Scarica Modello tradizionale: Processo ordinario - Aspetti di Atto di Citazione e Ricorso - Prof. e più Sintesi del corso in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity!
In questa seconda parte del corso ci occuperemo del processo dichiarativo ordinario, cioè quello regolato dagli artt. 163 ss, nello specifico della sequenza delle attività di cui si compone questo processo. Qual è la differenza tra un processo sommario e un processo a cognizione piena? Il processo a cognizione piena lascia più spazio al contraddittorio: il risultato cui si collega una maggiore ampiezza della garanzia del contraddittorio è il fatto che tutto ciò che emerge viene dedotto in maniera stabile e vincolante. Proprio queste sono fondamentalmente le due caratteristiche che connotano il processo a cognizione piena rispetto alla tutela sommaria: a) Contraddittorio attentamente predeterminato dalla legge b) Un risultato che tende a stabilizzarsi e a diventare incontrovertibile, secondo il meccanismo della cosa giudicata. Ad una prima occhiata, questa predeterminazione del contraddittorio comporta che il processo di cognizione si strutturi su tre fasi:
1. Fase preparatoria / introduttiva / preliminare : quel segmento dell’attività processuale che va dall’instaurazione del processo (cioè da quel fenomeno che è la proposizione della domanda, che fa scattare quei c.d. effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale) fino al momento in cui si precisano in modo tendenzialmente definitivo il thema decidendum e il thema probandum. - Thema decidendum: ciò su cui il giudice dovrà pronunciarsi, sostanzialmente l’oggetto della domanda e del processo → significa “portare” tutti gli elementi utili per delimitare il perimetro decisorio del giudice, per stabilire l’area entro la quale il giudice esercita il suo dovere di pronunciarsi - Thema probandum: quella serie di questioni che vanno risolte per accertare i fatti rilevanti, quindi consiste nel complesso dei mezzi di prova, nel complesso degli strumenti che servono per risolvere la c.d. quaestio facti (cioè tutte le questioni che sono rilevanti per passare alle conseguenze giuridiche). → significa che, entro quella fase preparatoria, bisogna portare tutti i mezzi di prova di cui le parti si intendono valere per l’accertamento dei fatti rilevanti. La fase preparatoria di solito si struttura per articolazioni rigide, per cui c’è una sequenza piuttosto minuziosa e predeterminata di “sottoattività” (cioè quelle attività che compongono l’intera fase preparatoria), che si devono necessariamente svolgere. Per esempio, l’atto di citazione va notificato, cioè va posto a conoscenza dell’avversario e poi anche dell’ufficio giudiziario: si tratta di un primo nucleo di attività che compone la fase preparatoria che è sicuramente rigido, predeterminato dalla legge. A questa attività deve necessariamente seguire un secondo momento in cui si deve dare la possibilità al convenuto (controparte, avversario) si costituirsi in giudizio; e deve poi darsi un ulteriore momento in cui il giudice, attraverso l’udienza, crea una prima occasione di confronto orale tra le parti tra loro e tra le parti e il giudice. Quindi, per quanto riguarda la fase preparatoria, molto schematicamente bisogna ricordare: instaurazione del processo e significato del thema decidendum e del thema probandum 2. Fase istruttoria : più specificamente serve per assumere i c.d. mezzi di prova. Occorre chiarire brevemente che cosa si intenda per prova e per mezzi di prova. In generale la prova può essere definita come la rappresentazione del fatto rilevante per decidere la causa, che può avvenire in mdi svariati. Una tradizionale, e sempre fondamentale, modalità di rappresentazione del fatto è il documento. Un altro tipico mezzo di prova, che però funziona in modo molto diverso dal documento, ma che serve sempre alla rappresentazione dei fatti è la testimonianza: quando si sentono i testimoni e se ne acquisiscono le dichiarazioni, in sostanza si ottiene la
