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Dispensa di
DIRITTO PRIVATO: A.TORRENTE - P. SCHLESINGER
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NOZIONI PRELIMINARI
Capitolo 1: L’ORDINAMENTO GIURIDICO
L’ordinamento giuridico.
L’ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo. Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni: a) che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta; b) che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative; c) che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate. Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale. Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo ( pluralità degli ordinamenti giuridici, Costituzione ): si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali. Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica : quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico. Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione ( superiorem non recognoscit ). Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali, indipendente ed originario, dotato di potere sovrano nell’ambito del proprio territorio.
Gli ordinamenti sovranazionali. L’Unione Europea.
Interessa la teoria dell’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità internazionale: l’art.10 della Costituzione enuncia il principio per cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Il diritto internazionale - insieme di regole che disciplinano i rapporti fra Stati sovrani - è un diritto che ha fonte essenzialmente consuetudinaria , trae origine dalla prassi delle relazioni tra gli Stati, o ha fonte pattizia , ossia nasce da accordi bilaterali o plurilaterali. L’art. 11 della Costituzione Italiana afferma*: a) il principio per cui è resa ammissibile la sottoposizione dello Stato alle regole di un’organizzazione sovrannazionale , le cui norme e provvedimenti si possono dunque imporre alla volontà degli organi dello Stato stesso, con una conseguente limitazione della sovranità dello Stato, per assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni; b) il principio secondo cui la Repubblica Italiana promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo. Nota: Trattando delle fonti del diritto si vedrà l’incidenza sul potere legislativo. Il processo di “integrazione europea” è stato lungo e difficoltoso, partendo dai tre Trattati istitutivi di organismi - CECA, CEE, Euratom -, ricordiamo il Trattato di Roma del 1957 (Convenzione Istitutiva della Comunità Economica Europea), il Trattato di Maastricht del 1992 (Istituzione dell’Unione Europea e modifica del Trattato istitutivo della CEE, numerose modifiche al testo normativo), il Trattato di
Amsterdam del 1997 e di Nizza del 2001 (ulteriori modificazioni), il Trattato Istitutivo di una Costituzione per l’Europa a Roma nel 2004, il Trattato di Lisbona del 2007 (ha modificato il Trattato sull’Unione Europea e il Trattato istitutivo della Comunità Europea).
La norma giuridica.
L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica ( dotata di autorità ). La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta , nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività. I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. La norma è espressione della volontà di un organo investito del potere di elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete ( attività ermeneutica). Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.
Diritto positivo e diritto naturale.
Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico - l’insieme delle regole scaturenti dalle fonti - rappresenta il “diritto positivo” di quella società. Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti, talvolta raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali ( giusnaturalismo ). L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare è in ogni caso l’aspirazione a trovare un fondamento obiettivo al diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del potere ( concezione giusnaturalistica, contratto sociale v.Grozio, Hobbes, Locke ).
La struttura della norma. La fattispecie.
Una norma è un enunciato prescrittivo ( proposizione prescrittiva ) che si articola nella formulazione di una ipotesi di fatto, al cui verificarsi la norma ricollega una determinata conseguenza giuridica, che può consistere, esemplificando, nell’acquisto di un diritto (art. 1158 c.c - chi possiede una cosa per venti anni ne acquista la proprietà per effetto di usucapione ), nell’insorgenza di una obbligazione (art. 2043 c.c - “ Qualunque fatto, doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno ”), nella estinzione o modificazione di un diritto, nell’applicazione di una conseguenza afflittiva (vedi cod. penale). La norma si struttura quindi come un periodo ipotetico :
- previsione di accadimento eventuale → “ fattispecie” : a) fattispecie astratta → complesso di fatti non realmente accaduti ma descritti ipoteticamente da una norma (es. descrizione di un reato che indica tutte le circostanze che devono concorrere) → si risolve in una pura operazione intellettuale di interpretazione del testo normativo, volta ad individuare i presupposti di fatto dell’applicazione di determinate regole. b) fattispecie concreta → complesso di fatti realmente verificatisi e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati → consiste nell’accertamento (processo
- strumenti di istruzione probatoria) del fatto storico, onde porre a confronto tale fatto con l’ipotesi astratta prevista e regolata dalla legge. )88:7076.35/6<7* +0+<<3;8/-3/8=ò3674<:/-76;3;</:/36=6 =63-70+<<70+<<3;8/-3/;/5843-/7.+=6+84=:+43<G.3 0+<<313=:3.3-30+<<3;8/-3/-7584/;;+4B/00/<<7:3-744/1+<7.+44+67:5+676 ;3>/:303-+;/6769=+6.7 ;3;767:/+43@@+<3 <=<<330+<<313=:3.3-37.+=6+;/:3/.30+<<3-2/;3;=--/.7676/4</5870+<<3;8/-3/+07:5+@376/8:71:/;;3>+
- affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato nell’enunciato normativo.
realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.
L’equità.
In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia. L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo. L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti ( principio della certezza del diritto → positivismo → “summum ius, summa iniuria”). Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità (art.113 c.p.c). Dall’equità come criterio decisorio (caso singolo) va distinta l’equità ‘integrativa’ che si riferisce ai casi in cui la legge prevede che il giudice provveda ad integrare o determinare ‘secondo equità’ gli elementi di una fattispecie.
