratta ( c.d. fattispecie ).
Tuttavia la tesi della generalità e dell’astrattezza è insostenibile perché esistono
- norme individuali applicabili ad una sola persona o una sola volta ( leggi che conferiscono dei privilegi )
- norme generali ma non astratte ( regole che istituiscono una organizzazione ),
- norme astratte ma non generali ( le regole che disciplinano le funzioni del Presidente della Repubblica ).
Fonti del diritto della Comunità europea. L’ ordinamento giuridico comunitario è distinto da quello statale, ha proprie fonti e competenze relative alla materia economica che i cittadini italiani e i giudici nazionali devono applicare. La comunità europea, agisce nei limiti delle competenze e degli obiettivi che le sono assegnati e in quei settori che non sono di sua esclusiva competenza, interviene secondo il principio della sussidiarietà. Le fonti comunitarie più importanti sono: i regolamenti e le direttive.
- I regolamenti hanno portata generale è sono direttamente applicabile negli Stati membri e anche nei rapporti tra cittadini;
- Le direttive non sono immediatamente applicabili, ma si richiede lo Stato membro emani norme interne corrispondenti. Lo Stato, inadempiente, è responsabile del danno provocato al cittadino per eventuale inerzia o ritardo. La direttiva è direttamente applicabile nei rapporti tra cittadino e autorità statale ( c.d. efficacia verticale ), ma non nei rapporti tra cittadini ( c.d. efficacia orizzontale ). Nelle fonti comunitarie particolare importanza ha assunto la Corte di Giustizia della Comunità Europee, che ha il compito di curare la corretta interpretazione del trattato. Regolamenti e direttive gerarchicamente sono posti al di sopra delle leggi ordinarie, ma subordinate alla Costituzione. La Corte Costituzionale ha, infatti, il potere di dichiarare incostituzionale e prive di efficacia nel nostro ordinamento, un atto normativo comunitario contrario ai principi fondamentali e ai diritti inalienabili della persona garantiti dalla Costituzione, le fonti comunitarie hanno forza di legge.
Gerarchia e Competenze degli Atti Comunitari. Le fonti nazionali e quelle comunitarie, hanno prodotto un sistema italo- comunitario delle fonti, dove l’assenza di una ordinata gerarchia delle fonti danneggia il sistema e favorisce abusi e ambiguità, spetta all’interpretazione del giudice nazionale decidere se la direttiva sia idonea a prevalere sulle fonte primarie nazionali. Quando la direttiva è direttamente applicabile, il giudice disapplica la legge ordinaria contrastante e applica la direttiva; nel caso contrario applica la legge statale, ma la interpreta in modo conforme alla direttiva.
Altre Fonte. Leggi Regionali. Consuetudine. Le Leggi Regionali fanno parte delle fonti primarie, competenti solo nelle materie non espressamente riservate dalla Costituzione alla legislazione dello Stato ( beneficenza pubblica, assistenza sanitaria e ospedaliera, turismo ). La Corte Costituzionale ha affermato che la legislazione regionale non può riguardare materie di diritto privato dirette a salvaguardare l’unità e l’eguaglianza. E’ giustificabile un diritto civile regionale che attribuisce alla normativa regionale il compito di rimuovere ogni ostacolo che impedisce la piena parità tra uomini e donne nella vita sociale culturale ed economica. La Consuetudine ( o uso normativo ), è una fonte-fatto, cioè non scritta, consiste nel comportamento costante e ripetuto nel tempo da parte dei consociati. L’elemento oggettivo è il comportamento costante, l’elemento soggettivo è il soggetto che deve essere convinto ( di osservare un precetto legislativo ). La consuetudine è fonte terziaria , ossia, l’ultima fonte in ordine gerarchico, quindi, è , subordinata alla legge e ai regolamenti. Si distingue
- una consuetudine secundum legem , per le materie regolate da leggi o regolamenti;
Principio di democraticità. La democrazia è uno dei principi fondamentali e più importanti della nostra Costituzione. Richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto, non limitato alla sola maggioranza. La democrazia è inseparabile dall’eguaglianza e dalla persona, dall’eguaglianza perché, altrimenti, non sarebbe giustificabile il diritto di tutti di partecipare alle decisioni, dalla persona, perché una decisione maggioritaria non è legittima se si sopprime l’azione della minoranza.