rappresentazione di uno o più fatti rilevanti al fine del decidere, con modalità più impegnative rispetto a quelle che caratterizzano la produzione dei documenti (mentre il documento basta produrlo, ossia depositarlo nell’ufficio giudiziario e metterlo a disposizione del giudice e delle parti, perché svolga appieno la sua funzione; per una prova come la testimonianza invece occorre un’attività molto più complessa, perché bisogna instaurare un contraddittorio con questo testimone, per consentirgli di presentarsi ad un’udienza, per far sì che il giudice possa fargli il domande “giuste” e per consentire che il testimone si esprima e risponda in modo congruo). In questo senso, la fase istruttoria non è una fase funzionale all’assunzione di qualunque prova, ma è funzionale soltanto all’assunzione delle c.d. prove costituende, cioè di quelle prove che non si “spiegano da sole”: mentre il documento basta produrlo in giudizio perché svolga la sua funzione; invece la prova testimoniale richiede un’apposita attività processuale, che si svolge nel tempo e che richiede un’apposita “parentesi”, alla quale è appunto dedicata la fase istruttoria in senso proprio. Quindi la fase istruttoria non deve essere collegata all’assunzione di qualunque fonte di prova, ma all’assunzione soltanto delle prove (come la testimonianza) che si chiamano costituende perché la loro costruzione, la loro funzione, si manifesta non immediatamente, non direttamente, ma attraverso una progressiva e apposita attività che devono compiere il giudice e le parti. Un’altra prova costituenda è l’interrogatorio formale: così come la testimonianza, diventa fonte di prova anche quel particolare metodo con cui una parte rivolge all’altra dei quesiti, delle domande a cui l’altra deve rispondere. Infatti anche in questo caso non basta il deposito di un atto, ma occorre un momento processuale (in udienza) che consenta ad una parte di rispondere alle domande che l’altra le ha “confezionato” e che il giudice le rivolge direttamente. Quindi, per quel ora ci serve capire, si distingue tra prove costituende (es. testimonianza, interrogatorio formale ecc) da quelle costituite (essenzialmente la prova documentale). “Costituite” perché sono già perfette di per se stesse, non hanno bisogno di altri strumenti per potersi utilizzare se non il fatto di essere depositate nella cancelleria e scambiate con l’avversario. Le prove costituite non richiedono un’apposita fase istruttoria, in particolare il deposito dei documenti (ossia delle prove documentali) deve avvenire entro la fase preparatoria: quando si definisce il thema decidendum, da un lato si indicano quali sono le prove costituende che si vorranno poi assumere nella fase istruttoria (per es. l’attore dice che vuole che siano chiamati a testimoniare Tizio e Caio sui fatti x e y), dall’altro bisogna produrre tutti i documenti che si ritiene di dover assumere (in altre parole, nello stesso momento in cui si richiedono le prove che non sono ancora “fatte”, si presentano al giudice le prove già “fatte”). Questa distinzione tra prove costituende e prove costituite ci porta anche ad un’altra considerazione: la fase istruttoria è eventuale. Mentre la fase preparatoria è necessaria (non si può prescindere dall’introduzione del processo, dalla definizione, precisazione del thema decidendum e probandum), invece la fase istruttoria si attiva soltanto se vengono richieste o comunque si reputa necessario assumere delle prove costituende. Tutte le volte in cui un processo, una causa è “documentale”, cioè è possibile definirla già sulla sola base dei documenti prodotti nella fase preparatoria, allora si salta la fase istruttoria e si passa direttamente alla fase decisoria.
