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DIRITTO ROMANO PRIVATO
Diritto privato romano della seconda formazione sociale tra 3 sec. A.c e 3 sec. D.c. Questo periodo coincide con la fase di apogeo della civiltà romana e del suo diritto, e perché le costruzioni giuridiche, in tutti i settori del diritto privato, attraverso la compilazione giustinianea, vene a formarsi un nuovo diritto privato sfociando nelle varie codificazioni. Il diritto è condizionato dagli assetti economico sociali, per cui per comprendere il diritto romano è opportuno collocare le trasformazioni, le caratteristiche delle strutture economiche sociali, perché il diritto privato da una forma giuridica a determinati rapporti economici regolamentando il trasferimento della ricchezza. L’assetto economico di questa fase storica condizione il modo di essere degli istituti giuridici. La caratteristica fondamentale del periodo è l’economia di scambio su cala mediterranea dovuta alle conquiste che i romani a partire dal III sec. (guerra contro Cartagine) hanno intrapreso. -La politica espansionistica trasforma Roma in un impero. Ciò favorisce i commerci all’interno dell’impero e determina la necessità di creare un sistema giuridico di diritto privato che sia applicabile per chi vive nei confini dell’impero, anche se non hanno ancora la cittadinanza romana. Se cioè sono dei pelegrini , cioè degli stranieri. Questo sistema di diritto privato non si basa sulla cittadinanza, si applica sia a romani che ai pelegrini. Fino a quando nel 212 d.C. La cittadinanza romana sarà estesa a tutti gli abitanti dell’impero con la Cotitutio Antoniniana, di Antonino Caracalla, imperatore dell’età dei severi. Fino a che ciò non accade bisogna tener conto delle distinzioni tra lo status di cittadino e non. L’economia richiedeva la mobilitazione di molteplici capitali e generava un passaggio della ricchezza. Ma ci sono anche un serie d altri fattori che condizionano il diritto: anzitutto cambiano le forze di lavoro, impiegate nella produzione, chiaramente le forze da dover essere impiegate sono molto più ingenti, anziché un’economia di tipo agricolo. Queste forze di lavoro vengono recepite dall’espansionismo romano, che con le conquiste determina l’arrivo di un enorme numero di schivi. La schiavitù è un istituto che fino al IVsec. esiste in maniera molto ristretta, tanto che non si hanno notizie di rivolte di schiavi ma piuttosto tra patrizi e plebei. Tutto cambia a partite dal II sec. Quando affluiscono questi schiavi dalle terre conquistate, che divengono la forza lavoro dominante. L’economia dell’impero quindi si basa, come fattore predominante, sulla forza lavoro schiavistica poiché costa meno. Questo determina cambiamenti del diritto e negli assetti economici, creando una serie di problemi, come le rivolte degli schiavi (Spartaco). Ciò impatta con gli assetti sociali creando nuovi istituti giuridici. L’atteggiamento dei romani verso la schiavitù presenta più sfaccettature, da una parte più brutale, legato dal fatto che lo schiavo è considerato come un bene di cui si può essere proprietari, che correnti filosofiche come lo stoicismo criticheranno. C’`e anche un atteggiamento più aperto del mondo romano rispetto alla concezione della schiavitù come, ad esempio, nel mondo greco e nei diritti greci. -La differenza sta nel fatto che nel mondo romano la schiavitù non è uno status permanente, c’è un atteggiamento di apertura che si traduce nella liberazione degli schiavi che si integrano nella società e nelle strutture produttive. Ci sono degli istituti giuridici che confermano questa liberazione degli schiavi che sono un adattamento dei vecchi istituti utilizzati per liberare le persone per causa mancipi. (Cioè veniva pagato il debito attraverso atti chiamai manomissiones, lo schiavo manomesso diviene liberto e ottiene la cittadinanza romana, potendo quindi votare.) Gli schiavi non venivano utilizzati come lavoro manuale ma anche ad esempio nei citi intellettuali (Orazio era figlio di un liberto). Nel III sec. Si fa coincidere con l’apice della letteratura con Livio che traduce le opere di Omero dal Greco al latino. La grande disponibilità di schiavi anche colti, fa sì che tutti. Romani che dispongono di grandi capitali selezionano i più capaci e gli fanno gestire il loro patrimonio, poiché si fidano più dei loro schiavi e dei loro liberti che di qualche estraneo, nasce quindi un ceto di imprenditori, spesso schiavi e liberti. Nascono quindi un ventaglio di possibilità giuridiche, tra le quali troviamo soluzioni in cui il dominus e il liberto entrano in società, lasciando al liberto la libertà di agire. Un esempio di ciò ce lo offrono le fonti letterarie, in particolare nel Satyricon di Caio Petronio. (Faceva parte della corte di Nerone. Questa opera è un satire del cattivo gusto presente nella società del suo tempo, il capitolo più noto è la cena con Trimalchione che gli offre una cena senza limiti, ostentando la sua ricchezza) questo fenomeno trasforma in profondo la società romano, poiché gli schiavi liberti ce li avevano anche gli imperatori e le dinastie regnanti, per cui essi entrano a far parte di tutto il sistema amministrativo dell’impero. (i principali collaboratori di Nerone erano liberti). -In un impero di queste dimensioni le idee circolano moltissimo, e c’è una fusione con la civiltà greco-ellenistica con il suo enorme retaggio culturale, si diffondono le principali scuole e tendenze del pensiero greco che verrà ripreso e rielaborato dal mondo romano. Anche qui ci saranno innumerevoli conseguenze in campo politico ( limitatio alexandri mito degli imperatori romani), nella diffusione dell’arte greca, ma anche nel campo del diritto perché si lega alla nascita di un pensiero giurisprudenziale, cioè di giuristi, studiosi del diritto che sesso sono uomini politici, iniziandosi a
diffondersi un pensiero sulle forme e sui concetti della giurisprudenza, sula necessità di una visione sistematica del diritto e della scienza giuridica che mette a frutto per i suo sviluppo il pensiero filosofico greco. È il pensiero filosofico greco che offre un’impalcatura per una riflessione giuridica a partire dal II sec. Un importante giurista Quinto Nucio Scevola compone un’opera i Libri iuris civilis che sono il primo tentativo di esporre in modo sistematico il diritto privato romano. Ciò pone le basi per la raccolta del Digesto. Processo per la formazione del diritto privato romano della seconda formazione
Processo formulare
Nella prima fase storica il processo è l’appendice nella seconda formazione il processo privato diventa il fattore principale di sviluppo del nuovo diritto privato. Ciò attraverso meccanismi di genesi del diritto, delle fonti di produzione del diritto. L’esperienza del diritto romano non è assimilabile né a sistemi di common law né di civil law. Nel III sec. Roma diviene un impero e si avverte l’esigenza di disporre di un sistema del diritto privato non applicano solo ai cittadini ma a tutti cloro che abitano nei confini dell’impero ( pelegrini ). L’antico processo privato delle legisactiones (delle XII tavole) aveva le caratteristiche del diritto arcaico: un forte formalismo e ritualismo, una scarsa capacità di adattarsi a situazioni nuove e soprattutto era stato pensato per la Roma di quei tempi in cui era una delle tante città del Lazio antico e non era ancora un impero. Per cui le cause cvili erano esclusivamente tra cittadini romani e raramente vedeva coinvolti romani e stranieri. Tra il III e il II se. D.c. Roma è ormai diventata il centro non solo politico, ma anche economico e finanziario di un impero e quindi sono sempre più frequenti le cause civili nelle quali una parte è romana e una parte è straniera. Non erano quindi più utilizzabili le vecchie legislationes che erano ormai vecchie ed obsolete, quindi si inizia a delineare un nuovo processo civile che sia adatto alle nuove esigenze della società del tempo e facilmente utilizzabile ed accessibile dagli stranieri. [A Roma si occupava dell’amministrazione della giustizia le leggi licinae seste che pongono fine alle lotte patrizie plebee e prevedono che uno de due consoli sia appartenente alla plebe, e si prevede che venga istituita una nuova magistratura, affidata ad un pretore ( praetor ) a cui viene affidata la giurisdizione dei processi civili. Il processo civile rientrava quindi nelle competenze dei consoli. Ciò appariva come un compromesso per far accettare ai patrizi una rinuncia ad uno dei due consolati affidatogli la pretura, anche se poi l’esclusiva patrizia veniva meno. Come i consoli, i pretori sono magistrati eletti dal popolo (comitati centuriati), avendo quindi una carica politica che deriva dall’elezione popolare annuale.] Il pretore è quindi l’organo che si occupa della giurisdizione civile incluse le cause tra romani e stranieri, che nascevano dalle relazioni commerciali internazionali e tra Roma e le provincie. L’intensità e il numero delle cause è tale che un secolo dopo nel 242 a.C. Si sente la necessità di istituire un secondo pretore giurisdizionale che si occupa nello specifico delle cause tra romani e stranieri. I pretori della giurisdizione civile divengono due ed a ciscuno di essi viene dato un nome preciso che li differenzia in relazione alla loro sfera di competenza: il più antico (quello delle liciniae sestie ) prende il nome di praetor urbanus, e la sua giurisdizione riguarda le cause tra cittadini romani che si celebrano a Roma per fatti che riguardano negozi, affari, successioni, accaduti a roma e nel territorio dell’ italia; l’altro pretore prende il nome di praetor peregrinus (praetor qui intercives e peregrino ius dicet) , essendo il pretore che si occupa di cause tra romani e stranieri oppure tra stranieri. Abbiamo quindi due pretori che hanno un ruolo fondamentale nell’amministrazione della giustizia. Il praetor urbanus , dato che si occupa delle liti tra romani, in teoria potrebbe continuare ad utilizzare il vecchio processo della legis actiones , il pretore pelegrino non può ricorrere a quel tipo di strumento, inizia quindi ad elaborare un nuovo processo civile che prende il nome di processo formulare perché si basa sulla redazione alla presenza del pretore di un documento scritto chiamato formula (differenza con legis actiones che erano orali). Il processo si articola in due fasi: 1–> davanti al pretore, in cui sono presenti le parti (attore e convenuto). 2–> Il pretore, quindi, fa redigere un documento scritto che si compone di alcune parti ricorrenti in tutti i tipi di formula: Demonstratio : consiste nella esposizione dei fatti della causa, ossia qualunque causa inizia con i motivi per cui qualcuno si rivolge ad un organo giudiziario.