Capitolo 2 : IL DIRITTO PRIVATO e LE SUE FONTI
Diritto pubblico e diritto privato.
Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e diritto privato.
- diritto pubblico^ →^ disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche. Si articola nelle varie branche del costituzionale, penale, amministrativo.
- diritto privato^ →^ invece, si limita a disciplinare le relazioni^ interindividuali , sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando alla iniziativa personale anche l’attuazione delle norme. Anche il diritto privato è parte dell’ordinamento ( ius positum ) ma si tratta pur sempre di disposizioni in base a cui il singolo opera su un piano di uguaglianza con altri individui, non trovandosi in situazione di soggezione di fronte ad un potere pubblico supremo. La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile e incerta: lo Stato può avocare a se la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati, enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, soggetti privati possono essere concessionari di servizi pubblici, ed un medesimo fatto può venire disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.
Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili.
Le norme di diritto privato si distinguono in:
- derogabili (o dispositive) → quelle norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati;
- inderogabili (o cogenti) → quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli, il cui carattere risulta spesso direttamente dalla formulazione (es.: art. 147 c.c. “il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole”) ;
- supplettive → sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione (esempio: art. 1193 comma 1 c.c. attribuisce in prima istanza al debitore, che abbia più debiti nei confronti del creditore, la facoltà di dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare, qualora non lo faccia il comma 2 dispone a quale dei debiti deve essere imputato il pagamento ). Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e quelle di diritto privato per la maggior parte dispositive, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga o norme di diritto privato cogenti (che richiedono comunque l’iniziativa del singolo). Con la norma dispositiva il legislatore, ai fini della certezza del diritto, enuncia una regola conforme alla disciplina che viene adottata di solito dalle parti stesse, e perciò può considerarsi “tipica”, potendosi presumere che, se l’ipotesi fosse stata contemplata, la volontà comune dei contraenti si sarebbe indirizzata verso quella soluzione.
Fonti delle norme giuridiche.
Per “fonti” legali di “produzione” delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Per fonti di “cognizione”, si intendono i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es. la Gazzetta Ufficiale). Alle fonti di produzione delle singole norme giuridiche si possono contrapporre le fonti di un intero ordinamento, ossia le vicende storico-politiche che ne hanno determinato la nascita con quelle determinate caratteristiche. Le fonti si possono distinguere in materiali (atti o fatti produttivi di norme generali e astratte ) e formali ( atti o fatti idonei a produrre diritto, a prescindere dal concreto contenuto della singola fattispecie, l’accento cade sull’atto non sul suo risultato ). Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un “atto”, si può distinguere: a) l’Autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo); b) il procedimento formativo dell’atto (es: il procedimento di emanazione di una legge cost.); c) il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera); d) i precetti ricavabili dal documento.
— decreti-legge e decreti legislativi (equiparati alle leggi ordinarie, si tratta di provvedimenti aventi forza di legge emanati dal Governo e non dal Parlamento, in virtù o di una legge delega del Parlamento → art. 76 Cost. , oppure in presenza di casi straordinari di urgenza, ma è necessario che il decreto del Governo sia convertito in legge dal Parlamento entro 60 giorni oppure perde efficacia sin dall’inizio → art. 77 Cost.) ; — decreti legislativi di attuazione degli statuti delle regioni ad autonomia speciale ; — statuti delle regioni speciali e ordinarie ; — leggi regionali e delle province autonome di Trento e Bolzano (oggi il criterio fondamentale cui si ispirano i rapporti tra legge statale e regionale non è più quello della gerarchia , bensì della competenza, in quanto sono stabiliti distinti ambiti di operatività rispettivamente della legislazione statale e regionale, mentre il principio di gerarchia torna ad operare nelle materie di legislazione concorrente , nei qual casi spetta allo Stato la funzione di stabilire i principi fondamentali ).
- Fonti di rango secondario → (art.1 preleggi menziona le seguenti) subordinate alle leggi: — regolamenti governativi (emanati dal Governo, ministri e altre autorità amministrative anche non statali come le autorità indipendenti quali la Consob); — regolamenti ministeriali e di altre autorità ; — statuti degli enti locali ; — regolamenti degli enti locali; — statuti degli enti minori; — ordinanze.
- Usi normativi - Consuetudine → diritto consuetudinario: Sussiste quando ricorrono la ripetizione generale e costante in un certo ambiente, un atteggiamento di osservanza di quel comportamento in quanto ritenuto doveroso. In dottrina si usa distinguere tre tipi di consuetudini: a) secundum legem - operano in accordo con la legge; b) praeter legem - operano al di là della legge, relativamente a materie non disciplinate; c) contra legem - si pongono contro la legge (non sono ammesse). La Consuetudine non è prevista o disciplinata in Costituzione, ed essendo non scritta, solleva delicati problemi di accertamento e di prova. Il giudice deve applicare la consuetudine di cui sia a conoscenza, anche se le parti la ignorino o comunque non ne domandino l’applicazione ( iura novit curia ). Se il giudice non ne è a conoscenza, spetta alla parte interessata all’applicazione provare l’esistenza della norma consuetudinaria. Esistono raccolte ufficiali di usi (ad esempio quelle della Camera di Commercio).