Principio della divisione dei poteri e principio della legalità. Il nostro Stato garantisce una prevenzione di abuso di potere con la separazione delle sue funzioni; esiste un potere legislativo ( Parlamento ), un potere esecutivo ( Governo ) e un potere giudiziario ( Magistratura ). Il controllo reciproco tra questi poteri, impedisce eventuali abusi dell’uno sull’altro. La Costituzione prevede altri organi con funzioni diverse il Presidente della Repubblica , la Corte Costituzionale ( che ha il compito di risolvere i conflitti tra poteri dello Stato ), il Consiglio Superiore della Magistratura. La costituzione riconosce al potere giudiziario l’indipendenza e l’inamovibilità del magistrato, il giudice nelle sue funzioni deve rispettare la Costituzione e le leggi del Parlamento, non può giudicare secondo proprie visioni. La dichiarazione di incostituzionalità di una legge è di competenza della Corte Costituzionale, è alla corte che il giudice ordinario deve rivolgersi qualora dubiti della costituzionalità della legge da applicare nel processo che sta svolgendo.
Principio di eguaglianza. La costituzione riconosce il principio di eguaglianza sia come divieto discriminatorio fondato su differenze di razza, religione opinioni politici ecc., sia come impegno dello Stato a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che limitano la libertà e l’eguaglianza del cittadino. Eguaglianza non vuol dire egualitarismo ( eguali condizioni sociali ), ma offrire a tutti pari opportunità senza discriminazione. Questo principio è leso quando situazioni uguali sono giudicate in modo diverso e quando situazioni diverse sono giudicate in modo uguale. La distinzione tra eguaglianza formale e sostanziale non esiste, entrambe esprimono l’eguaglianza nella giustizia sociale. Funzione legislativa e giustizia costituzionale. L’irretroattività e la riserva di legge sono limiti della funzione legislativa. L’ irretroattività è regola di rango costituzionale soltanto nella materia penale, nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso. La legge regola soltanto fatti che si verificano dopo la sua entrata in vigore. Le leggi retroattive sono legittime purché non contrastino con l’eguaglianza, la ragionevolezza e il principio di legalità ( per le leggi speciali ). La riserva di legge è la previsione implicita o esplicita nella Costituzione di materie che devono essere disciplinate soltanto con legge. La riserva di legge può essere: assoluta e relativa.
La riserva assoluta , impone al legislatore di disciplinare la materia riservata fin nei dettagli; la riserva relativa , impone la disciplina ( del principio ), soltanto, negli aspetti fondamentali lasciando a fonti secondarie quelle di dettaglio. La riserva rinforzata , si ha quando la Costituzione indica, anche, quali devono essere i contenuti di valore della legge. La riserva di legge garantisce i diritti fondamentali delle minoranze e il principio di legalità. Le materie coperte di riserva di legge possono essere disciplinate, anche da fonti comunitarie. La ragionevolezza è lo strumento di controllo del potere legislativo adoperato dalla Corte Costituzionale. E’ compito della Corte Costituzionale eliminare una legge incostituzionale. Le sentenze della Corte costituzionale sono di: inammissibilità, di infondatezza e di fondatezza: con le prime la Corte dichiara l’ inammissibilità , il processo ( dinanzi alla Corte ) neanche si svolge per mancanza di un requisito. Con le sentenze di rigetto , la Corte accerta l’infondatezza della questione di incostituzionalità e dispone che la legge impugnata resta in vigore. Con le sentenze di accoglimento, totale o parziale , la Corte accerta l’incostituzionalità della legge e la elimina in tutta o in parte ( la legge cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione ). Le decisioni, che la corte effettua, dall’interpretazione del testo, possono essere interpretativa di rigetto , quindi la norma è dichiarata legittima, o interpretative di accoglimento , quando la norma è dichiarata incostituzionale. La differenza tra le due sentenze di interpretazione è che quella di rigetto, non ha forza legale vincolante; mentre quella di accoglimento è vincolante per tutti. Esiste anche la sentenza additiva , quando la legge è dichiarata incostituzionale non per quello che dice, ma per quello che non dice.