- Intentio: Dimostrazione di quale diritto si vuole far valere, cioè la pretesa giuridica messa per iscritto. È la parte più importante. L’attore (colui che fa causa) chiede di applicare quel suo diritto evidenziandolo nell’intentio.
- Excepio: L’altra parte ha quindi la possibilità di difendersi ed obbiettare. Si dà la parola quindi al convenuto che solleva un exceptio o exceptionis. Queste vengono inserite quindi nella formula.
- Replicationes: L’attore sentite le eccezioni del convenuto potrebbe avere delle contro eccezioni che potrebbero fa cadere quelle del convenuto.
- Duplicationes/Triplicationes: Il convenuto potrebbe quindi avere ancora delle controeccezioni e potrebbero essere
fanno comunque l’actio iudicati , quindi prevedono che se viene riconosciuta infondata la medesima, la parte soccombente si vede raddoppiare l’entità della condanna pecuniaria ( duplum ).
- Restitutio in integrum : presentata dal pretore quando riconosce che il processo è viziato e ha dato risultati iniqui. Come dice la parola stessa cancella il processo e pone le premesse perché esso venga rifatto da capo. Questo tipo di processo è tipico espressione della forma repubblicana poiché sono presenti privati cittadini, cioè i cives che hanno la funzione di amministrazione della giustizia. Questo assetto cambia quando a Roma finisce la repubblica e nasce un regime autocratico, una dittatura mascherata con Augusto. Questo avrà riflessi nel campo del processo civile per cui dall’età augustea inizierà ad affiancarsi al processo formulare una terza forma di processo privato: la cognitio extra ordinam. L’ordinamento dei giudizi era quello del processo formulare, extra ordinem significa un tipo di processo straordinario che man mano affiancano e sostituiranno il processo formulare con un processo burocratico. Qui non sarà protagonista il pretore e i cives, che sono sudditi e non più cittadini, per cui il processo sarà in mano ad una burocrazia dello stato. Nasce quindi l’appello come atto di supplica nei confronti di chi ha un potere straordinari cioè l’imperatore che cambi la sentenza. Ciò nei secoli si istituzionalizza, cioè non è l’imperatore che interviene, ma questa attività viene demanda u organo che è la cancelleria imperiale che sta a Roma e giudica il grado di appello delle sentenze di primo grado di tutti i tribunali dell’impero. Nascita del processo formulare Nel II sec. a. C. Roma sta diventando un impero, la sua economia si sta trasformando enormemente, sta diventando un’economia commerciale basata su traffici e I commerci a livello mediterraneo che interessa l’Italia e le vare province. Sempre più spesso si causano processi civili tra Romani e stranieri, e sorge l’esigenza di dirimere queste liti che nascono per dare certezza del diritto e delle transazioni economiche. viene quindi istituito un pretore apposito per le liti tra Romani e stranieri e tra stranieri gli stessi stranieri. Il pretor peregrinus ha il problema di elaborare delle forme processuali che si accessibile anche agli stranieri, non può utilizzare l’antico processo delle XII tavole. Quindi esso introduce il processo formulare in cui le parti si presentano davanti al magistrato e espongono le loro ragioni e il pretore scrive la formula. Esso è un meccanismo duttile utilizzabile anche dagli stranieri. Per semplificare il lavoro di chi deve far causa i pretori, per garantire una certa imparzialità e terzietà rende pubbliche gli schemi delle varie formule, ossia i formulari delle azioni rispondono ad uno stesso disegno in relazione allo stesso tipo di diritto. Per cui iniziano ad emanare degli editti all’inizio dell’anno di carica in cui in modo pragmatico elencano le varie formule delle azioni; così che chi deve far causa trova lo schema della formula di azione, cioè uno schema in bianco da compilare davanti al magistrato. A questo punto nasce il problema di diritto sostanziale, ossia la questione di quali norme applicare nell’ambito della giurisdizione pretoria. Nel momento in cui il pretore peregrino di trova a redimerete controversie che nascono dai commerci si trova di fronte ad un problema più grande: agli inizi del III sec. A. C. Il diritto privato romano consisteva nel diritto contenuto nelle XII tavole ossia un corpus di norme che risalivano alla metà del V sec. A.C. Che era espressione di una società, un’economia totalmente diverse da quelli che andavano emergendo nel nuovo scenario storico, cioè un’economia mediterranea in cui diventano dominanti i traffici commerciali. Quindi quel diritto non era più al passo con i tempi, e si averte una sfasatura del diritto privato romano risalente alle XII tavole. In parte questa sfasatura tende ad essere colmata attraverso un’interpretazione evolutiva, quindi interpretando le norme del diritto privato del primo periodo (ius civile). I vecchi prìncipi vengon interpretati cercando di adeguarli ai nuovi tempi. Questo però non basta e creerà problemi di ordine costituzionale nei rapporti trai romani e gli stranieri. Dal punto di visa costituzionale le XII tavole come quai tutto il diritto romano arcaico si applicava solo a coloro che avevano la cittadinanza romana oppure. Quelle comunità che erano legate a Roma da particolari trattati internazionali per cui veniva riconosciuta parità di diritti con i romani ma ciò non vale per larghissima parte per i cittadini delle provincie orientali. Il pretor si trova con carenze di diritto da applicare nelle controverse con gli stranieri. Quindi inizia a strutturare meglio gli editti, non limitandosi a descrivere la formula delle azioni, ma la fa precedere da clausole che sono delle vere e proprie norme giuridiche, nel quale die che tutti coloro che sono all’interno di queste fattispecie, che lui descrive nell’editto, egli darà protezione giudiziaria. In alcuni casi si tratta di estendere i principi del vecchio ius civile anche ai peregrini, quindi c’è un primo intervento dei pretori attraverso l’editto con cui estendono la protezione dell’editto, attraverso la previsione dell’editto. Il problema è che molte esigenze nate dai traffici non erano state considerate nelle leggi delle XII tavole, non potevano essere considerate perché concepite in un’epoca diversa e su scala ridotta. Nascono quindi situazioni nuove e di negozi nuovi, dunque di contratti e di rapporti contrattuali, che si sviluppano nella prassi ma che non hanno ancora una normazione giuridica: sono c.d. negoti della ius gentium. Essi si basano sul consenso delle parti, e su un diritto che viene praticato dai popoli con diversa cittadinanza. Accade che a partire da questi rapporti contrattuali che si sviluppano nella prassi dei commerci e che erano sconosciuti allo ius civile, quei contratti iniziano ad essere regolati negli editti dei pretori. Iniziano ad essere regolamentata una una forma più moderna dei negozi attraverso un contratto base. mentre nelle XII tavole vi erano contratti arcaici che avevano caratteristiche coerenti con l’epoca in cui erano. Ecco, quindi, che nasce una nuova forma di compra-vendita che è la
etio ventitia che è regolamentata negli editti dei pretori. Il pretore prende quindi atto della prassi commerciale e nell’editto scrive al compratore che rispetta una serie di condizione (anche se non ha rispettato il diritto delle XII tavole) in forza del suo imperium gli accorda protezione giudiziari e tutela giurisdizionale attraverso atio empti, scrivendo anche la formula dell’azione. Egli attraverso l’atio venditi protegge invece il venditore. Lo straniero che si trova a commerciare in Italia gode di protezione giuridica, perché l’editto del pretore gli permette ciò. I suoi diritti nascano proprio dalla previsione dei pretori negli editti. Il problema di ammodernare il diritto privato romano fa fronte il pretore attraverso l’editto che in questo modo non contiene solo una regolamentazione processuale, non è solo un Codice di procedura civile, ma fonde le due cose diventando la fonte di regolamentazione delle nuove fattispecie economiche. Gli editti Essi sono un’esigenza per proteggere le ricchezze che vengono portate a Roma. Nel tempo questo fenomeno cresce e si sviluppa e pubblicavano l’editto nella parte iniziale del suo mandato, per esplicare chi e come avrebbero tutelato. Nella prassi i successori non eliminavano gli editti precedenti ma lo prendono come base di partenza e lo migliorano, prevedendo nuove formule e articolando meglio i meccanismi di tutela. Anno dopo anno l’editto cresce fino a che sul finire del I sec. A.c., al tempo di Cesare e Cicerone (noto come avvocato penalista ma portando avanti anche cause civile attraverso il processo formulare), essi non si occupano più solo degli negotia delle ius gentum ma sono una normazione generale del diritto privato che tocca tutte le principali materie del diritto privato, non solo i temi dei contratti e delle obbligazioni, ma anche altri settori del diritto privato come i temi delle successioni e delle eredità. Le XII tavole volevano mantenere l’unità familiare in quanto componente essenziale di quella economia agricola, ormai sorpassata nella nuova società. Nasce il problema della successione tra marito e moglie tra la parità dei figli, o dell’eredita della madre ai figli. Anche in questo caso è il praetor urbanus ad occuparsene, ma comunque collegato al crescere degli editti. Il pretore di Roma non è semplicemente qualcuno che esercita