Il codice civile.
Speciale rilievo tra tutte le leggi ordinarie dello stato va riconosciuto a quel tipo di leggi che vengono definiti “codici” (civile, penale, p.c, p.p, cod. nav.) il termine codice in origine indicava una raccolta di materiali normativi (es. Costitutiones ) realizzata coordinando e manipolando i testi precedenti, che assurgeva a rango nuovo. La successiva evoluzione della teoria giuridica ha portato ad individuare come Codice una legge del tutto nuova, che si caratterizzi per le note della:
- organicità (volto a disciplinare un intero settore dell’esperienza giuridica);
- sistematicità (coordinamento logico del materiale normativo); - universalità ed uguaglianza ( funzione unificatrice delle classi sociali); - abrogazione di tutto il diritto precedente e l’accentramento della disciplina ( univocità delle soluzioni e facilità del reperimento e consultazione del materiale normativo). Il codice civile oggi vigente in Italia è il Codice emanato nel 1942 e contiene differenze rilevanti rispetto al modello della tradizione francese e italiana dell'Ottocento.
- Libro Primo - Delle Persone e della Famiglia , artt.1-455 - contiene la disciplina della capacità giuridica delle persone, dei diritti della personalità, delle organizzazioni collettive, della famiglia;
- Libro Secondo - Delle Successioni , artt. 456-809 - contiene la disciplina delle successioni a causa di morte e del contratto di donazione;
- Libro Terzo - Della Proprietà , artt. 810-1172 - contiene la disciplina della proprietà e degli altri diritti reali;
- Libro Quarto - Delle Obbligazioni , artt. 1173-2059 - contiene la disciplina delle obbligazioni e delle loro fonti, cioè principalmente dei contratti e dei fatti illeciti (la cosiddetta Responsabilità civile);
- Libro Quinto - Del Lavoro , artt.2060-2642 - contiene la disciplina dell'impresa in generale, del lavoro subordinato ed autonomo, delle società aventi scopo di lucro e della concorrenza;
- Libro Sesto - Della Tutela dei Diritti , artt. 2643-2969 - contiene la disciplina della trascrizione delle prove, della responsabilità patrimoniale del debitore e delle cause di prelazione, della prescrizione. I Codici sono soggetti anch’essi al controllo di legittimità della Corte Costituzionale e possono essere sempre modificati o, in tutto o in parte abrogati, con leggi ordinarie successive; spesso le modifiche vengono apportate con la tecnica della “Novella”, ossia sostituendo direttamente il testo di un articolo, ferma la numerazione originaria, ovvero aggiungendo articoli nuovi.
Relativamente alle questioni di diritto transitorio vi sono due teorie: a) teoria del diritto quesito → la legge nuova non può colpire i diritti quesiti, che, cioè, sono già entrati nel patrimonio di un soggetto ; b) teoria del fatto compiuto → la legge nuova non estende la sua efficacia ai fatti definitivamente perfezionati sotto il vigore della legge precedente, ancorché dei fatti stessi siano pendenti gli effetti_._ Quest’ultima teoria è maggiormente seguita, anche se in definitiva occorre sempre risalire alla volontà del legislatore in vista delle nuove esigenze sociali. Si parla, invece, di ultrattività quando una disposizione di legge stabilisce che atti o rapporti, compiuti o svolgentisi nel vigore di una nuova normativa, continuano ad essere regolati dalla legge anteriore.
Capitolo 4: L’APPLICAZIONE E L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
L’applicazione della legge.
Per applicazione della legge s’intende la concreta realizzazione, nella vita della collettività, di quanto è ordinato dalle regole che compongono il diritto dello Stato. E’ compito dello Stato attraverso i suoi organi, curare l’applicazione delle norme di diritto pubblico. Viceversa l’applicazione delle norme di diritto privato non è imposta in modo autoritario, ma è lasciata all’iniziativa, alla prudenza e al buon senso dei singoli. La maggior parte delle liti che quotidianamente insorgono, non viene portata all’esame del giudice: o si trascinano restando insolute, oppure vengono composte attraverso una delle seguenti vie. a) rinuncia alla lite da parte di uno dei litiganti; b) transazione (art.1965 c.c.), ossia accordo col quale le parti compongono la lite facendosi reciproche concessioni rispetto agli iniziali punti di vista; c) compromesso, ossia accordo per deferire la soluzione della controversia ad uno o più arbitri privati, la cui decisione acquisterà valore vincolante analogo a quello delle sentenze. Ciascuna delle parti, se non vuole lasciare insoluta la lite e non trova alcun altro mezzo per giungere ad una composizione stragiudiziale, ha sempre il diritto di rivolgersi ai giudici dello Stato, chiamando in giudizio la controparte. Di fronte all’iniziativa giudiziale dell’attore, il convenuto può assumere uno dei seguenti atteggiamenti: a) non costituirsi in giudizio, rinunciando a difendersi; anche in tale ipotesi, tuttavia, il giudice non può accogliere la domanda proposta dall’attore, ma deve controllarne il fondamento sia in linea di fatto che in linea di diritto (se Tizio chiede la condanna di Caio al pagamento di una somma di danaro, ma non fornisce alcuna prova del credito vantato, il giudice deve respingere la domanda pure se Caio è contumace); b) costituirsi in giudizio per opporsi all’accoglimento della domanda dell’attore; c) costituirsi in giudizio per proporre a sua volta delle domande riconvenzionali contro l’attore. Per risolvere sia le questioni “di fatto” che quelle “di diritto” è indispensabile avere individuato la disposizione da applicare e averla “interpretata”.