3. Fase decisoria : essa non consiste solo nell’emettere la sentenza per decidere la causa, ma si tratta di una vera e propria fase perché questo momento non si esaurisce nell’emanazione della sentenza, ma questo atto va preceduto da una serie di attività accessorie e strumentali.
più preciso i vari passaggi di quanto non accada invece nel processo sommario di cognizione, il quale è letteralmente disciplinato in soli 3 articoli). Questi tre modelli sono tuttora considerati dei punti di riferimento per tutta una serie di controversie che nel tempo si sono sviluppate attraverso modelli processuali distinti, ma che poi nel 2011 sono confluite in quello che si chiama “decreto semplificazione dei riti”. Si tratta del d.lgs. 150/2011, nel quale il legislatore in buona sostanza ha preso tutta una serie di riti speciali e sono stati “distribuiti” in tre schemi, quello del processo ordinario di cognizione (artt. 163 ss), quello del processo sommario di cognizione (artt. 702-bis ss), quello del processo di lavoro (artt. 409 ss). Quindi questi tre “campioni” di tutela dichiarativa sono rimasti, anche in tempi recenti, modelli importanti di gestione dei contenziosi che si concludono con un provvedimento idoneo al giudicato. Fase introduttiva del processo A. Processo ordinario di cognizione Ora diciamo qualcosa di più specifico riguardo la fase introduttiva del processo e consideriamo fondamentalmente i due modelli del processo ordinario e del processo sommario di cognizione. Il processo ordinario si apre con la notifica dell’atto di citazione all’avversario. In sostanza viene comunicato al convenuto, cioè colui nei cui confronti viene formato l’atto di citazione, un atto che ha fondamentalmente due obiettivi: a) quello di delimitare la materia del contendere, quindi quantomeno la definizione del thema decidendum b) quello di dare al convenuto le “coordinate” spazio-temporali necessarie perché lui possa prendere contatto con l’avversario e con l’ufficio giudiziario. In particolare queste coordinate spazio-temporali sono dominate da un elemento, che è quello dell’ indicazione della data dell’udienza : l’atto di citazione ha come tratto caratteristico (che lo distingue anche dal ricorso) il fatto che la prima udienza venga fissata nello stesso atto di citazione. L’indicazione della data della prima udienza comporta che si indichi anche l’ufficio giudiziario. Per cui viene notificato al convenuto un atto che contiene sia il thema decidendum sia la data della prima udienza (e l’ufficio giudiziario). Si ricordi però che il processo non si apre con l’atto di citazione, ma con la notifica dell’atto di citazione, cioè con la prima presa di contatto di questo atto con il convenuto: quindi in realtà il processo si apre nel momento in cui il convenuto viene a conoscenza (se non effettiva, quantomeno legale) dell’atto di citazione e da questo momento decorrono quegli effetti sostanziali e processuali della domanda. Quindi bisogna guardare la data della notifica dell’atto di citazione. A questo primo momento segue la costituzione dell’attore, cioè il momento in cui l’atto di citazione e tutta una serie di altri documenti collegati vengono messi a disposizione dell’ufficio giudiziario, ossia vengono depositati nella cancelleria del giudice. Si tratta di un adempimento importante per due ragioni:
- Una ragione attiene all’organizzazione dell’ufficio giudiziario: soltanto quando l’atto introduttivo del processo viene depositato, l’ufficio giudiziario viene a conoscenza del fatto che il processo è stato aperto e quindi da quel momento l’ufficio giudiziario può “attrezzarsi” per tutti gli adempimenti successivi (per esempio per nominare il giudice incaricato di seguire la pratica ecc)
- Ma serve anche per uno scopo che non riguarda l’ufficio giudiziario, ma riguarda direttamente il convenuto. Mentre con la notifica dell’atto di citazione viene notificato al convenuto soltanto l’atto di citazione, invece quando l’attore si costituisce in cancelleria deposita anche tutti gli altri documenti che ha affiancato all’atto di citazione. Prima per