la giurisdizione e applica un diritto esistente ma creano nuovo diritto attraverso i loro editti. Ciò non è strano perché sono una carica politica eletti dall’assemblea popolare che gli consente di agire come legislatori e quindi di creare nuove norme giuridiche. Comincia il pretor peregrinus, ma ben presto anche il pretor urbanus, a cui è rimasta la legislazione tra i cives, inizia a vedere il lavoro del pretor peregrinus e anche se non ne avrebbe necessità inizia ad utilizzare il processo formulare tra i cittadini. Abbiamo quindi un fenomeno dell’estensione del processo formulare ai cives. Ciò viene sancito da una legge (citata da Gaio nel IV commentario dedicato al processo civile) cioè la lex Aebutia (seconda meta del II sec d.c.) essa attribuisce al processo formulare tra cives effetti sul piano del ius civile. Lo ius civile delle XII tavole, ancora valido attraverso interpretazioni innovative, possono farsi valere attraverso il processo formulare. Il risultato è che il pretore urbano, seguendo il pretore peregrinus , si mette a creare diritto attraverso i propri editti e promettendo protezione giudiziaria e delineando la fisionomia delle varie azioni alle quali corrisponde un diritto sostanziale. Le modalità di intervento sono molteplici, in alcuni l’intervento del pretore è più limitato prendendo un principio presente nelle XII tavole e prova ad ampliarne il campo di applicazione. Troviamo così le actione utiles nelle quali le azioni già esistenti vengono applicate a situazioni nuove e diverse, per le quali non erano concepite, attraverso un’estensione analogica. In altri casi impone al giudice di decidere la controversa come se determinati presupposti, in realtà inesistenti, siano venuti in essere ( actione ficticie ). Infine, ci sono casi in cui, nonostante gli sforzi del pretore, non c’è verso di modificale le norme preesistenti e allora decide di crearle dal nulla e attribuire rilevanza giuridica a situazioni di fatto in precedenza non regolamentate ( actiones in factum ) alle quali corrisponde nella formula una intentio in factum, anziché una intentius ad ius. Siamo alla massima estensione del potere del pretore di creare nuovo diritto adeguato alle esigenze dell’economia di questa nuova fase storica. Tutto questo nuovo diritto che si forma gradualmente e progressivamente, attraverso gli editti, gli viene dato un nome per distinguerlo dal vecchio ius civile: ius honorarium ( honores in latino indica le magistrature, le cariche pubbliche i pretori sono una carica pubblica). Tra le opere di Gaio è presente un commentario ancora alle XII tavole, quindi il nucleo più antico non è scomparso ma continua ad avere un ruolo, ma è sopravanzato da questa parte più moderna che è quella dello ius honorarium. Esso sul finire del I sec. a.C. è già delineato sulle sue linee fondamentali e si compone co due editti del pretore urbanus e del pretore peregrinus , che si condizionano a vicenda. Sono gli stessi romani a preferire utilizzare il diritto nato dai commerci internazionali perché maggiormente in linea con i nuovi bisogni. Infine, a questi due editti, se ne aggiunge un altro che ha un ruolo però secondario, ma che è importante nel diffondere le creazioni e le invenzioni dei pretori da Roma a tutto l’impero, che è l’editto provinciale emanato dai pretori delle provincie. Anche costoro all’inizio della loro carica emanano un editto che è ricopiato dagli editti dei pretori di Roma. In questo modo le innovazioni delle innovazioni dei pretori vengono recepite e appiccate nelle provincie dell’impero, garantendo un’applicazione uniforme dello ius honorarium. 2/ Processo di genesi del secondo periodo storico L’ordinamento giuridico i compone di due sistemi: lo ius civile delle XII tavole e il sistema dello ius honorario , basata sugli editti dei pretori, che creano nuovo diritto adatto alla nuova economia.
- i fatti illeciti : un’obbligazione può nascere da un fatto illecito compiuto da un soggetto, e tenuto conseguentemente a risarcire il danno cagionato
- Variae causarum figurae: comprende una serie di atti leciti o illeciti che non sono strettamente riconducibili ai primi due sottoinsiemi. [es. la solutio in debiti , cioè il pagamento del debito, cioè il soggetto credendosi in debito versa una somma di denaro o fa una prestazione non dovuta, esse secondo la giurisprudenza romana non è dovuta da contratto, ma non è neanche un fatto illecito. Ma chi riceve la prestazione deve comunque risarcire il debito. Non si può quindi incasellare in nessuno dei due gruppi precedenti] [es. la negotiorum gestio, o gestione di affari altrui, cioè la gestione di un soggetto che cura gli interessi di un altro senza aver ricevuto una formalizzazione da contratto. Il problema anche qui è che da questo rapporto nascono delle obbligazioni se ad esempio chi ha gestito affari altrui ha anticipato delle spese che vanno restituito ( gerito , colui che gestisce l’affare altrui). Nasce un debito che deriva dalla gestione di affari altrui. Il problema rimane nell’impossibilità di incasellare il fatto nelle due categorie precedenti, perché la gestione è avvenuta di fatto.] Da questi problemi nasce questo sottoinsieme, nel quale rientrano quegli avvenimenti non incancellabili ai paradigmi precedenti. Ciò è importante per il pensiero giuridico romano. Le fonti delle obbligazioni nel nostro ordinamento dono racchiuse nell’art. 1173 c.c. Nel quale viene prescritto che le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico. È chiaro che la sistematica attuale deriva direttamente dalle res cotidianae di Gaio. Il contractus nella sistematica delle istituzioni di Gaio Vi è tutta una realtà da sistemare dare regolamentazione. Ciò vale soprattutto al primo sottoinsieme: il negozio. Esistono varie tipologie di contratti che sono il portato degli interventi dei pretori, ma anche dell’evoluzione di antichi istituti ammodernati e di negozi che hanno origine dalla prassi delle provincie romane (singrafi e chirografi). La giurisprudenza romana deve ordinare razionalmente una vasta fenomenologia contrattuale. La sistematica più famosa è quella che troviamo nelle istituzioni di Gaio. Egli delinea, assieme alla giurisprudenza romana, 4 parti di contratti, 4 sottoinsiemi ulteriori dei contratti, la giurisprudenza procede applicando la logica aristotelica della genus et species. Il risultato sono 4 fondamentali tipologie di contratto:
- Consensuali
- Reali
- Verbali
- Letterali A ciascuno di essi corrispondono delle singole figure contrattuali, e ciascuno di esse è un insieme chiuso nel senso che i contratti che appartengono a ciascuna species sono quelli e soltanto quelli. Gaio ci espone questi contratti esponendoli tutti sullo stesso piano. Nella realtà i pretori cominciano a creare delle forme contrattuali che rispondono alle nuove forme di commerci, prima di tutti ciò avvenne attraverso il pretor peregrinu s che per primo si trova difronte a tutte quelle nuove esigenze della prassi giuridico-commerciale tra romani e stranieri che necessitano di regolamentazione. Il pretor peregrinus per primo inizia a dare vita ai negotia delle ius gentium , cioè ai rapporti commerciali, ai contratti che si diffondono nella prassi dei commerci mediterranei. Questi negotia delle ius gentium (allude a rapporti tra popoli diversi) si manifestano nella sistematica Gaiana attraverso i contratti consensuali. Essi sono importanti perché vanno a regolare tutta una serie di situazioni nell’ ambito commerciale, cioè e più evidente nella empitio venditio. I romani avevo delle forme primordiali per il trasferimento della proprietà, risalenti alle dodici tavole che erano ormai obsolete. La empitio venditio consensuale ha la caratteristica di non avere una forma ma basta che le parti si siano accordate, che rende i commerci e i contratti più agevoli, eliminando ogni ostacolo giuridico. La parte più emblematica di questi contratti è proprio caratterizzata dai contratti consensuali. Nasce un contratto di società come contratto che consente a più persone di mettere assieme maggior capitale per utilizzarli in attività commerciali. La stessa cosa vale per il mandato che assolve un carattere gestorio che è caratteristico di un’economia avanzata. Questo perché consente a chi ha il capitale di affidare a mandatari di concludere contratti giuridici nel suo interesse. Quindi il classico contratto che si proietta in un’economia mediterranea. Un’ ultima innovazione sta nel fatto che questi contratti sono figure tipiche degli insieme chiusi, ognuno ha le sue caratteristiche e non se ne possono aggiungere altre, un po’ per ragioni strutturali, un po’ perché avviene che la vitalità de4gli editti pretori si arresta a causa delle trasformazioni costituzionali. Esiste però la possibilità che nella prassi commerciale le parti creino delle figure contrattuali a nessuna di quelle già previste dagli editti o dai sistemi del ius civile e del ius honorario. In questo caso si parla di contratti innominati cioè privi di un nomen , detti anche contratti atipici. Atipici perché non riconducibili ai tipi di contratti inclusi nella sistematica di Gaio. Anche qui si tratta di venire in
contro alle esigenze delle prassi e di lasciar libertà commerciali alle parti, pur entro certi limiti, di regolare i loro interessi anche creando degli assetti negoziali non assimilabili a nessuno di questo elenco di contratti tipici.