L’interpretazione della legge.
Interpretare un testo normativo non vuol dire solo conoscere quanto il testo in sé già esprimerebbe, bensì attribuire un senso, ossia decidere che cosa si ritiene che il testo effettivamente possa significare e, conseguentemente, come vadano risolti i conflitti che insorgono nelle sua applicazione. L’attività di interpretazione non può mai esaurirsi nel solo esame dei dati testuali. In primo luogo, infatti, non tutti i vocaboli contenuti nelle leggi possono essere definiti nelle leggi stesse: pertanto il significato che viene loro attribuito in ciascun contesto va ricavato da elementi extra-testuali. In secondo luogo le leggi, nel disciplinare rapporti sociali, si riferiscono, in generale a classi di rapporti: spetterà all’interprete, di fronte a rapporti concreti, decidere se considerarli inclusi nella disciplina della singola norma, oppure no, ed a tal fine l’interprete dovrà impiegare particolari tecniche di “estensione” o di “integrazione” delle disposizioni della legge, attingendo a criteri di decisione extra-legislativi. In terzo luogo le formulazioni delle leggi sono spesso in conflitto tra loro: conflitti che si superano ricorrendo a criteri di gerarchia tra le fonti, a criteri cronologici, a criteri di specialità. In quarto luogo, di fronte a ciascun caso singolo difficilmente si può applicare un’unica norma, ma occorre utilizzare un’ampia combinazione di disposizioni, ritagliate e ricomposte per adattarle al caso: operazione complessa che si avvale di nozioni sistematiche a carattere dottrinario ed extra-testuali. L’attribuzione da parte dell’interprete a un documento legislativo nel senso più immediato e intuitivo viene detta interpretazione “dichiarativa”. Quando invece il processo interpretativo attribuisce ad una disposizione un significato diverso da quello che apparirebbe, a prima vista, esserle “proprio”, si parla di interpretazione “correttiva” (che può essere estensiva o restrittiva). Dal punto di vista dei soggetti che svolgono l’attività interpretativa si distingue tra interpretazione giudiziale, dottrinale e autentica. L’attività interpretativa assume valore vincolante solo quando è compiuta dai giudici dello Stato nell’esercizio della funzione giurisdizionale (c.d. interpretazione giudiziale ). Si deve chiarire che l’interpretazione giudiziale svolge il suo ruolo autoritativo nei confronti delle sole parti del giudizio, che sono le sole destinatarie del provvedimento del giudice. Una sentenza è però idonea ad assumere anche valore di precedente nei confronti di altri casi simili, infatti in termini tecnici si definisce giurisprudenza l’orientamento applicativo espresso dalla costante o tendenzialmente stabile, prassi dei giudici. Il valore di precedente nel nostro ordinamento è però limitato alla persuasività logica ed argomentativa del criterio di decisione espresso dalla sentenza (a differenza degli ord. di Common Law ), poiché non vi è forza vincolante ai fini della risoluzione di successivi casi analoghi.
Il ricorso all’analogia è sottoposto, nel nostro ordinamento a limiti: essa non è consentita né per le leggi penali, né per quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi. Il divieto si giustifica in relazione alle norme penali, per il principio di stretta legalità che caratterizza le norme incriminatrici: nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto compiuto. Il divieto dell’analogia nell’applicazione delle leggi penali non vale, peraltro, per l’interpretazione estensiva, con la quale ci si limita ad adeguare la portata letterale della norma alla effettiva volontà legislativa.
Capitolo 5: I CONFLITTI DI LEGGI NELLO SPAZIO
Il diritto internazionale privato.
In ciascun Paese, vengono elaborate norme di diritto internazionale privato: il diritto internazionale privato è l’insieme delle norme di diritto interno che il giudice italiano deve applicare - nel caso in cui si debba decidere una controversia relativa ad una fattispecie che presenti elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento giuridico - per individuare la legge regolatrice della fattispecie, ossia l’ordinamento giuridico in base al quale dev’essere decisa la controversia. a) sebbene venga tradizionalmente denominato così, non è in realtà un diritto internazionale: tale è il c.d. diritto internazionale pubblico, ossia il diritto che ha fonte in accordi tra soggetti internazionali, ma non il diritto internazionale privato, che è invece il diritto interno, ciascun ordinamento stabilendo il proprio; b) non abbraccia solo norme relative a rapporti di diritto privato, ma comprende pure altri tipi di rapporti soprattutto quelli di tipo processuale; c) è costituito non da norme materiali, ossia che disciplinano esse stesse la sostanza di taluni rapporti, bensì da regole strumentali, che si limitano cioè ad individuare a quale ordinamento debba farsi capo, per giungere poi, applicando l’ordinamento così individuato, a stabilire come quel rapporto vada disciplinato.