esempio abbiamo detto che la causa può anche chiudersi senza passare alla fase istruttoria: l’ipotesi che più classicamente si immagina è quella per cui, già con l’atto di citazione, l’attore metta a disposizione dell’ufficio giudiziario una serie di documenti rilevanti sufficienti. Quindi è giusto che il convenuto possa consultare e prendere nota di quei documenti e la consultazione di quei documenti avviene soltanto grazie al fatto che questi vengono depositati in cancelleria insieme all’atto introduttivo del processo. Teoricamente sarebbe possibile un’altra tecnica, cioè che insieme all’atto di citazione si notifichino anche tutti i documenti che l’attore deve produrre, ma sarebbe stato piuttosto difficile con il vecchio processo cartaceo, perché in molti casi si sarebbe costretto l’attore a notificare “casse” di documenti al convenuto (in realtà oggi potrebbe diventare anche abbastanza semplice con una notifica a mezzo PEC, anche se ci sono limiti di gigabyte supportati); allora si è scelta quest’altra strada, cioè di notificare un atto “light” (soltanto l’atto di citazione) e di “scaricare” soltanto in cancelleria tutti i documenti di cui l’attore intende avvalersi. Quindi sono fondamentalmente due gli obiettivi della costituzione dell’attore: uno è quello di mettere l’ufficio giudiziario a conoscenza del processo, quindi di organizzarsi in vista della prima udienza; l’altro è quello di mettere a disposizione del convenuto tutte le carte rilevanti, tra cui anche l’originale dell’atto di citazione (visto che il convenuto riceve solo una copia dell’atto di citazione, mentre l’originale viene restituito dall’ufficiale giudiziario all’attore). Quindi per esempio, se ci fosse qualche dubbio sulla conformità della copia notificata all’originale, il convenuto può consultare l’originale che è stato depositato nella cancelleria all’atto della costituzione. Dopo la costituzione dell’attore, è il momento della costituzione del convenuto. Il convenuto, una volta presa conoscenza di tutto quel che l’attore fino a quel momento ha scritto e messo a disposizione del giudice, è in grado di disporre di predisporre la propria difesa. Se il convenuto si vuole difendere (se non si difende rimane in contumace), redige un atto che segue abbastanza le cadenze dell’atto di citazione, in cui prende posizione sui fatti che sono stati affermati dall’attore e anche sulle questioni di diritto che sono state sollevate dall’attore (come già detto a suo tempo, si tratta di una sorta di “gemello minore” dell’atto di citazione) e in cui tira anche lui le sue conclusioni. Questa attività si condensa nella c.d. comparsa di risposta , che è per l’appunto l’atto con cui fa la sua comparsa il convenuto e che va anch’esse depositata nella stessa cancelleria dell’ufficio giudiziario che è stato attivato con l’atto di citazione. A differenza dell’atto di citazione, ed in questo senso possiamo chiamarlo “gemello minore”, di regola la comparsa di risposta non va notificata all’attore, ma basta depositarla in cancelleria. La ragione sta nel fatto che ci sono dei termini, delle scadenze ben precise e predeterminate dalla legge, grazie alle quali l’attore sa che da un certo momento in avanti, se il convenuto vuole costituirsi, deve aver depositato in cancelleria la comparsa di risposta. Quindi l’attore, alla scadenza di quel termine prestabilito dalla legge, deve andare a controllare se nella cancelleria è stato depositato qualcosa; oggi con il processo telematico la situazione si è semplificata, infatti viene data direttamente comunicazione della costituzione del convenuto all’attore a mezzo PEC. Comunque sia, l’atto di costituzione del convenuto non si notifica, ma si deposita soltanto. Il momento che “corona” questa fase introduttiva del processo ordinario è la prima udienza , o udienza di prima comparizione , che è regolata dall’ art. 183. Questa prima udienza ingloba una serie molto estesa di attività, visto che, come si è detto, la fase preparatoria si conclude con la definizione del thema probandum e del thema decidendum.