D. Fatto ed effetto giuridico
Rilevanza ed Efficacia del Fatto Giuridico. La norma prevede il verificarsi dell’evento, e al suo verificarsi l’ordinamento gli attribuisce una qualifica e una disciplina. Rilevanza ed efficacia sono due concetti distinti, Rilevante è il fatto valutato dalle norme; Efficace è l'atto al quale si riconoscono effetti giuridici ( nascita di una persona ). Un fatto efficace è anche rilevante, un fatto rilevante non necessariamente è efficace, occorre un ulteriore evento per la sua attuazione. (Un contratto sottoposto a condizione sospensiva “vendo la moto se sarò promosso” è rilevante, ma inefficace fino a quando non si verifichi l'evento futuro e incerto, la promozione, che rende attuale il trasferimento, la vendita della moto. Ciò non impedisce al contratto di produrre i c.d. effetti preliminari, interessi che hanno lo scopo di proteggere l’aspettativa, a fine di rendere realizzabile il trasferimento, la vendita della moto prima della promozione ).
Il profilo strutturale determina quante parti sono necessarie per formare un atto idoneo a produrre effetti giuridici, se l'atto richiede la dichiarazione di una sola parte la struttura è unilaterale; se esige la dichiarazione di due parti è bilaterale e così via. Il profilo funzionale è individuato dal giurista quando valuta il fatto, la quale è preordinata dall’ordinamento giuridico in schemi tipici o dall’iniziativa dei soggetti. Il profilo strutturale segue sempre quello funzionale, muta secondo le situazioni. (ad es. la remissione del debito è un fatto che produce l’estinzione dell'obbligazione con strutture diverse: a volte occorre una struttura bilaterale “contratto”: la dichiarazione del creditore e comportamento dichiarativo o silenzio del debitore, altre volte è sufficiente una struttura unilaterale: dichiarazione del solo creditore).
L'Effetto Giuridico. L’effetto è la conseguenza giuridica che si collega al fatto, è di tre specie: c ostitutivi , modificativi , estintivi , a seconda se, in conseguenza del fatto, un rapporto giuridico, nasca, si modifichi o si estingua. Questa classificazione è esclusiva, altre specie, utilizzate, sono riconducibili alla classificazione fondamentale, come: gli effetti di accertamento, regolamentari, normativi, preclusivi, eliminativi.
- L’ effetto di accertamento è attribuito al negozio con il quale le parti fissano i termini del rapporto ( negozio di accertamento ).
- L’ effetto regolamentare è un effetto modificativo. I negozi mutano la disciplina di situazioni costituite.
- L’ effetto normativo è la determinazione del regolamento di un rapporto futuro. - L’ effetto preclusivo si ha quando vi è un conflitto in una situazione, nel senso che due persone vantano lo stesso diritto adducendo fatti diversi ( “A” acquista per contratto da “B” la proprietà di un bene e “C” acquista per usucapione lo stesso bene ).
- L’e ffetto eliminativo è un effetto estintivo retroattivo, la situazione soggettiva è estinta come se non fosse mai esistita.
Qualificazione, Funzione come Sintesi degli Effetti Essenziali. La qualificazione consiste nel procedimento che dalla determinazione della funzione del fatto si arriva all'individuazione della disciplina. Dalla funzione (sintesi degli effetti essenziali) si comprende se un fatto giuridico è una compravendita o una donazione o è una diversa figura negoziale, al fine di individuare la normativa da applicare. Ciò richiede la distinzione circa gli effetti fondamentali, che possono essere: diretti o riflessi, immediati o differiti. Per la qualificazione della fattispecie occorre considerare solo gli effetti diretti e non quelli riflessi, gli effetti essenziali sono sempre diretti, ma non tutti gli effetti diretti sono essenziali. L’ effetto riflesso è l’effetto dell’effetto, non ha la sua causa direttamente nel fatto. Tra due norme, una attribuisce a un fatto un determinato effetto, l’altra individua nel primo effetto la fattispecie di un secondo effetto. La nozione di effetto riflesso riguarda la distinzione tra effetti voluti ed effetti imposti dalla legge ( nella rinunzia al diritto di proprietà, vi è come primo effetto la
perdita della titolarità della proprietà e dismissione del diritto, ha come effetto riflesso, che i “beni immobili che non hanno proprietario sono di proprietà dello Stato”), la causa di tale acquisto non nell’atto di rinunzia, ma nell’effetto inteso come fatto, prodotto dall’esistenza di un bene immobile vacante. L’ effetto diretto , è quello voluto dal soggetto ( ha la sua causa direttamente nel fatto ).