Qualificazione del rapporto e momenti di collegamento.
Per stabilire quale sia l’ordinamento da applicare occorre in primo luogo procedere alla qualificazione del rapporto in questione, evidenziandone la natura (rapporto coniugale, di successione, di obbligazione contrattuale o extracontrattuale, etc). Fatto ciò, occorre che la norma di diritto internazionale privato precisi un elemento del rapporto per elevarlo a momento di collegamento , ossia al momento decisivo per l’individuazione dell’ordinamento competente a regolare il rapporto in oggetto.
I vari momenti di collegamento.
a) Per quanto riguarda la capacità giuridica delle persone fisiche (art.20) si applica la legge nazionale della persona. Se questa ha più cittadinanze si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale (art. 19, comma 2). b) La capacità d’agire delle persone fisiche è pure regolata dalla loro legge nazionale (art. 23, comma 1). c) Gli enti, le società, le associazioni e le fondazioni sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione (art. 25, comma 1). Tuttavia si applica la legge italiana se la sede dell’amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l’oggetto principale di tali enti. d) Per quanto riguarda il matrimonio si distingue tra:
- la capacità matrimoniale e le altre condizioni per contrarre matrimonio, sono regolata dalla legge nazionale di ciascun nubendo al momento del matrimonio (art.27);
- per la forma del matrimoni vale la legge del luogo di celebrazione, ma può applicarsi pure la legge nazionale di almeno uno dei coniugi al momento della celebrazione o la legge dello Stato di comune residenza in quel momento (art.28);
- per i rapporti personali tra coniugi si applica la legge nazionale se hanno uguale cittadinanza o, se hanno diversa cittadinanza, la legge dello Stato nel quale la vita matrimoniale è localizzata (art.29);
- i rapporti patrimoniali tra coniugi vanno regolati dalla legge applicabile ai rapporti personali a meno che i coniugi abbiano convenuto per iscritto l’applicabilità della legge dello Stato di cui almeno uno di essi è cittadino o nel quale almeno uno di essi risiede (art.30, comma 1); e) Lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. Il riconoscimento di un figlio naturale è regolato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita o dalla legge nazionale del soggetto che fa il riconoscimento, nel momento in cui questo avviene (art.33, comma 1); f) L’adozione è regolata dal diritto nazionale dell’adottato o degli adottanti se comune o, in mancanza, del diritto dello stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti al momento dell’adozione (art.38, comma 1); g) La successione mortis causa è regolata dalla legge nazionale del soggetto della cui eredità si tratta al momento della morte (art.46, comma 1); h) Per i beni immobili ( diritti reali e possesso ) si applica la lex rei sitae (art.54, comma 1), per i beni immateriali la legge dello Stato di utilizzazione (art.54); i) Le obbligazioni contrattuali sono regolate dalla legge dello Stato con il quale il contratto presenta il collegamento più stretto (art.57 rinvia alla alla Convenzione di Roma sulla legge applicabile alle convenzioni contrattuali del 1980, che fonda un diritto internazionale privato uniforme, si tratta di un regolamento di applicazione universale) ; l) Le obbligazioni non contrattuali sono regolate con riferimento al Regolamento 864/2007/CE - Roma II
- si tratta anche in questo caso di un regolamento di applicazione universale.
L’ATTIVITA’ GIURIDICA e LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEI DIRITTI Capitolo 6: LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE
Il rapporto giuridico.
Il rapporto giuridico è la relazione tra due soggetti, regolata dall’ordinamento giuridico (diritto oggettivo).
- Soggetto attivo → colui a cui l’ordinamento giuridico attribuisce il potere (o diritto soggettivo) (per es. di pretendere il pagamento).
- Soggetto passivo → colui a carico del quale sta il dovere (per es. di pagare). Quando si vuole alludere alle persone tra le quali intercorre un rapporto giuridico (per es. per effetto di un contratto) si usa l’espressione “parti”.
- Contrapposto al concetto di parte è quello di terzo. Terzo è chi non è parte o non è soggetto di un rapporto giuridico. Regola generale è che il rapporto giuridico non produce effetti né a favore, né a danno del terzo. Tuttavia la legge non di rado si deve preoccupare di regolare la posizione dei terzi rispetto ad un determinato rapporto, in quanto possono essere toccati anche gli interessi degli estranei. Il rapporto giuridico non è che una figura (la più importante) di una categoria più ampia: la situazione giuridica.
Situazioni soggettive attive (diritto soggettivo, potestà, facoltà, aspettativa, status).