introduttivo. Si cerca di disarticolare la vicenda in singoli punti (capitolazione precisa dei vari fatti della vicenda), non tanto per un’esposizione chiara, quanto con l’obiettivo di indirizzare il processo verso una certa attività istruttoria: per esempio se voglio che vengano sentiti dei testimoni su alcuni fatti e non su altri, basta indicarne i numeri specifici. La parte del diritto è quella del capitolo dedicato alla qualificazione giuridica dei fatti : alla luce di quei fatti, io ne traggo una serie di conseguenze giuridiche, che sono poi quelle che “costruiscono” il diritto che faccio valere, la base formale del mio petitum. Anche in questo caso la raccomandazione è sempre quella di formulare le proprie tesi in modo chiaro, articolato, possibilmente suddividendo i vari ragionamenti in blocchi concettuali attraverso paragrafi. Talvolta all’inizio dell’atto si mette anche un sommario. Quello che però connota l’atto di citazione è proprio il “cita” , nel caso specifico ci sono due attori quindi “citano a comparire davanti al Tribunale all’udienza che si terrà il giorno x”: questo è il nucleo caratterizzante dell’atto di citazione rispetto al ricorso. Il ricorso invece non contiene questa parte, visto che è il giudice che fisserà l’udienza. Inoltre l’atto di citazione, ma questo adempimento è richiesto anche dai ricorsi, deve contenere anche l’ avvertimento delle conseguenze che possono derivare al convenuto dalla sua tardiva o mancata costituzione in giudizio , dal momento che si presume che la persona convenuta non sia un esperto, un professionista della giustizia civile. Anche solo il ritardo a questo adempimento comporta una serie di preclusioni, cioè di decadenze dall’esercizio di determinati poteri processuali. Ciò ci fa notare un aspetto importante: nel nostro sistema processuale, disciplinato dagli artt. 163 ss, fin dagli albori del processo si verificano delle decadenze, si possono avere delle preclusioni per cui il convenuto deve adempiere certe cose nella sua prima difesa, perché altrimenti non lo potrà fare i seguito. Abbiamo già visto dei casi in cui una certa difesa del convenuto deve essere fatta valere con il primo atto con cui il convenuto si difende: per esempio il difetto di giurisdizione a favore di un giudice straniero in linea dei principi deve essere fatto valere col la prima difesa del convenuto, con la differenza che, mentre la l. 218/1995 parla di prima difesa ma non dice anche tempestivamente depositata secondo le regole del processo di cognizione, il codice ci dice che ci sono certe iniziative che il convenuto deve prendere non solo con la sua prima difesa, ma anche che sia depositata nel rispetto di certi termini. In particolare proprio in quel termine, cioè con il primo atto di partecipazione nel processo, il convenuto ha l’onere, a pena di decadenza, di proporre domande riconvenzionali (fare quelle “controdomande” che sono consentite al convenuto nei limiti del cumulo oggettivo, ad es. se voglio far valere un mio controcredito nei confronti dell’avversario); poi ancora se voglio provocare l’intervento di un terzo soggetto al quale ritengo la causa comune o dal quale ritengo di dover essere garantito, devo farlo nel mio primo atto tempestivamente depositato; ancora, se voglio sollevare delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, il primo e l’unico momento utile per farlo è sempre la mia comparsa di risposta tempestivamente depositata. È quindi evidente il peso che ha l’atto di citazione inteso come atto che fissa l’udienza e che avverte anche il convenuto delle conseguenze della sua mancata tempestiva attivazione del processo. Poi c’è la parte delle conclusioni , cioè di quello che si chiede al giudice, che solitamente si articola in richieste istruttorie (parte in cui si chiede al giudice di svolgere una certa attività istruttoria su determinati aspetti), per esempio si chiede di disporre una consulenza tecnica d’ufficio (CTU) su una serie di elementi. E poi abbiamo il petitum vero e proprio, cioè che cosa si chiede al giudice che pronunci in esito all’attività processuale, per esempio si chiede la risoluzione del contratto di vendita (quindi si promuove un’azione di risoluzione contrattuale) per inadempimento e si chiede anche la condanna dei convenuti al risarcimento del danno da illecito contrattuale.