1) Consensuali: [riflessione preliminare] essi potrebbero sembrare paradossali poiché tutti contratti sono
consensuali. Con contrati consensuali si intende che il consenso è l’unico requisito che è richiesto. Essi sono 4: a) Empitio venditio : da cui deriva il contratto modero di compravendita. b) Locatio conductio : locazione c) Mandatum : contratto di mandato d) Societas: contratto di socetà La caratteristica unificante è il fatto di essere a forma libera e non richiedere nessun ulteriore requisito se non il consenso delle parti su un assetto delle parti che risponda alla causa tipica di ciascuno di questi contratti. La causa (concetto fondamentale) significa funzione economico-sociale. Ciascuno di questi contrati è caratterizzato da una specifica funzione, ad esempio dalla compravendita, dalla causa è lo scambio di una cosa con un prezzo. La funzione è lo scambio. Questo tipo di assetto per essere riconosciuto dal diritto e per ricevere quindi tutela giurisdizionale anzitutto dai pretori è sufficiente che vi sia il consenso delle parti. Emptio venditio: È un contratto del ius gentium a effetti obbligatori nato nei rapporti fra commercianti romani e stranieri. Essi nascono nell’ editto del praetor peregrinus, che inizia a proteggere i diritti dei compratori e dei venditori introducendo delle azioni nell’ editto. L’emptio ha una genesi puramente pretoria. Questa più moderna forma di contratto è usata dai cittadini, e arriva quindi al pretore urbano. Le azioni che introducono i pretori: ne troviamo due: il pretore considera la posizione del compratore e quella del venditore per poter tutelare entrambi. Il pretore peregrino parte da zero scrivendo due azioni, scrivendo le formule delle azioni. La formula è il documento scritto dettato dal pretore alla fine della prima fase. Formula della actio ex emptio astratta : aulus agerius = attore che intenta la causa e numerius negidius = colui che viene citato in giudizio. Inizia con la nomina del giudice, è poi inserita una clausola che enuncia il fatto che è alla base della causa, ossia che un soggetto ha acquistato da un altro soggetto un fondo (es.), questa parte si chiamava la demostratio. La seconda parte della formula si incardina sulla frase latin: quid quid.... questa parte da un fondamento giuridico della causa. L’ intentio è dove viene espressa la pretesa giuridica di chi ricorre, in questo caso è formulata in modo molto ampio in quanto viene esplicitato un quid quid quindi un obbligo di dare o facere che trovi fondamento nel contratto interpretato secondo un principio di buonafede che nasce dal fatto per cui si ritiene che in questi contratti le parti non hanno solo l’obbligo di eseguire le prescrizioni contrattuali ma agire secondo buona fede, cioè tutelare i diritti dell’altra parte. Il pretore ordina al giudice di proteggere il compratore sul presupposto che sia intervenuta l’emptio venditio e di proteggerlo nel grado più ampio possibile valutando il comportamento delle parti. Infine, vi è la comnedenatio in cui il pretore si rivolge al giudice. È il pretore che introduce una tutela prima inesistente. I diritti sono riconosciuti attraverso le azioni. Sul piano concreto quello che conta è la possibilità concreta di veder realizzato quel diritto. Accanto all’ actio ex empto troviamo l’ actio ex vendito (nei confronti quindi del compratore). Azione per tutelare il venditore. Aulus agerius è quindi colui che ha venduto e il numerius negidius è colui che ha comprato. Questo oportere (cioè ciò che il citato in giudizio in base al contratto è tenuto a fare) sottintende un obligatio. Le obbligazioni che nascono dal contratto: il contratto ha effetti obbligatori, cioè il contratto è fonte di una serie di obbligazioni per le parti, non ha effetti reali come l’antica mancipatio. Le obbligazioni del compratore è quella di pagare il prezzo della merce che acquista ( pretium solvere ). Questo prezzo deve consistere di norma in una somma di denaro, tuttavia i giuristi romani si chiedevano se fosse ammissibile pagare un bene attraverso un altro bene, su questa opzione i giuristi si sono divisi e argomentate da due scuole principali di giurisprudenza, i Proculiani e i sabiniani, dai giuristi di Proculo e Sabino. I Proculiani sostenevano che nella emptio venditio il prezzo poteva essere assolto solo attraverso il denaro, esattamente contato. I Sabiniani sostengo che il prezzo può essere pagato anche con altri beni, questa teoria non avrà fortuna perché creava una serie di altri problemi, creando però un contratto a ste stante: la permuta. Prevarrà quindi la teoria del Proculiani. La prima obbligazione del compratore è quindi che il prezzo deve essere pagato attraverso il denaro. Le obbligazioni del venditore sono:
- Possessionem tradere : significa che l’obbligazione del venditore è effettuare la tradizio , cioè la consegna della cosa. La tradizio è il negozio attuativo dell’emptio venditio. Qui si aprirà una questione molto complessa: cioè non si parla di traferire la proprietà ma di possederla. Il venditore è costretto a passare la cosa e quindi il possesso e non la proprietà per rendere più facile lo scambio. Il possesso diverrà poi una forma della proprietà pretoria, cioè una nuova forma di proprietà che si caratterizza perché si estende al possesso sulla base di un contratto di
generale, perciò, la garanzia per evizione viene ricompresa anche nella emptio venditio. Già dal II e I secolo a.C. questa garanzia diventa garanzia legale, elemento strutturale del contratto. Paolo vi individua, infatti, un’autonoma obbligazione dell’emptio venditio a carico del venditore.
- Astenersi da comportamenti dolosi Locatio conductio : “Locazione conduzione”, è un contratto che, nel diritto romano, ha un campo di applicazione molto vasto: comprende, al suo interno, tutta una serie di figure contrattuali che nel diritto moderno sono state invece disciplinate in forma separata. La collocazione del contratto di locatio nell’ambito dei contratti consensuali ci dà già un’indicazione abbastanza precisa sulla natura del contratto e sulle sue origini. Questa natura del contratto, che noi possiamo già cogliere dalle Istituzioni di Gaio, ci viene ribadita anche da un altro giurista, Giulio Paolo (età dei Severi, primi decenni del III secolo d.C.). Paolo è uno dei maggiori giuristi di quest’epoca, ed è autore di un Commentario ad aedictum (commento all’editto del pretore), opera molto vasta molti dei cui frammenti confluiscono nel Digesto. Il passo con il quale i compilatori di Giustiniano hanno scelto di iniziare la trattazione del contratto di locazione conduzione è tratto proprio dal commentario di Paolo (riportato nella scheda); qui, il giurista commenta l’editto pretorio nella sua forma definitiva, quella redatta circa un secolo prima da Giuliano, per incarico di Adriano. Paolo, nel commentarlo, appunto, ne coglie le caratteristiche salienti per quanto riguarda il contratto di locazione conduzione, notando che si tratta di un contratto “cum naturalis sit etionium gentium”, che non riguarda lo ius civile, non è circoscritto nel suo campo di applicazione ai soli cittadini romani, ma è un contratto dello ius gentium, che nasce dalla prassi dei traffici commerciali tra romani e stranieri (si tratta di un’indicazione preziosa sulle origini del contratto). La locatio conductio appartiene alla sfera dello ius honorarium, del diritto pretorio, frutto di una regolamentazione che viene introdotta dal pretore peregrino per disciplinare un negozio che si era diffuso nella prassi dei commerci mediterranei tra romani e stranieri. Lo sviluppo del contratto segue dunque lo sviluppo generale che caratterizza tutti i contratti consensuali. Tra il III e il II secolo, la locatio conductio prende forma nella sua regolamentazione giuridica nell’editto del pretore peregrino; entro breve tempo si diffonde anche nei negozi tra cittadini romani, e quindi il pretore urbano, a sua volta, introduce la locazione conduzione nel proprio editto. Il tutto, poi, qualche secolo più tardi, finisce riordinato nell’editto definitivo predisposto da Giuliano per volontà di Adriano (quello poi commentato da Paolo). Essendo questa la genesi storica del contratto, è facile capire il seguito del passo di Paolo, che contiene un chiaro riferimento alla sistematica gaiana, dove ci dice che il contratto non verbis, sed consensu contrahitur: è un contratto che si bassa sul mero consenso, caratterizzato da un’assoluta libertà di forme, in cui cioè il consenso, comunque manifestato nelle forme più confacenti alle esigenze delle parti, è di per sé requisito sufficiente alla sua conclusione (confermando esattamente quello che scriveva Gaio, qualche decennio prima, nelle Istituzioni: consensu fiunt obligationes in emptionibus venditionibus, locationibus, conductionibus, societatibus, mandatis). Questa concezione dei contratti consensuali è poi ribadita in età bizantina nelle Istituzioni di Giustiniano. La prima parte del testo riprende esattamente il passo di Gaio (nel Digesto ci si modella principalmente proprio sulle Istitutiones gaiane). C’è poi una serie di aggiunte originalmente giustinianee. Inoltre, in linea di continuità con l’insegnamento della giurisprudenza classica, Giustiniano ci ribadisce il fatto che i contratti consensuali sono quelli nei quali è garantita la massima libertà negoziale alle parti, per cui non è necessaria la forma scritta, né che le parti siano presenti, per concludere il contratto (è sufficiente scambiarsi una lettera, od utilizzare un nuntium, un portavoce). Diventa ora necessario soffermarsi su un altro aspetto importante, fondamentale per poi studiare in dettaglio la struttura della locatio conductio. È vero che basta il consenso, dal punto di vista delle modalità di conclusione del contratto. Tuttavia, ciò comporta che il consenso debba cadere su un accordo, su un assetto negoziale, che risponde esattamente alla tipologia di ciascun singolo contratto consensuale: l’accordo deve essere su un assetto negoziale di interessi la cui funzione concreta sia esattamente coincidente con quella del tipo astratto. In pratica, ciò significa che il consenso deve essere su un contratto che, nelle sue concrete disposizioni, nel suo contenuto, sia riconoscibile proprio come locatio conductio. Deve coincidere con la funzione tipica (la causa) del contratto stesso: è vero che basta il consenso, ma questa semplificazione da un lato, dettata dall’esigenza di favorire gli scambi commerciali, comporta, sul piano della costruzione giuridica, diventa decisiva la causa (si tratta di contratti causali). La causa è la funzione economico-sociale del contratto. Nei contratti consensuali, il consenso, liberamente manifestato nelle forme più varie, deve avere ad oggetto un assetto di interessi concreto che coincida con la causa specifica di quel dato contratto (con la sua causa tipica che mi consente di riconoscere la tipologia di contratto consensuale). Ciò comporta che, nei contratti consensuali, in quanto contratti causali riconoscibili sulla base della loro funzione economico-sociale, diventa indispensabile individuare il profilo causale di ciascun contratto. Nella compravendita, questa individuazione è semplice: scambio della cosa contro il prezzo. Il problema è un po’ più complesso nel caso della locazione conduzione, che ha un profilo più complesso in quanto assolve più funzioni diverse. Per questa ragione dobbiamo soffermarci su un altro aspetto che i giuristi romani individuano come una caratteristica propria dei contratti consensuali, in quanto concorre in modo determinante, decisivo, a definirne il profilo causale. Questo aspetto ci viene sintetizzato molto