Soggetto attivo del rapporto giuridico → titolare di un diritto soggettivo ( ius est facultas agendi ). La norma è un precetto (es: art. 2043 c.c. divieto di arrecare danni agli altri) → diritto oggettivo. Si realizza la più ampia protezione dell’interesse del singolo al quale, al tempo stesso si riconosce una situazione di libertà (di chiedere o non chiedere il risarcimento del danno). Il diritto soggettivo è il potere di agire ( agere licere ) per il soddisfacimento di un proprio interesse individuale, protetto dall’ordinamento giuridico. L’aspetto della tutela è essenziale nel qualificare una situazione di interesse personale come contenuto di un diritto del soggetto, poiché esistono molteplici interessi individuali irrilevanti per l’ordinamento giuridico, a cui non viene concessa protezione. In alcuni casi il potere non è attribuito al singolo nell’interesse proprio, ma per realizzare un interesse altrui. Le figure di poteri che al tempo stesso sono doveri (poteri-doveri) si chiamano potestà. Mentre l’esercizio del diritto soggettivo è libero, in quanto il titolare può perseguire i fini che ritiene più opportuno, l’esercizio della potestà deve sempre ispirarsi al fine della cura dell’interesse altrui. Le facoltà (o diritti facoltativi) sono, invece, manifestazioni del diritto soggettivo che non hanno carattere autonomo, ma sono in esso comprese. Le facoltà non si estinguono se non si estingue il diritto di cui fanno parte. Può avvenire che l’acquisto di un diritto derivi dal concorso di più elementi successivi. Se di questi alcuni si siano verificati ed altri no, si ha la figura dell’ aspettativa (Esempio: l’ipotesi di un’eredità lasciata a taluno a condizione che si laurei. Egli non acquisterà il diritto all’eredità se non quando si sarà laureato: intanto si trova in una posizione di attesa che viene tutelata dall’ordinamento). Quest’ipotesi del diritto soggettivo che si realizza attraverso stadi successivi viene anche considerata, oltre che dal lato del soggetto (aspettativa), sotto il punto di vista oggettivo della fattispecie. Si parla, infatti, di fattispecie a formazione progressiva, per dire che il risultato si realizza per gradi e l’aspettativa attribuita al singolo costituisce un effetto anticipato della fattispecie. A volte alcuni diritti e doveri si ricollegano alla qualità di una persona, la quale deriva falla sua posizione in un gruppo sociale. Status è, pertanto, una qualità giuridica che si ricollega alla posizione dell’individuo in una collettività. Lo status può essere di diritto pubblico (es. stato di cittadino) o di diritto privato (es. stato di figlio). Qualità giuridica si usa per designare le situazioni di stato di erede, socio, etc.
L’esercizio del diritto soggettivo.
Colui al quale l’ordinamento giuridico attribuisce il diritto soggettivo si chiama titolare del diritto medesimo. L’esercizio del diritto soggettivo consiste nell’esplicazione dei poteri di cui il diritto soggettivo consta (Esempio: il proprietario esercita il diritto soggettivo di proprietà utilizzando la cosa, percependone i frutti, etc.) e deve essere distinto dalla sua realizzazione, che consiste nella soddisfazione dell’interesse protetto, sebbene spesso i due fenomeni possono coincidere. La realizzazione dell’interesse può essere spontanea o coattiva: quest’ultima si verifica quando occorre far ricorso ai mezzi che l’ordinamento predispone per la tutela del diritto soggettivo (Esempio: il debitore non adempie; il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, fa espropriare i beni del debitore - art. 2910 c.c.).
Si ha abuso del diritto soggettivo quando il titolare del diritto si avvale della facoltà e dei poteri che gli sono concessi non per perseguire l’interesse che propriamente forma oggetto del diritto soggettivo - e come tale tutelato - bensì per realizzare finalità ulteriori eccedenti l’ambito di interesse (disposizioni legislative che vietano l’abuso artt.833, 844, 1175 c.c.)
Categorie di diritti soggettivi.
a) diritti assoluti → garantiscono al titolare un potere che egli può far valere verso tutti (erga omnes), di cui fanno parte :
- i diritti reali (iura in re, diritti su una cosa): attribuiscono al titolare una signoria piena (proprietà) o limitata (diritti reali su cosa altrui) su un bene. Relazione immediata tra l’uomo e l cosa, gli altri soggetti devono solo astenersi dall’impedire lo svolgimento pacifico della signoria.
- i diritti della personalità (diritto all’integrità fisica, al nome, all’immagine): sono tutelati in capo al singolo nei confronti di tutti i consociati. b) diritti relativi → attribuiscono al titolare un potere che egli può far valere solo nei confronti di una o più persone determinate:
- diritti di credito (personali): riferiti ad una persona tenuta ad un determinato comportamento nei confronti del titolare del diritto. Il rovescio sia nei diritti reali che nei diritti di credito è costituito dal dovere :
- a fronte del diritto reale si pone, in capo a qualsiasi consociato, un generico dovere negativo di astensione dal compiere qualsiasi atto volto a impedire o limitare il godimento del bene.
- a fronte del diritto di credito si pone il dovere, di una o più persone determinate, tenute ad eseguire una determinata prestazione o comportamento per il soddisfacimento del creditore. c) diritti potestativi → consistono nel potere di operare il mutamento della situazione giuridica di un altro soggetto. Esempio: nel caso di beni indivisi appartenenti a più soggetti (comunione) ciascuno dei comproprietari può chiedere la divisione (art. 1111 c.c.), gli altri comproprietari nulla possono fare di fronte a questa iniziativa. Infine i diritti personali di godimento (situazione in cui il soggetto è obbligato a far godere di un proprio bene un altro soggetto, es: locazione o comodato), hanno duplice natura: relativa verso chi ha concesso il godimento, assoluta verso tutti i consociati i quali sono tenuti ad astenersi dal turbare tale godimento.