E. Situazione soggettiva e rapporto giuridico
Situazioni e rapporto. Si definisce situazione giuridica soggettiva ciò che si costituisce o si modifica e sono sempre comprese entro un rapporto giuridico. Dalla norma sorgono diritti e doveri esiste un diritto in quanto esiste un dovere. La definizione tradizionale definiva il rapporto giuridico la relazione tra soggetti; ma non era esatta, infatti esistono casi in cui mancano i due soggetti, ma si individuano due interessi e quindi due situazioni soggettive, come ad es. nella promessa al pubblico ( prometto cento a chi troverà il mio libro smarrito ). In questo caso le situazioni attive e passive sono individuate, manca il titolare attivo, che sarà individuato successivamente. Sotto questo profilo possiamo definire il rapporto come la relazione tra situazioni soggettive e non tra soggetti
Diritto oggettivo e Diritto soggettivo. Il diritto oggettivo è rappresentato dall’ordinamento giuridico, il diritto soggettivo è il potere di un soggetto riconosciuto e garantito dall'ordinamento per realizzare il proprio interesse. I diritti soggettivi si distinguono in reali e di credito: i diritti reali sono assoluti, cioè valevoli nei confronti di tutti, garantiscono al titolare un potere ( es. il diritto di proprietà ); - i diritti di credito sono relativi perché assicurano al titolare un potere che può far valere solo verso uno o più soggetti determinati, il debitore. A questi si affiancano i diritti soggettivi non patrimoniali cioè i diritti della personalità e i diritti di famiglia.
Definizioni delle Situazioni soggettive attive e passive. Il diritto soggettivo è il potere di un soggetto riconosciuto e garantito dall'ordinamento per realizzare il proprio interesse. Le situazioni soggettive possono essere passive e attive. Le situazioni soggettive passive sono l’obbligazione e l’obbligo.
- l' obbligazione ( è la situazione correlata al diritto di credito ), è il dovere di eseguire una determinata prestazione patrimoniale per soddisfare un interesse patrimoniale, ma anche non patrimoniale del creditore;
- l' obbligo ( e una situazione correlata caratterizzata dalla non patrimonialità della prestazione ), è il dovere di eseguire una prestazione non patrimoniale ( in tale ipotesi, anche, il diritto soggettivo non è patrimoniale ad es. l’obbligo di fedeltà coniugale ).
La situazione debitoria è detta intuitu personae , perché si fonda su un rapporto di stima e fiducia. La fine del debitore comporterà l’estinzione non soltanto della titolarità, ma anche dello stesso rapporto.
L'oggetto del rapporto giuridico****. Il bene è l'oggetto della situazione soggettiva, perché, ogni situazione è inserita in un rapporto, e il bene è l’oggetto del rapporto.
F. Dinamica delle situazioni soggettive
Complessità dei comportamenti ed esercizio delle situazioni soggettive. Le situazioni soggettive sono categorie per qualificare una serie di comportamenti umani. Nelle situazioni soggettive si distingue esistenza, titolarità ed esercizio. Una situazione si dice esistente , quando esiste un fatto giuridico con efficacia costitutiva; la titolarità è il legame tra la situazione soggettiva e il soggetto e solo il titolare può esercitarla; l' esercizio è ogni comportamento che si riferisce alla situazione soggettiva.
Godimento, disposizione e controllo. Il Potere di godimento è la possibilità del titolare di trarre dal bene tutte le utilità relative alla funzione della situazione stessa e anche a quelli indirettamente. La facoltà di godimento coincide con la libertà; il potere di disposizione è il potere di provocare una vicenda costitutiva, modificativa ed estintiva di un rapporto giuridico; riguarda situazioni reali, di credito, patrimoniali o non e può produrre effetti favorevoli o sfavorevoli nei confronti di soggetti diversi dal titolare; il Potere di controllo , è un potere che controlla la diligenza e la correttezza degli organi di potere, riguarda tutte le situazioni soggettive nelle quali dipende l'interesse del titolare ( il creditore ha il potere di controllare l'attività del debitore ).
Potere di disposizione e legittimazione. Il potere di disposizione della situazione soggettiva può essere attribuito, ad un altro soggetto diverso dal titolare, per volontà negoziale, o per legge. Ciò accade quando il titolare non può o non vuole agire personalmente alla cura del suo interesse. Quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per volontà , il titolare conserva il suo potere di disporre e aggiunge quello di un terzo; quando il potere di disposizione è rimesso a terzi per legge , il titolare non può disporre. Se il titolare è incapace , non ha il potere di disposizione; se è capace , il conferimento a terzi dell'esercizio di quel potere non lo priva del potere di disporre, ma aggiunge il potere di un terzo al proprio. La legittimazione a disporre è l'abilitazione a compiere il negozio quale atto di disposizione della situazione. Un negozio concluso da un soggetto, privo di legittimazione è inefficace.