bene nella seconda parte del passo delle Istituzioni di Giustiniano: (parte in grassetto) il profilo che concorre a caratterizzare la causa dei contratti consensuali è il fatto di essere contratti a prestazioni corrispettive. C’è un rapporto di corrispettività tra le obbligazioni di una parte e dell’altra. Questo è molto evidente nella compravendita: c’è questo rapporto perché le obbligazioni sono a carico di entrambe le parti, per cui il compratore paga il prezzo ed il venditore è tenuto, tra le altre cose, a consegnare la merce. Dunque, è facile capire che c’è un rapporto di corrispettività tra le azioni (il pagamento del prezzo non è fine a se stesso, ma è concatenato alla ricezione di un bene in cambio). A questo rapporto di corrispettività che lega le obbligazioni delle parti, i giuristi romani danno un nome (dal greco): sinallagma, quel rapporto che caratterizza determinate figure contrattuali nelle quali le obbligazioni di una parte sono in funzione di quelle dell’altra parte. Il sinallagma diventa l’elemento qualificante della causa del contratto consensuale. Noi siamo quindi in grado di riconoscerli perché il loro aspetto di interessi è di natura commutativa, prevede cioè obbligazioni a carico delle parti riconducibili a quella determinata causa. Dietro vi è un problema molto concreto: si tratta di vedere a quale schema astratto è riconducibile quello che si verifica nella pratica. Nella locatio conductio, il sinallagma si sviluppa su due obbligazioni: c’è l’obbligazione di pagare un corrispettivo da una parte ( merces , mercede, somma di denaro; è diverso da merx, la merce), mentre dall’altra c’è invece un’obbligazione che consiste in un’attività a carico dell’altra parte, che può consistere in un rem locare (locare qualcosa), in un operas locare (mettere a disposizione la propria attività lavorativa), od in un opus faciendum conducere (attività rivolta alla realizzazione di un manufatto o alla prestazione di un servizio). Tutto questo ci porta ad individuare tre forme di locatio conductio che vengono convenzionalmente indicate con le espressioni:
**_- locatio rei (rem locare)
- locatio operis (opus faciendum conducere)_** PREMESSA: questa terminologia non è stata creata dai giuristi romani, ma si deve ai giuristi medievali; è una sorta di spiegazione, una sovrapposizione più tarda, che noi utilizziamo per maggiore chiarezza. - La locatio rei è la più semplice: corrisponde al contratto di locazione previsto dall’articolo 1571 del nostro Codice civile. Si tratta della locazione di una cosa a fronte del pagamento di un corrispettivo, ossia il contratto in base al quale una parte (in questo caso il locatore) mette a disposizione di un’altra parte (il conduttore) un bene, affinché il conduttore lo utilizzi, per un dato periodo di tempo con l'obbligo di restituirlo alla scadenza del contratto (c’è un termine temporale), a fronte del pagamento di un corrispettivo (il conduttore ha a sua volta l’obbligazione di pagare periodicamente, a scadenze predeterminate: è il canone di locazione). La locatio rei può essere utilizzata per i fabbricati ( inquilinus) e per i terreni ( colonus , beni produttivi). Nel diritto moderno, il contratto di affitto in senso giuridico riguarda i terreni. Una regola che il diritto romano collega a questo è “ emptio tollit locatum ”: cosa succede se chi ha dato in affitto una res, a un certo punto la vende? Quali ripercussioni ha il fatto che il locatore venda il bene sul rapporto di locazione? La risposta sta nella massima latina: la compravendita determina lo scioglimento del contratto di locazione, per cui il conduttore non può pretendere di conservare la cosa in pendenza del contratto, se nel frattempo interviene una vendita. Questo, però, non significa che non ci siano garanzie a riguardo: dato che il locatore si era obbligato a garantire al conduttore l’utilizzo della cosa, il conduttore ha il diritto al risarcimento dei danni che abbia subito per non aver potuto utilizzare il bene per tutta la durata del contratto (nel diritto moderno, la vendita non scioglie automaticamente il contratto). Naturalmente, come per la compravendita, anche per la locatio conductio noi troviamo, nell’editto pretorio, due azioni: una a tutela dei diritti del locatore, una a tutela dei diritti del conduttore. Il modo attraverso il quale il pretore costruisce nell’editto, dal punto di vista giuridico, queste figure contrattuali è sostanzialmente lo stesso: abbiamo una clausola introduttiva in cui il pretore descrive le ragioni per le quali intende accordare tutele giurisdizionali a determinati contratti, e poi segue lo schema di base delle formule delle azioni (dato che abbiamo appena detto che è un contratto sinallagmatico, con obbligazioni a carico di entrambe le parti). Se ci sono obbligazioni da entrambe le parti, ci devono essere anche azioni da entrambe le parti: un’azione per i diritti che ha il locatore ( actio ex locato , che porta in giudizio le obbligazioni gravanti sul conduttore), ed una per quelli del conduttore ( actio ex conducto , con la stessa funzione). Queste azioni si basano sul principio della buona fede: le obbligazioni che gravano sulle parti vanno interpretate alla luce di un principio di buona fede (esattamente sottinteso dall’ex bono et aequo). Le parti non si devono limitare a leggere in modo formalistico il contratto, non sono obbligate solo a quanto riportato nel contratto, ma a tutto ciò che deriva dal contratto posto in essere secondo il principio di buona fede. Tutto questo si riflette in maniera puntuale nell’ intentio (parte in cui si esprime la pretesa giuridica che chi fa causa vuol vedere soddisfatta) della formula ex locato ed ex conducto. La locatio rei è
Se l’obbligazione di pagare il compenso manca, si andranno a configurare altre tipologie contrattuali tipiche (come può essere un comodatum o un depositum ) o forme di contratti innominati (c.d. contratti atipici: contratti che non rispondono ad alcuna forma prevista dalla legge). La locazione si tratta dunque di un contratto con un ambito applicativo estremamente vasto. La locatio del d. romano finisce con l’includere al suo interno degli assetti negoziali molto diversi tra loro (come sono quelli della locatio rei, locatio operis, locatio operarum che rispondono a funzioni economiche sociali fra loro molto differenziate). È anche la ragione per quale nei codici moderni si è preferito frammentare la relativa disciplina; di fatti, la locazione nel d. moderno è finita a determinare una parte minoritaria rispetto a quella che era la disciplina romana perché s’identifica la locazione come locatio rei. Si sono poi configurate altre figure contrattuali diverse da quelle previste dal d. romano, come l’appalto/il lavoro subordinato/il trasporto -> vi è stata una suddivisione della locatio romana in diverse figure separate. Non è stato sempre così: questa è la soluzione seguita dal CC del 1942. L’Italia ha avuto 2 codici: il primo risale al 1865, al quale è subentrato quello del 1942. Il codice del 1865 riprendeva il Code Napoleon del 1805 (tutt’ore vigente in Francia) che ancora conserva le 3 forme di locazione. Solo nel 1942 si è ridisegnata la locazione e di fatto si ruppe l’identificazione della disciplina romana. Questa figura contrattuale ha avuto uno sviluppo storico complesso. Anche nel codice spagnolo –che è anch’esso un codice 800esco, in parte influenzato da quello francese – la locazione ancora conserva in maniera fedele l’impostazione che risaliva alla locatio conductio del d.romano. Mandatum: Uno dei confini/punti di contatto che presenta la locatio conductio ha a che fare con il mandato. Il problema si pone per tutte quelle attività che sono eseguite senza un corrispettivo inteso come merces. Ciò è proprio parte caratterizzante del mandato. Il mandato è il contratto mediante il quale una parte, detta mandante, da un incarico al mandatario di eseguire una data prestazione per suo conto ed eventualmente anche in suo nome. La caratteristica è quella di non prevedere un corrispettivo. Il corrispettivo viene ammesso solo come elemento accessorio che non va a snaturare il profilo causale del contratto. Anche nel mandato possono entrare diverse attività, le quali sono attività, in linea di massima, intellettuali/che hanno per oggetto un opus facendum /risultato materiale, come nel caso della locatio operis, o una prestazione di servizio come il trasporto. Di qui vi è stata una riflessione della giurisprudenza romana per tracciare il confine tra la locatio conductio e il mandato. In definitiva, la differenza tra una locatio conductio e il mandato (che prevedono entrambi una prestazione svolta da un’altra parte) risiede nel confine individuato dalla prassi giurisprudenziale che si sostanzia nel carattere intellettuale della prestazione che si va a svolgere e che va a distinguere, dal punto di vista ideologico, le prestazioni dei salariati nella locatio operarum rispetto alle professioni individuali_. Il discrimini_ risiede nella natura della prestazione che nel caso del mandato si individua come “intellettuale” o come un’attività giuridica (si pesi all’incarico – per cui verrà ampiamente utilizzato il mandato – di concludere un contratto per conto