Gli interessi legittimi.
In taluni casi, l’osservanza di una disposizione interessa determinati individui non più genericamente quali cittadini, bensì specificamente come portatori di interessi coinvolti dall’azione pubblica: ad es. il candidato di un concorso. In questi casi al privato viene riconosciuto uno specifico potere di controllo della regolarità dell’azione pubblica ed un potere di impugnativa degli atti eventualmente viziati. L’esercizio dei pubblici poteri, da parte degli organi amministrativi, deve avvenire nel rispetto della legge e secondo criteri di razionalità. Il privato pertanto, portatore di un interesse legittimo in relazione ad un determinato provvedimento, della P.A, può contestarne la validità, rivolgendosi agli organi giudiziari competenti (T.A.R = tribunale amministrativo regionale ), e denunciarne il relativo vizio, che può essere di:
- incompetenza (un organo amministrativo ha compiuto un atto non rientrante nei suoi poteri)
- violazione della legge (il provvedimento si pone in contrasto con le norme di legge)
- eccesso di potere (l’atto risulta viziato da illogicità e contraddittorietà) )88:7076.35/6<7*&6+3587:<+6</./-3;376/./44++;;+@376/+$/@3763&63</ 4=1437 6 2+ +00/:5+<7+6-2/348:36-38378/:-=3+6-2/4+4/;376/.3=636</:/;;/36.3>3.=+4/-7;<3<=/6</711/<<7.3=636</:/;;/ 4/13<<3578=ò-7;<3<=3:/076</.3.+667:3;+:-3,34/8/:<+6<7348:3>+<72+.3:3<<7.37<</6/:/34:3;+:-35/6<7./4.+667 8+<3<7 La situazione giuridica dei portatori di tali interessi qualificati viene definita come “interesse legittimo” (il candidato ad un concorso non ha diritto di vincerlo, ma ha un interesse legittimo al regolare svolgimento della gara e può quindi chiedere l’annullamento di tutti gli atti che siano illegittimi).
Situazioni di fatto.
L’ordinamento stesso protegge provvisoriamente contro la violenza e il dolo altrui anche la situazione di fatto in cui il soggetto può trovarsi rispetto ad un bene ed attribuisce anche ad essa alcuni effetti (indipendentemente dalla sua conformità alla legge).
Capitolo 7: IL SOGGETTO DEL RAPPORTO GIURIDICO
Soggetti e Persone.
Le situazioni giuridiche soggettive (diritti, obblighi) fanno capo ai soggetti. L’idoneità ad essere titolare di situazioni giuridiche soggettive viene definita capacità giuridica. La capacità giuridica nel nostro ordinamento compete: a) alle persone fisiche, b) agli enti (es. associazioni, fondazioni, comitati) tra cui distinguiamo:
- enti ‘ persone giuridiche ’ (associazioni riconosciute, società di capitali,etc) con autonomia patrimoniale perfetta.
- enti non dotati di personalità (associazioni non riconosciute, società di persone,etc) che difettano di autonomia patrimoniale. c) ad altre strutture organizzate che la legge tratta, almeno a certi fini, come autonomo centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive (es: il condominio).
A) LA PERSONA FISICA
La capacità giuridica della persona fisica.
La capacità giuridica è l’idoneità a diventare titolare di diritti e doveri, e compete indifferentemente a tutti gli esseri umani (art.3 Cost. “ tutti i cittadini hanno pari dignità sociale... ”). Capacità giuridica di diritto privato compete non solo al cittadino ma anche allo straniero, con il limite del principio di reciprocità , mentre in ogni caso sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana, previsti dalle norme di diritto interno e dalle convenzioni internazionali. Le persone fisiche acquistano la capacità giuridica al momento della nascita (art.1.1 c.c.), ossia con la piena indipendenza dal corpo materno che si realizza con l’inizio della respirazione polmonare. Non occorre la vitalità del soggetto, basta la nascita per permettere l’acquisizione. Entro dieci giorni l’evento della nascita deve essere dichiarato all’ufficiale dello stato civile per la formazione dell’atto di nascita. La capacità giuridica si perde con la morte ( cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo ) oggi sempre più difficile da stabilire (tecniche di rianimazione, etc). Entro 24h dal decesso la morte va dichiarata all’ufficiale di stato civile per la formazione dell’ atto di morte.
Le incapacità speciali.
Per l’accesso a taluni rapporti non è sufficiente la nascita (condizione di acquisto della capacità giuridica generale ) ma è richiesto il concorso di altri presupposti (es: la capacità matrimoniale si acquista al compimento del 16° anno di età, di testare al compimento del 18° anno di età, etc.). Dette capacità si distinguono in: a) assolute (se al soggetto è precluso quel determinato tipo di rapporto o di atto), b) relative (se al soggetto è precluso quel determinato tipo di rapporto o di atto ma solo con determinate persone o solo in determinate circostanze). In tutti questi casi si ravvisa una limitazione della capacità giuridica.
Il concepito.
Talune posizioni giuridiche sono tutelate anche a favore di chi, seppur non ancora nato , sia però concepito:
- L’art.462.2 c.c. attribuisce al concepito la capacità di succedere per causa di morte, sia per legge che per testamento.