Abuso ed eccesso della situazione soggettiva. Il mancato esercizio della situazione soggettiva dà luogo a prescrizione o decadenza, mentre un esercizio difforme configura l'abuso e l'eccesso_._ L' abuso è l'esercizio contrario o estraneo alla funzione della situazione soggettiva ( es. installare pali nella proprietà privata per togliere la luce al vicino ), o quando si minaccia allo scopo di conseguire vantaggi ingiusti ( violenza morale ). L' eccesso di potere è l'esercizio di un potere che non si ha: il potere può mancare del tutto o superare i limiti imposti.
Scambio e circolazione. I beni sono prodotti per essere scambiati più beni circolano nel mercato, tanto maggiore è l’efficienza di un mercato. Sono corrispettivi quei contratti in cui ciascuna delle due o più parti effettua una prestazione. La corrispettività è la cooperazione regolata per contratto con un risultato finale vantaggioso per entrambe le parti. La corrispettività si instaura tra le prestazioni, anche la compravendita è corrispettiva, nella quale una parte diviene titolare di un credito al pagamento del prezzo e l’altra consegue il trasferimento della proprietà di un bene. I contratti corrispettivi non devono essere confusi con i contratti onerosi. L’onerosità è una qualità dell’acquisto, la corrispettività è una qualità della prestazione. Il contratto con prestazioni a carico di una sola parte è l'opposto di quello corrispettivo. E’ sempre un negozio è bilaterale perché concluso con la partecipazione di due parti; unilaterale è l'effetto perché è favorevole solo per una parte. Nel trasferimento, l’atto giuridico può avere efficacia obbligatoria o reale. L’efficacia reale riguarda il trasferimento del diritto che è immediato: si ha una vicenda modificativa, muta il titolare. L'efficacia obbligatoria si ha quando non si trasferisce il diritto, ma nasce l'obbligazione di trasferire e il trasferimento ha luogo con successivo atto: in tal caso non si trasferisce la titolarità, ma costituisce una situazione che è titolo per conseguire la titolarità del diritto sul bene in un secondo momento. Il trasferimento delle situazioni soggettive è studiato dal punto di vista dell’acquisto. Chi trasferisce una situazione ne perde la titolarità ed è chiamato alienante o dante causa, chi ne diviene titolare si chiama acquirente o avente causa. Il trasferimento può avvenire anche per successione e può essere:
- a titolo particolare, quando l’effetto traslativo riguarda una singola situazione o un complesso di situazioni fondate su uno stesso fatto giuridico;
- a titolo universale, quando sono trasferite la totalità delle situazioni attive e passive delle quali era titolare un solo soggetto ( unica ipotesi certa è quella mortis causa ).
- a titolo originario è l'acquisto della situazione soggettiva attiva che non ha fondamento in alcuna situazione giuridica precedente; non è necessario che la situazione sia nuova, ma occorre che essa non nasca da un trasferimento;
- a titolo derivativo l'acquisto si distingue in derivativo - traslativo, con il trasferimento della titolarità del diritto; e derivativo - costitutivo, con il
H. Applicazione del diritto nello spazio e nel tempo
Oggetto e fonti del diritto internazionale privato. Con l'Italia nell'U.E. si è posto il problema di un diritto privato internazionale, per risolvere conflitti fra privati stranieri o fra privati connazionali in terra straniera. Diritto internazionale privato si definisce quel complesso di fonti normative di origine nazionale, comunitarie ed internazionale dirette a regolare situazioni e rapporti che presentano caratteri di diverse nazionalità. Tali norme sono applicate quando una fattispecie concreta presenta elementi estranei al nostro ordinamento. Bisogna stabilire se debba applicarsi il diritto italiano o quello di altra nazione; se abbia giurisdizione il giudice italiano o quello straniero, se una sentenza adottata dai giudici di uno Stato ha effetti anche nel nostro ordinamento. Diritto internazionale processuale si definisce quel complesso di norme in base alle quale è possibile stabilire quale paese abbia giurisdizione in merito alla risoluzione di una determinata controversia. Un ruolo importante è stato assunto dalle fonti internazionali di origine convenzionale ( i trattati internazionali ratificati dall’Italia ) e da quelle comunitarie.