del mandate). Nel III e il III sec ac/in una fase successiva, si inizierà ad ammettere nel mandato (non più a titolo gratuito) un honorarium (non più merces ). Ciò spiega il motivo per cui per distinguere i contratti si fa riferimento sulla natura del contratto. il mandato nel nostro codice è un atto in cui una parte si preoccupa di compiere uno o più atti dell’altra parte. Il mandato è uno dei tipici, negozio gestorio, cioè quel tipo di negozio attraverso il quale incarico un’altra persona di svolgere una determinata attività per mio conto e nel mio interesse. In ogni ordinamento po' esservi l’esigenza di farsi sostituire nel compimento di una data attività. [ad es. per una persona malata o una persona è lontana per motivi di lavoro, in un processo o nella manutenzione di un bene ecc.] L’incarico assunto da chi svolte la funzione del mandatario è il mandato. Ci troviamo in presenza di una serie di situazioni in cui un altro soggetto compie uno o più atti per nostro conto. In origine questa problematica di farsi sostituire avveniva attraverso un altro negozio gestorio , che rientra nella prassi economica e giuridica che si indica agire per conto altrui : negotiorum gestio****. Essa differisce dal mandato per il fatto che non è un contratto che si perfeziona nel momento in cui il soggetto incaricato intraprende la gestione dell’incaricatario. L’accordo tra le parti non aveva però una natura contrattuale e le obbligazioni che ne conseguivano discendevano non dal contratto ma dal fatto di aver iniziato la gestione. Da ciò derivava una serie di conseguenze, tra cui quella di rimborsare le spese del gestore non essendo un contratto finisce tra le causarum figure di Gaio. Il primo punto è il fatto che in una fase più risale esiste questa esigenza ma il tutto non ha forma contrattuale ma si basa sul compimento dell’atto stesso. È quindi una fase più rudimentale e ritenuta al tempo sufficiente. Ad un certo punto nel III sec. attraverso i mutamenti socioeconomici, le nuove esigenze portano ad un rinnovamento di questa figura e di disporre sempre più di persone che abitualmente si occupano degli affari altrui. La vecchia forma della negotiorum gestio non basta più e viene introdotto il mandato, attraverso una contrattualizzazione tra gestore e gestito. Si crea così un nuovo negozio gestorio che ha una strutta più evoluta. Il mandato è un contratto frutto di una libera scelta delle parti. È facile intuire che al pari degli altri contratti consensuali, il mandato trova la sua fonte normativa nell’editto pretorio, il mandato è introdotto attraverso i pretori che introducono due azioni poste a presidio e a tutela dei due soggetti: il mandante (colui che da l’incarico e il mandatario (colui che accetta l’incarico). Queste due azioni prendono il nome di actio mandati directa , che tutela i diritti del mandante e actio mandati contraria , che
tutela i diritti del mandatario. Anche qui la forma dell’azione viene mantenuta così come la formula mandati directa che inizia con una demostratio , si descrive il fatto alla base della causa, ne consegue che tutti gli obblighi sono coperti, anche tenendo conto del principio di buona fede, tu giudice condanni o assolvi la parte chiamata in giudizio. Nelle istituzioni Gaio richiama attenzione su un primo aspetto che va a denotare tutti i contratti consensuali, ossia il fatto di essere contratti sinallagmatici, contratti che sono fonti di obbligazioni a carico di entrambe le parti. La causa è quello che identifica il contratto che non ha altri requisiti se non il consenso, e quindi si riconosce per la causa, per il motivo per cui si assolve, che nel caso del mandato è la gestione. Primo aspetto è la corrispettività delle obbligazioni, cioè per entrambi le parti. Dal testo normativo dell’editto si passa alla riflessione giurisprudenziale e alla riflessione teorica del mandato, Gaio insiste che le obbligazioni a carico di entrambe le parti, sono racchiuse e eseguite secondo il principio di buona fede. In contratto va inteso proprio secondo questo principio e le prestazioni devo eseguirsi secondo buona fede. Significa che la tutela giudiziaria viene esteso il più possibile. Ciò ci è ripartito anche da Cicerone nel I sec. A.C. ciò significa che già al suo tempo i concetti erano stati messi appunto dalla giurisprudenza romana e avevano raggiunto un livello assai avanzato sulla base dell’interpretazione degli editti pretori. Le obbligazioni che nascono a carico del mandante e del mandatario: obbligazioni del mandatario: compiere l’attività gestoria convenuta, è una tipica attività giuridica che ha come oggetto la conclusione di un altro contratto [ad esempio una compravendita]. Nasce però il problema di come si deve uniformare il comportamento del mandatario: la diligentia , cioè deve essere diligente nello svolgimento del mandato. [Il mandatario deve ad esempio fare attenzione che la cosa comprata non abbia vizi]. Entra in gioco poi il grado di determinatezza del mandatario, tanto più sarà la libertà lasciata al mandatario, quanto più è importante la diligenza usata da esso. Il mandatario può anche fissare dei limiti ben precisi, ma non può del tutto togliere un’autonomia del mandatario, poiché altrimenti si avrebbe un nuncius. La seconda obbligazione è quella di rimettere al mandante quanto conseguito dall’attività gestoria attraverso dei negozi interni. Il bene è comprato a nome del mandatario e questo è poi tenuto a ritrasferire il bene al mandante. Quest’ ultimo può pretendere che il mandatario gli rimetta il bene. [se il mandatario vuole tenere il bene, avendo comprato il bene in forza di un mandato, anche se compare come compratore in realtà è obbligato a rimetterlo al mandatario. Caso più semplice è se il mandatario si astata incaricato di vendere un bene, e ovviamente non può tenere la somma ma deve restituirla al mandante]. obbligazioni del mandante: esse sono diretta conseguenza della natura del contratto, l’obbligazione del mandante è quella di tenere di tenere indenne il mandatario da ogni onere o ogni spesa che il mandatario ha utilizzato per eseguire il mandato. Questa obbligazione piò essere eseguita in due modi: mettendo a disposizione preventivamente i mezzi necessari per il compimento del mandato [se il mandatario è stato incaricato di comprare un immobile, il mandatario gli mette a disposizione le somme necessarie per eseguire l’incarico]; altra possibilità è che il mandatario anticipi le somme e il mandante sarà tenuto a rimborsare al mandatario ciò che questi ha anticipato, se non lo fa il mandatario ha a disposizione l’actio mandati contraria. ciò per dare sicurezza ai cittadini che si avvalgono di questi strumenti che sanno di essere tutelati. Se questo meccanismo non funziona si traduce in un ostacolo alla sicurezza dei traffici e al benessere economico. Mandato con o senza rappresentanza: il mandatario agisce per conto e per l’interesse altrui ma in nome proprio, [quando va a comprare un bene esso viene comprato a nome del mandatario], vi è però anche la possibilità del mandato con rappresentanza , in quel caso il mandatario non agisce solo nell’ interesse altrui ma anche in nome altrui, in questo caso il mandato diviene un procurator, comunicando all’altra parte di agire per il mandante. Il mandato ha subito un’evoluzione storica nell’ambito dell’esperienza giuridica romana. Ha fatto apparizione nel III sec. A.C: ma poi ha subito una serie di trasformazione che lo hanno portato alle radici del mandato moderno. È da giuristi come Giulio Paolo che insiste sull’aspetto della sua gratuità di questo contratto. Egli ci dice che se il contratto non è a titolo gratuito non può essere chiamato tale. Paolo ci dice che il mandato trae le sue origini ( ex officio atque amicitia =) cioè dai doveri che trovano la loro ragione non nella ragione giuridica ma etico e morale, in cui rientrano una rete di rapporti sociali, per cui certi comportamenti fossero doverosi in termini etici, di collaborazione. Vi è un’opera di cicerone che si intitola de officis , per rimarcare l’importanza del rispetto degli obblighi etici e morali. Il mandato si presta a svolgere l’obbligo del mandatario per doveri etici e morali. La conseguenza è che ( contraium ergo est officio merces ) = non vi è un corrispettivo per questa mansione, nel caso di un corrispettivo non si ha un mandato si ha una locazione e conduzione ( locatio conductio operis ). Questa riflessione di Paolo ha valenza storica, chiaramente nel digesto, dov’è riportata la testimonianza, i giuristi ritagliano alcune parti del commentario, questo modo di procedere decontestualizza il discorso di paolo e tende ad accentuare su questo concetto dell’officium e dell’amicitia , quindi in realtà questa distinzione è si veritiera ma il passo di Paolo ci dà un’immagine del mandato delle origini. Questo contratto ha un’enorme diffusione nella prassi e si presta a moltissime applicazioni, nel campo dei commerci