Poi abbiamo una serie di documenti che vengono affiancati all’atto di citazione, che non si notificano insieme all’atto di citazione al convenuto, ma si depositano nella cancelleria dell’ufficio giudiziario individuato. Esempio di ricorso (già visto in lezioni precedenti) Invece che “cita, c’è “ricorre al Tribunale perché accolga le seguenti conclusioni”. Quindi manca tutta quella parte relativa alla fissazione dell’udienza: si passa direttamente dal “ricorre” alle conclusioni istruttorie e alle conclusioni di merito. Poi c’è un’ avvertenza , che corrisponde a quella che abbiamo visto nell’atto di citazione, con la differenza evidente che, mentre l’avvertenza dell’atto di citazione si riferisce già ad una data d’udienza, invece in questo caso è un’avvertenza più generica e si fa riferimento alla date che il giudice ha fissato con il suo decreto di fissazione d’udienza. Il resto è fondamentalmente identico, anche se ci sono a seconda del modello processuale tempistiche leggermente diverse sul momento ultimo per potere svolgere le difese, per produrre documenti, allegare fatti ecc. Termini Tra il momento in cui si instaura il processo e il momento in cui si arriva alla prima udienza devono essere rispettate certe tempistiche e si tratta di tempi scanditi da termini talvolta perentori, talvolta dilatori. I termini perentori sono quelli entri i quali deve essere compiuto un determinato atto o una determinata attività, che pongono un momento finale per l’esercizio di una prerogativa; invece i termini dilatori sono quelli prima dei quali una certa attività non può essere compiuta, che fissano il momento a partire dal quale un certo potere processuale può essere esercitato. Per esempio la prima udienza è caratterizzata da un termine dilatorio rispetto al momento della notifica dell’atto introduttivo al convenuto , perché bisogna dare al convenuto un certo tempo (che varia a seconda del modello processuale) per poter predisporre le proprie difese. Nel processo ordinario di cognizione la prima udienza non può essere fissata a meno di 90 giorni successivi alla notifica dell’atto di citazione. Quindi se l’attore fissa l’udienza 60 giorni dopo la notifica dell’atto di citazione commette un errore. Invece un termine perentorio è quello che riguarda la costituzione in giudizio del convenuto: il convenuto ha il termine ultimo per potersi costituire in giudizio senza incorrere in decadenze, che è stabilito in un tempo variabile, di solito calcolato a ritroso dalla data dell’udienza (20 o 10 giorni prima della prima udienza). Sia i termini dilatori sia quelli perentori assumono rilievo nello strutturare il momento con cui si inizia il processo. Da studiare da soli la specifica “meccanica” con cui è regolata questa fase. Una volta che si apre l’udienza iniziale del processo, il giudice deve effettuare un’attività che non manca in nessuno dei modelli processuali (non solo da cognizione piena, ma anche da cognizione sommaria): deve verificare la regolare instaurazione del contraddittorio , cioè deve verificare che ci siano tutti gli elementi nell’avvio del processo richiesti dalla legge per consentire al convenuto di esplicare le sue difese. La sua attenzione si concentra soprattutto su due elementi:
- il contenuto dell’atto di citazione (elemento “contenutistico” dell’atto introduttivo)
- la regolare notifica dell’atto di citazione (elemento “partecipativo” dell’atto introduttivo) Nullità dell’atto di citazione Della nullità dell’atto di citazione avevamo già detto qualcosa parlando degli artt. 156 ss, cioè della nullità in generale, perché era un esempio utile per capire come funzionasse quel complesso “palleggio” tra regole ed eccezione, nullità e sanatoria della nullità. Dal punto di vista dell’art. 156