- Accanto alla capacità di succedere, ai nascituri non concepiti, il legislatore accorda pure una capacità di ricevere per donazione (art.784 c.c.) sempre che sia fatta sempre in favore di figli di una determinata vivente al tempo della donazione e in favore di tutti i figli di questa.
- La giurisprudenza riconosce al concepito il diritto al risarcimento del danno alla salute ed all’integrità fisica eventualmente cagionatogli, prima o durante il parto, o al danno sofferto dall’uccisione del padre ad opera di un terzo durante la gestazione. In ogni caso questi diritti potranno essere fatti valere solo se e quando avvenga la nascita.
La capacità di agire.
La capacità di agire è l’idoneità del soggetto a porre in essere in proprio atti negoziali destinati a produrre effetti nella sua sfera giuridica. La capacità di agire presuppone la capacità giuridica, ma non si confonde con essa, in quanto anche quando difetta la capacità di agire permane la capacità giuridica. La capacità di agire si acquista al raggiungimento della maggiore età (art.2, comma 1, c.c.). A protezione di soggetti privi in tutto o in parte di autonomia (malattia fisica, mentale, disagio), il codice civile prevede gli istituti: a) della minore età;
b) dell’interdizione giudiziale; c) dell’inabilitazione; d) dell’emancipazione; e) dell’amministrazione di sostegno; f) dell’incapacità di intendere o di volere ( incapacità naturale ). Ad una logica sanzionatoria e non di protezione risponde invece l’ interdizione legale. Da distinguere infine: a) la capacità negoziale (di cui abbiamo trattato fin qui) → ossia l’idoneità del soggetto a compiere personalmente atti di autonomia negoziale (es: vendere, comprare). b) la capacità extranegoziale → l’idoneità del soggetto a rispondere delle conseguenze dannose degli atti dallo stesso posti in essere (es: ferite cagionate).
La minore età.
Con la legge 8 marzo 1975 la maggiore età è fissata al compimento del 18° anno (art.2 c.c.). Con essa si acquista la capacità di compiere tutti gli atti per i quali non si è richiesta un’età diversa (sup. inf.). Gli atti posti in essere da un minorenne sono, di regola, annullabili ( art.1425 c.c.) , a meno che il minore abbia, non soltanto dichiarato, falsamente, di essere maggiorenne, ma addirittura abbia con raggiri occultato la sua minore età (art.1426 c.c.). L’atto annullabile può essere impugnato dal rappresentante legale del minore o dallo stesso minorenne entro cinque anni da quando sia divenuto maggiorenne. Non può mai, viceversa, essere impugnato dalla controparte maggiorenne (si parla perciò di negozi claudicanti, art.1441, comma 1, c.c.). Nella quotidianità i minori vengono ammessi a stipulare tutta una serie di contratti (es: acquistare biglietti dell’autobus), l’art. 409.2 c.c. rende accessibili al minore tutti quegli atti che siano necessari a soddisfare le esigenze della propria vita quotidiana. La gestione del patrimonio del minore ed il compimento di ogni atto relativo, competono ai genitori in via esclusiva:
- disgiuntamente , per quanto riguarda gli atti di ordinaria amministrazione (es: riscossione del canone di locazione dell’appartamento intestato al minore);
- congiuntamente , per quanto riguarda gli atti di straordinaria amministrazione che incidono significativamente (es: vendita appartamento di cui il minore è proprietario). Peraltro la legge richiede che i genitori, per il compimento di atti eccedenti l’ordinaria amministrazione, si muniscano della preventiva autorizzazione del giudice tutelare (art.320, 3 e 4 cod. civ.). Gli atti posti in essere dai genitori senza l’autorizzazione del giudice sono annullabili (art. 322 cod. civ.). Se uno dei due genitori è morto, l’amministrazione spetta in via esclusiva all’altro genitore (art.317 cod. civ.). Se entrambi i genitori sono morti, o per altra causa non possono esercitare la potestà, la gestione del patrimonio del minore e la relativa rappresentanza competono ad un tutore (art. 343, comma 1 c.c.) nominato dal giudice tutelare , che offrendo meno garanzie deve essere sempre autorizzato.
L’interdizione giudiziale.
L’interdetto si trova in una condizione non dissimile da quella del minore, non può compiere direttamente alcun atto negoziale, se non quelli di stretta necessità di vita quotidiana. L’interdizione preclude al soggetto il matrimonio, il riconoscimento dei figli naturali, il testamento. L’interdizione è pronunciata con sentenza del tribunale in base ai seguenti presupposti (art. 414 cod. civ.) : a) infermità di mente ; b) abitualità di detta infermità (infermità non transitoria); c) incapacità del soggetto , a causa di detta infermità, di provvedere ai propri interessi ; d) necessità di assicurare al soggetto una adeguata protezione. L’interdizione può essere pronunciata solo a carico del maggiore di età (art. 414 c.c.), essendo il minorenne già legalmente incapace e tutelato dall’ordinamento. → Il procedimento di interdizione può essere promosso (art. 417 c.c.): a) dallo stesso interdicendo ; b) da un coniuge; c) dalla persone stabilmente convivente; d) dai parenti entro il quarto grado; e) dagli affini entro il secondo grado; f) dal pubblico ministero.