non ancora contrattuale, ercto non cito = arcaismo il proprietario non era dominus ma erctus e quindi ertco alluda a più proprietari, cito = significa diviso quindi non diviso; unione tra più proprietari in un regime di non divisione, proprietà indivisa tra più soggetti.). l’origine di questo negozio è antichissima e esisteva la possibilità che alla morte del pater familias che aveva più figli o figlie in potestate, tutti questi erano eredi, quindi il consortium ercto non cito era una forma ereditaria comproprietaria che aveva due regole: lo ius proibendi e lo transitus legalis****. I l primo significa che ciascuno dei comproprietari poteva mettere una sorta di veto sull’atto di disposizione posto in essere da uno dei comproprietari. Il secondo riguarda l’ipotesi opposta, cioè il caso in cui uno dei comproprietari acquisti un bene da un estraneo, in virtù di questo negozio, il bene acquistato dal singolo diviene di proprietà anche degli altri. Sul regime di questo consorzio interviene la legge delle XII tavole, regola qualcosa già esisteva prima, ossia la possibilità di sciogliere questo consorzio, esso infatti poteva sciogliersi attraverso un’azione divisoria, un giudizio divisorio: arcio familiae exciscundere****. Il giudice poteva assegnare a proprietà individuale la proprietà che prima era condivisa. Le XII tavole inoltre introduce la possibilità, utilizzando una delle legis actiones in tribunale, la possibilità di stabilire il consotium anche tra estranei. Nel V se. si dà la possibilità che degli estranei creano questo consorzio tra loro, per finalità diverse e che rispondono a esigenze economiche. Alcuni riferimenti sono nella lex icinia de aventino publicando tra le principali rivendicazioni della plebe, ci sono le terre da coltivare e costruire le case, quindi tra le massime conquiste c’è il fatto che il colle Aventino viene destinato alla plebe per essere edificato. Il colle comportava che le case venissero costruite lungo la pendenza del colle che era stato diviso in vari lotti, essendo disposti lungo i crinali del colle, per sfruttare al massimo lo spazio da edificare molte case vennero costruite una sopra l’altra. Questo fatto poneva un problema giuridico che è quello della proprietà dei luoghi comuni. Veniva quindi utilizzato il consorzio ercto non cito come consorzio tra sconosciuti, quindi diviene lo strumento con cui si potevano realizzare azioni di comproprietà. È un negozio di società ma che non ha scopo lucrativo. È evidente che questo negozio del diritto arcaico rappresenta l’antecedente della societas ominium bonorum. Ciò viene confermato dal regime della societas omium bonorum , ossia già ai tempi di Gaio troviamo il trasitus legalis , il fatto che la proprietà passa automaticamente se uno solo compra. La societas unius negotiationis , invece, ha tutt’altra origine storica, ci riconduce a scenari completamente diversi. È infatti una società commerciale a finalità di lucro. Quando è che si avverte l’esigenza di questo tipo di società? Quando, a partire dal III secolo a.C., si assiste allo sviluppo dei commerci su scala mediterranea, e quindi, sempre più, nella prassi, coloro che hanno i capitali da investire hanno la necessità di metterli insieme per fare affari. È una figura contrattuale che si afferma nella prassi dei commerci mediterranei, per consentire a più persone di svolgere un’attività imprenditoriale, conferendo loro determinate risorse (persone non per forza solo romane; il contratto di società, come contratto consensuale dello ius gentium , è aperto anche ai peregrini). Dunque, il contratto della societas unius negotiationis nasce nell’ambito degli editti pretori, e in particolare nella giurisdizione dell’editto del praetor peregrinus , il primo a farsi carico di disciplinare determinati rapporti contrattuali, che trovavano la loro origine nella prassi dei commerci mediterranei. Quindi, la societas unius negotiationis viene introdotta dagli editti dei pretori (prima peregrinus e poi urbanus ), usando la solita tecnica utilizzata dai pretori stessi, ossia promettendo protezione giurisdizionale a coloro che avevano sottoscritto un contratto consensuale di società, e subito dopo delineando nell’editto la formula-tipo della relativa azione: è l’ actio pro socio. Negli altri contratti consensuali, abbiamo sempre due azioni, a seconda della posizione delle parti. In questo caso, bisogna considerare la conformazione del contratto, in cui non c’è una differenziazione tra i vari soci, ma sono tutti sostanzialmente sullo stesso piano nei confronti del vincolo della società. Dunque, l’azione è unica. Lo schema è sostanzialmente strutturato secondo la sequenza tipica: demonstratio, intentio, condemnatio. Tra le ultime due, però, c’è un’altra clausola: sono infatti aggiunte le parole “ dumtaxat quod numerius negidius facere potest ”: è la taxatio, clausola di limitazione dell’entità della condanna. Con l’inserimento di questa clausola, il pretore limita la condanna all’attivo patrimoniale del convenuto. Per cui, il giudice non potrà condannare il convenuto genericamente, ma potrà pronunciare la sentenza solo nei limiti dell’attivo patrimoniale del convenuto; il che comporta una limitazione dell’azione esecutiva, e il fatto che il socio non sarà soggetto a fallimento personale. Quindi, in un certo senso, è un’azione che tende a tutelare, limitare la responsabilità del socio: è un’azione che, in qualche modo, protegge la posizione del socio nei confronti dei creditori della società. Questo perché si voleva incentivare l’utilizzo dello strumento societario, visto come qualcosa che andava a beneficio dell’economia. Se io limito le conseguenze, impedendo il fallimento del socio, incentivo il fatto che le persone investono i loro patrimoni in attività imprenditoriali. Questa caratteristica dell’actio pro-socio prende il nome di beneficium competentiae.
Vi posso essere per la scoietas omium bonorum due soluzioni: rilevanza esterna o non rilevanza esterna. 1) ciò che fa un socio, che rientra nell’interesse sociale automaticamente vincola anche gli latri. Ciò significa che il terzo che ha fatto contratto ad uno sei soci può far causa non solo al socio con il quale ha contrattato ma con tutti 2) se invece si mette la regola della non rilevanza sociale, per cui se uno agisce per la società prestando dei soldi gli saranno rimborsati dagli altri soci ma all’esterno configura solo lui, con la conseguenza che se il terzo ha dei crediti può intentar causa solo nei confronti del socio con il quale ha contrattato. Con questo problema della rilevanza esterna se ne incrocia un altro: quello della personalità giuridica. Con questo termine si intende una capacità ad un ente di essere titolare di situazioni attive e passive, cioè diritti reali e di credito e debito. Nel mondo del diritto quando gli ordinamenti raggiungono un livello di sviluppo adeguato si pone il problema di riconoscere la capacità di essere titolari di situazioni giuridiche non solo a persone fisiche, in carne ed ossa, ma anche ad enti astratti e incorporali. Questo problema investe le società e nel campo del diritto pubblico e in relazione alla capacità del diritto privato degli enti pubblici i municipia, cioè i comuni, che non sono persone fisiche ma sono i titolari di beni come le persone fisiche. Questo problema delle società è rilevante in quanto, una società che è riconosciuta come entità giuridica ha obblighi nei confronti dei terzi. Se la società ha capacità giuridica è la società che può essere proprietaria di cespiti, quindi dei debiti o crediti, non rispondono i singoli soci ma la società in quanto personalità giuridica. Ciò influisce sui terzi che se hanno un credito della società devono far caso non ai singoli soci ma alla società. Cò ha un assetto importantissimo in quanto consente che la società risponda con il proprio patrimonio delle conseguenze economiche della società. questi problemi sono stati risolti attraverso diverse soluzioni nei secoli. Nel caso della rilevanza sembra aver preso campo la regola della non rilevanza esterna, la regola è che il contratto di società crea dei vincoli solo tra i soci per cui il contratto non ha rilevanza eterna e il terzo può agire solo contro il singolo socio. È chiaro che questa regola va bene per le società più semplici, perché più grande è la società più si ha bisogno dell’istituto opposto cioè della rilevanza esterna. Troviamo quindi una serie di regole elaborate dalla giurisprudenza romana che riguardano due tipologie di società, che giustificano due regimi opposti di rilevanza esterna: società tra banchieri e società tra armatori. ( in questo caso si usa la rilevanza esterna). Si tratta di due settori economici molto importanti, i banchieri (argentari) e gli armatori, (gli esercitores ). La regola che si applicava era quella della solidarietà, ossia per i debiti di una società di banchieri e armatori rispondono in solido tutti i soci. Il terzo quindi può far causa a tutti i soci.
Capacità giuridica
Successivamente, si va anche oltre a questo, a cominciare dal campo delle societates publicanorum (società di privati); i publicani i pubblicatori erano coloro che prendevano in appalto la realizzazione di determinate opere, o l’esecuzione di determinati servizi (appalti pubblici, rifornitura delle armi durante le guerre e fino all’età giulio-claudia e oltre, fin quando non si costituisce il fiscus avevano anche il compito di riscuotere le tasse veniva dato in appalto a determinate società. Esse non erano società di basso livello, ma che avevano numerosi soci, un capitale importante, una struttura interna articolata e quindi a queste società viene riconosciuta una vera e propria personalità giuridica. Ciò significa che diventano dei veri e propri enti che hanno personalità e patrimonio distinto rispetto ai socii. Questo concetto viene espresso con corpus habere, la società è come se avesse un corpo. Ciò ci viene detto da Gaio nel commentario delle istitutiones , parlando le società che si occupavano delle saline. La tendenza del riconoscimento della capacità giuridica ad un certo punto, la giurisprudenza del II e III sec. si avvia soluzioni di portata giurisprudenziali. Qui è doveroso richiamare i passi di Ulpiano e Fiorentino, in particolare su quest’ ultimo, si sofferma sulla funzione del fideiussore, cioè il garante, che riguarda un patrimonio che non è di nessuno perché il proprietario è morto ma i destinatari non hanno ancora accettato. Ripartizione dei profitti e delle perdite: partis lucris e partis danni riguarda la societas ominius bonionium : nelle società commerciali la regola di base è che i profitti erano ripartite in parti uguali o proporzionalmente ai conferimenti dei soci. È chiaro che la questione dei guadagni e delle perdite in una società imprenditoriale facilmente diventa la questione fondamentale. Nella prassi accadeva che i soci, all’atto di stipulare la società ci scrivevano e facevano accordi integrativi per stabilire come ripartire profitti e perdite. Dal punto di vista giuridico significa che introducevano nel testo del contratto un patto o più pacta , cioè delle pattuizioni, o clausole aggiunte, con cui dettavano una serie di regole per partire perdite e profitti. Nella prassi spesso capitava che prevedevano criteri diversi, parti diverse di ripartizioni diverse dei guadagni tra i soci. Già nel periodo tardo repubblicano si pone il problema se questi patti erano leciti e validi. [premessa]^ la possibilità di inserire parti
Questo mutamento dello status personale del socio determina l’estinzione della società, o il venir meno del vincolo sociale rispetto al socio che muore o subisce la capitis deminutio (ferma restando la possibilità degli altri soci, in accordo, di continuare a rimanere in società). Analoga è la situazione in cui ci siano conseguenze non nel socio in quanto persona, ma nel suo patrimonio. Ci sono due ipotesi:
- Publicatio bonorum, (da sola o irrogata in un processo civile), cioè la confisca del patrimonio del socio - Bonorum venditio, (processo civile) che interviene quando vi sia l’esecuzione sul patrimonio di un socio che prende il suo patrimonio per ragioni indipendenti dalla partecipazione nella società che ha però come conseguenza l’estinzione del rapporto di società del singolo socio
2) Reali: anche qui l’espressine potrebbe essere ingannevole. Reali allude al latino res. Si caratterizzano in quanto i
contratti di questo gruppo si perfezionano attraverso un atto che prende il nome di traditio rei , ossia la consegna di un dato bene. Significa che non basta l consenso delle parti e l’accordo di esse ma è necessaria un’attività ulteriore che consiste nella traditio rei, ossia nella consegna del bene oggetto de contratto da una parte all’altra. a) Mutuum (mutuo): ossia il contratto in forza del quale un soggetto mette a disposizione di un altro soggetto una somma di denaro oppure una quantità di beni fungibili con l’obbligo di chi riceve la somma di restituirla dopo un certo periodo di tempo. Il contratto sorge nel momento in cui la somma data a credito viene consegnata al debitore il quale dopo un certo periodo dovrà restituire. b) Depositum: la traditio è comune al contratto di deposito, con il quale un soggetto, il depositante, consegna un dato bene ad un altro soggetto, il depositario che si impegna a riconsegnare l’oggetto al depositante. Anche qui non basta il consenso ma il contratto viene in essere quando il depositante consegna il bene da costudire al depositario, in quel momento si perfeziona il contratto e nascono le obbligazioni a carico delle parti. c) Comodatum : Stesso discorso vale per il comodato o prestito d’uso, in contrapposizione al mutuo che è un prestito di consumo, che ha ad oggetto un bene infungibile. Nel mutuo non si restituisce lo stesso bene (i soldi) con il comodato si restituisce lo stesso bene. (Es. il comodato di un immobile si perfeziona quando il comodante consegna il bene al comodatario). d) Pignus : lo stesso meccanismo riguarda il pignus datum o pegno che si perfeziona con la consegna di un bene dato in garanzia di un diritto di credito. In antico al gruppo dei contratti reali apparteneva la fiducia , che però cade in desuetudine] Mutuo: [guarda prima stipulatio] La stipulatio ha diverse applicazioni; per via di questa sua astrattezza, nella sua forma si possono realizzare assetti negoziali altrimenti propri di contratti aventi contenuto/causa tipica, come i contratti consensuali e i contratti reali. Il mutuo è per eccellenza il contratto che assolve alla funzione di prestito di consumo. L’esempio più tipico è quello del mutuo di una somma di denaro che comporta che chi la riceve in prestito la può spendere, salvo l’obbligo di restituire entro un dato tempo, in un’unica soluzione o a rate, l’importo ricevuto. Questa è a grandi linee la definizione del contratto di mutuo, che è un contratto reale, ossia rientra nella categoria di quei contratti che si perfezionano con la consegna della somma. Tuttavia, il discorso in realtà si complica perché, nel diritto romano, esistono due forme di mutuo, ossia si distingue tra mutuo formale e mutuo informale. Quello che noi chiamiamo mutuo informale è il mutuo vero e proprio, ossia il mutuo come contratto reale, e dunque il mutuo che si perfeziona con la dazione di una somma di denaro (che ovviamente presuppone un accordo delle parti); accordo che però non è di per sé sufficiente, ma si richiede, come abbiamo visto essere tipico per i contratti reali, questo atto ulteriore costituito dalla traditio della somma di denaro. C’è chi presta il denaro e lo consegna all’altra parte, e questa, che è poi tenuta a restituirlo: il contratto si perfeziona con la consegna della somma mutuata. Nel mutuo come contratto reale, noi troviamo due soggetti: mutuante e mutuatario. Il mutuante consegna la somma al mutuatario, ponendo in essere quell’atto giuridico (e anche materiale) che consiste nella mutui datio , ossia nella traditio della somma che viene prestata, mutuata. A questo punto sorge un’obbligazione a carico del mutuatario, che è quella di restituire la stessa quantità dello stesso genere. Questo concetto, nel linguaggio giuridico romano, veniva indicato con l’espressione tantundem eiusdem generis , ossia “la stessa quantità dello stesso genere”. Questo concetto ci esprime esattamente l’idea del prestito di consumo, tipico dell’essenza del contratto di mutuo; il denaro prestato viene speso, non si restituisce la stessa cosa ricevuta ma la stessa quantità dello stesso genere. Questo è il caso del mutuo come contratto reale.
Esiste anche l’alternativa del mutuo come contratto verbale, molto praticata nella prassi. Questa soluzione passa per la stipulatio. È ovvio che il risultato pratico del mutuo (porre a carico di un soggetto l’obbligo di restituire una somma di denaro prestata) poteva realizzarsi anche attraverso una promessa stipulatoria, con la quale il debitore promissor (mutuatario) si impegna a consegnare una data somma. Ecco che, dal punto di vista oggettivo, contenutistico, l’obbligazione che troviamo nel caso del mutuo come contratto reale (che nasce dalla datio rei nel mutuo) non è diversa dall’obbligazione che nasce dalla stipulatio avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro. Questa è una prova del fatto che la stipulatio è una forma in cui si può riversare qualsiasi tipo di contratto. Quindi, riassumendo, abbiamo un mutuo informale, coincidente con il contratto reale del mutuo ( obligatio rei contracta ), ed un mutuo formale, nel quale l’obbligo è rivestito della forma stipulatoria (diviene un contratto verbale). Perché nel diritto privato romano si utilizzano queste due tecniche? Perché, in definitiva, il mutuo formale è quello che, nella prassi, risulta largamente prevalente? La prassi è deducibile anzitutto dai passi del Digesto, che contengono spesso una casistica giurisprudenziale molto vasta; a questi passi si aggiungono poi alcuni documenti contrattuali, che ci sono pervenuti ad esempio da Pompei ed Ercolano. Tutto ciò ci offre uno spaccato del tutto particolare su quella che era la prassi negoziale, che ha un’importanza rilevante: il diritto non si esaurisce in ipotesi astratte, ma va studiato anche come esso va applicato. Quindi, nella prassi, questa forma di mutuo è quella che viene preferita, perché? Le risposte sono molteplici. In primo luogo, ciò deriva dalla storia antichissima del mutuo. È probabilmente il contratto più antico, assieme alla sponsio, che troviamo nel diritto romano. Risale ad un’epoca antichissima l’esigenza di farsi prestare beni da un altro: il mutuo nasce, infatti, come prestito di sementi per esigenze legate all’agricoltura, all’epoca risorsa principale. In origine (e di questo conservava, in una certa misura, ancora memoria Gaio) riguardava non il denaro ma beni fungibili, nel senso che sono inesauribili nel loro genere, c’è sempre la possibilità di restituire non esattamente cosa consumato ma la stessa quantità. Nel libro su obbligazioni e contratti, Gaio ci dice che la dazione in mutuo riguarda cose suscettibili di peso, numero e misure (definizione di beni fungibili). Siamo esattamente in presenza di ciò che si suole definire prestito di consumo. L’ipotesi iniziale era quello del prestito di frumento, perché chi doveva coltivare il campo aveva necessità di seminarlo, e quindi magari chiedeva in prestito le sementi al vicino, con l’obbligo poi di restituire altrettante sementi della stessa qualità (quand’anche il suo campo avrebbe fruttificato). Questo comporta che, nella sua configurazione originaria, il mutuo si presenta come un contratto a titolo gratuito. La gratuità del mutuo è chiaramente sottesa all’obbligazione tipica di restituire il tantundem eiusdem generis. Le cose si complicano quando, già nel diritto arcaico, si inizia a dare a mutuo delle somme di denaro. A questo punto, la gratuità originale del contratto diventa un problema. Mentre negli altri casi il mutuo era normale, in un certo senso, che fosse gratuito, nel caso di chi presta denaro, egli è naturale che voglia guadagnarci attraverso gli interessi. Come avviene ciò, a livello del contratto? Siccome il mutuo è un contratto con la forma tipica gratuita, che non poteva essere modificata in sé, si sceglie la strada della cosiddetta stipulatio usurarum. Ovvero, ogni qual volta il mutuo ha ad oggetto somme di denaro, si diffonde la prassi di far seguire al mutuo informale una stipulatio aggiuntiva, accessoria, con la quale il debitore mutuatario si obbliga anche a pagare gli interessi. Quando il mutuo diventa un mutuo con ad oggetto una somma di denaro, e il creditore vuole anche gli interessi, si fanno due cose: consegna della somma di denaro (schema consueto del mutuo informale), e firma di un secondo contratto che riguarda gli interessi. RISVOLTI STORICI La questione tecnica giuridica va ad incrociarsi con le condizioni storiche. Una delle cause delle lotte patrizio-plebee (V secolo, che portano all’istituzione del Tribunato della plebe e all’approvazione della legislazione decemvirale), uno dei suoi fronti più accesi, riguarda il problema dei debiti. I plebei erano colmi di debiti nei confronti dei patrizi. Questo conduceva anche a condizioni di schiavitù per debiti (i nexi), e dall’altra parte a adottare una serie di misure per fissare un tasso massimo per gli interessi. Così, ad esempio, le XII tavole prevedono il fenus unciarum, come abbiamo visto in precedenza (tasso annuo di poco più dell’8%). Nel mondo antico, come anche nel mondo moderno, il problema dei limiti agli interessi dei debiti è sempre un problema particolarmente sensibile, ed è frequente che si escogitino tutte le possibili strade per cercare di aggirare questi limiti, sulla base del fatto che chi ha bisogno di denaro è spesso disponibile ad accettare qualunque tipo di condizione, pur di averlo. Per cui, i romani sfruttano l’astrattezza della stipulatio per aggirare i divieti e limiti legali derivanti dagli interessi. Invece che stipulare due contratti, si ricorre all’espediente di fare un’unica stipulatio, nella quale il debitore promissor (sostanzialmente il mutuatario) si impegna a restituire una somma complessiva entro una certa data; a quel punto, non si distingue la parte del capitale da quella degli interessi, non si capisce qual è il tasso di interessi applicato. Quindi, una prima ragione per la quale il mutuo