Come afferma il comma 4 : “La citazione è altresì nulla se è omesso o risulta assolutamente incerto il requisito stabilito nel numero 3) dell'articolo 163 ovvero se manca l'esposizione dei fatti di cui al numero 4) dello stesso articolo.” Quanto detto sopra comporta che il legislatore ha previsto che la sanatoria di questo vizio può avvenire (è data all’attore una chance di “rimettere in carreggiata” il processo), ma l’eventuale sanatoria non opera con effetto retroattivo, ma opera soltanto ex nunc, da ora in avanti. Ciò è importante perché, se prima della correzione dell’atto introduttivo si è verificata ad esempio una decadenza o la prescrizione del diritto o un altro fatto sostanziale rilevante, allora quella decadenza o prescrizione o risultato rimane fermo e la sanatoria non vale a “toglierlo di mezzo”. Quindi è importante ricordarsi che questo tipo di vizi relativi all’editio actionis sono sanabili ex nunc perché significa che rimangono salvi le decadenze maturate e i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione dell’atto introduttivo; mentre nel caso A), se anche si fosse verificata una decadenza o un effetto sfavorevole di diritto sostanziale medio tempore, la sanatoria lo “toglierebbe di mezzo”, perché è come se trasformasse l’atto introduttivo invalido in atto introduttivo valido fin dall’inizio. Si veda il comma 5 : “Il giudice, rilevata la nullità ai sensi del comma precedente, fissa all'attore un termine perentorio per rinnovare la citazione o, se il convenuto si è costituito, per integrare la domanda. Restano ferme le decadenze maturate e salvi i diritti quesiti anteriormente alla rinnovazione o alla integrazione.” Alla luce di ciò, la distinzione tra vizi relativi alla vocatio in ius e vizi relativi all’editio actionis comporta una conseguenza molto rilevante di carattere pratico-operativo. Ecco due esempi: Esempio 1. Impugno la delibera di un’assemblea condominiale, che va impugnata entro 30 giorni dalla sua adozione; dimentico di scrivere la data dell’udienza e il condominio convenuto non si costituisce in giudizio; questa nullità è relativa vocatio in ius, perché riguarda lo spazio-tempo; allora il giudice fissa una nuova udienza e dà all’attore un certo numero di giorni di tempo per notificare il nuovo atto di citazione al convenuto; l’attore rinnova l’atto di citazione, integrandolo con l’elemento mancante, e notifica l’atto al convenuto; quindi il convenuto, una volta costituito in giudizio, non potrà più eccepire la nullità, perché la sanatoria ha efficacia ex tunc, come se già il primo atto introduttivo del processo fosse stato validamente instaurato. Esempio 2. Se ci troviamo nella stessa situazione, ma con un vizio legato al fatto che i fatti posti a fondamento della domanda non sono stati indicati; allora il giudice potrà anche fissare un termine per la rinnovazione dell’atto introduttivo, ma a quel punto, se il convenuto si costituisce in giudizio ed eccepisce la decadenza dal potere di impugnare l delibera assembleare, allora il giudice dovrà dare ragione al convenuto, perché in questo caso la sanatoria opera solo ex nunc (soltanto dal momento in cui l’atto di citazione è stato rinnovato). Concentriamoci ora su un altro aspetto: entro quali limiti questi tipi di vizio sono rilevabili dal giudice e permangono? A) Vizi relativi alla vocatio in ius. Se l’attore non ha indicato la data dell’udienza, ma il convenuto si è costituito lo stesso in giudizio entro i termini, allora non ha più senso che il vizio permanga, per il semplice fatto che lo scopo per il quale quel requisito (cioè l’indicazione della data dell’udienza) era stato previsto è stato raggiunto (cioè quello di consentire al convenuto di costituirsi nei termini). Se quindi il convenuto si è costituito nei termini, allora non potrà più sollevare l’eccezione di nullità perché non ci sarebbe più nulla da proteggere. Lo stesso vale per l’indicazione dell’ufficio giudiziario e per tutti gli altri difetti che rientrano nella c.d. vocatio in ius. Quindi in questi casi tutte le volte che il convenuto si costituisce in giudizio, il giudice non rileva più il vizio d’ufficio, ma lascia all’iniziativa del convenuto l’onere di rilevarlo ; e di solito il