Determinazione della legge applicabile. Per determinare se una fonte interna è applicabile ad una fattispecie concreta è necessario che essa sia in vigore e che alla fattispecie concreta non sia applicabile il diritto di un’altra nazione. L’interprete deve individuare la normativa della fattispecie concreta e l’ordinamento italiano non rinuncia ad esercitare la propria sovranità.
Criteri di collegamento. I criteri di collegamento sono la cittadinanza e il luogo dove è avvenuta la fattispecie. Per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali, le parti possono scegliere quale diritto applicare.
Norme di applicazione necessaria, ordine pubblico, interpretazione. Per assicurare il rispetto dei principi fondamentali dell'ordinamento italiano s'impedisce l'operatività del diritto straniero quando esso contrasti con l'ordine pubblico. La fattispecie straniera, sottoposta a interpretazione deve essere conforme ai valori fondamentali dell'ordinamento.
L’efficacia delle norme nel tempo. L’efficacia della norma del tempo investe la disciplina ( denominata diritto intertemporale ) dei fatti avvenuti in prossimità o durante una successione normativa. La Corte Costituzionale distingue norme penali e norme extrapenali. La disciplina delle norme penali è irretroattiva, nelle norme extrapenali vale il principio di irretroattività solo se risulta costituzionalmente ragionevole.
I. Persone fisiche
Capacità giuridica. Persona fisica, è l’uomo nella sua individualità e nei rapporti con gli altri, Soggetto giuridico è il titolare di situazioni soggettive. Nel nostro ordinamento sono soggetti di diritto, sia le persone fisiche che quegli enti collettivi che abbiano o meno ottenuto, la personalità giuridica, con riconoscimento formale. La capacità giuridica ( o capacità di diritto ) è l’attitudine di un soggetto ad essere titolare di diritti ed obblighi ( situazioni soggettive ). Si acquista al momento della nascita, con la separazione del feto dal corpo materno, è necessario, che l’individuo nasca vivo. L’ordinamento, riconosce alcuni diritti a favore di quei soggetti non ancora venuti in esistenza. I concepiti capaci di succedere per causa di morte al momento dell’apertura della successione e di ricevere per donazione. Anche il nascituro non concepito , può ricevere per testamento o per donazione, purché figlio di persona vivente al momento dell’apertura della successione o del compimento della liberalità. L’unica causa di estinzione della capacità giuridica, è l’evento naturale della morte che provoca, anche, l’estinzione della persona fisica. Le situazioni giuridiche trasmissibili, di natura patrimoniale del defunto sono di regola trasmesse con la successione a causa di morte, a eredi e legatari, i diritti personali si estinguono, come anche i diritti patrimoniali legati alla persona ( Usufrutto, alimenti ). L’accertamento della morte è di competenza dell’ufficiale di stato civile e può essere diretto o indiretto, a seconda se sia possibile o meno riconoscere il cadavere. La Commorienza , è la morte simultanea di due o più persone, qualora non sia possibile stabilire la priorità della morte dell’una all’altra, la legge le considera morte nello stesso istante. E’ consentito, però, a chi ne abbia interesse provare la sopravvivenza di un commoriente rispetto ad un altro ( la morte di due coniugi senza discendenti diretti ). La Scomparsa consiste nell’allontanamento di una persona, con la mancanza di notizie, dal suo ultimo domicilio o residenza. Il tribunale, su istanza di chi crede di vantare diritti sui beni dello scomparso, nomina un curatore allo scomparso ( finalizzato solo alla conservazione del patrimonio ). Trascorsi due anni, dal giorno in cui risale l’ultima notizia, il tribunale può dichiarare lo stato di assenza , sempre su istanza degli interessati. La sentenza opera solo sul piano patrimoniale e non su quello personale. Il coniuge dello scomparso non può contrarre nuovo matrimonio finché dura l’assenza. Si forma l’inventario dei beni e gli eredi testamentari o legittimi, entrano in possesso temporaneo, con solo poteri di ordinaria amministrazione, non possono né alienarli, né ipotecarli e né darli in pegno. Nel caso che l’assente ritorni, o sia provata la sua esistenza in vita, gli è dovuto la restituzione dei beni da parte dei possessori.