convenuto non potrà più neanche sollevare l’eccezione tutte le volte che il vizio presidiava dei risultati che la stessa costituzione in giudizio ha consentito di soddisfare. Se l’attore non indica l’ufficio giudiziario, ma il convenuto si è costituito lo stesso, basta la costituzione in giudizio a considerare sanato il vizio. Se invece non sono stati rispettati i termini a comparire e il convenuto si è costituito in ritardo rispetto ai 20 giorni prima dell’udienza, allora il convenuto può eccepire comunque la nullità dell’atto di citazione perché non gli è stato dato sufficiente tempo per predisporre la difesa: a quel punto il giudice rileva il difetto e fissa una nuova data per la prima udienza, che consente al convenuto di esercitare appieno le difese che non ha potuto esercitare prima. Quindi in generale la vocatio in ius è costituita da quegli elementi il cui difetto non è particolarmente grave, nel senso che di solito basta la costituzione in giudizio del convenuto a sanare il vizio. Ecco il comma 3 : “La costituzione del convenuto sana i vizi della citazione e restano salvi gli effetti sostanziali e processuali di cui al secondo comma; tuttavia, se il convenuto deduce l'inosservanza dei termini a comparire o la mancanza dell'avvertimento previsto dal numero 7) dell'articolo 163, il giudice fissa una nuova udienza nel rispetto dei termini.” B) Vizi relativi all’editio actionis. In caso di mancata indicazione della cosa oggetto della domanda, il fatto che il convenuto si costituisca nello stesso giudizio e si difenda non è sufficiente per ritenere sanato il vizio, perché è il giudice stesso che non sa su cosa deve pronunciarsi. Quindi in questo caso il giudice rileva d’ufficio il vizio non solo quando il convenuto rimane contumace, ma anche quando il convenuto si costituisce tempestivamente e puntualmente in giudizio. Si tratta comunque di vizi rari. Bisogna ricordare che la fenomenologia delle nullità dell’atto di citazione richiede l’esame coordinato dell’ art. 163 , che indica i requisiti che deve soddisfare l’atto di citazione (quali sono i contenuti dell’atto introduttivo del processo). Non tutti i contenuti sono tali per cui la loro mancata indicazione è causa di nullità: per esempio, se non vengono indicati i mezzi di prova di cui l’attore intende valersi, non si verifica nessuna conseguenza, perché i mezzi di prova possono essere acquisiti e indicati nel processo fin entro la prima udienza, o un intervallo di memorie scritte che segue la prima udienza. C’è un relativo sfasamento tra l’art. 163, che indica i contenuti dell’atto introduttivo, e l’art. 164, che indica le patologie relative all’assenza di alcuni (ma non tutti) di questi contenuti. È interessante notare che l’art. 163 al n. 4 ci indica tra i vari contenuti dell’atto di citazione anche l’esposizione dei fatti e delle ragioni di diritto su cui la domanda si fonda. L’art. 164 però stabilisce che è causa di nullità, per vizio relativo all’editio actionis, il fatto che manchi l’esposizione dei fatti di cui al n. 4 dell’art. 163: questo significa che se non vengono esposte le ragioni di diritto su cui la domanda si fonda, pur determinando una deviazione dallo schema dell’art. 163, non comporta nessuna ragione di nullità dell’atto introduttivo. È importante rimarcarlo perché si collega al concetto di causa petendi: infatti a suo tempo avevamo detto che la causa petendi si riferisce tecnicamente solo all’esposizione dei fatti, dal momento che la qualificazione giuridica del fatto la deve comunque fare d’ufficio il giudice, in base al principio curia novità iura.
