Diritto Processuale Civile: Giurisdizione Contenziosa e Volontaria | Sintesi del corso di Diritto Processuale Civile

CAPITOLO 1: IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIONALE

Il diritto processuale civile. Il diritto processuale è la branca del diritto che disciplina l'insieme dei

procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione, che costituisce una delle funzioni

essenziali dello Stato. Il diritto sostanziale mira a regolare in astratto tutti i possibili conflitti

intersubiettivi, attraverso l’attribuzione di posizioni di vantaggio (diritti, facoltà, poteri) e

corrispondenti posizioni di svantaggio (obblighi, doveri, soggezioni); il diritto processuale disciplina

l'intervento del giudice per rendere concreto ed effettivo l'assetto di interessi delineato dal

legislatore sostanziale. Il codice di procedura civile riconduce alla giurisdizione due fenomeni

eterogenei: la giurisdizione contenziosa e la giurisdizione volontaria. Se ci si ferma ai profili

meramente oggettivi, l’attività giurisdizionale mal si presta ad una ricostruzione unitaria e per altro

può apparire prossima a quella amministrativa. Sembra preferibile privilegiare l’aspetto

soggettivo, rinunciando ad una nozione ontologica delle giurisdizione. Attività giurisdizionale,

secondo il legislatore, è di regola quella che promana dal giudice, inteso come ufficio giudiziario, e

che si estrinseca in forme tipiche ed è assistita da determinate garanzie procedimentali. Questo

criterio soggettivo trova fondamento nell'art. 102 Cost. secondo cui: “la funzione giurisdizionale è

esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario”. Deve

quindi escludersi che sia considerabile giurisdizionale un'attività che promani da un organo non

appartenente alla magistratura. Questo tuttavia non implica che tutti gli atti o provvedimenti

ascrivibili ad un ufficio giudiziario abbiano sempre e comunque natura giurisdizionale.

La giurisdizione contenziosa. Approssimativamente si può dire che obiettivo tipico ed essenziale

dell'attività giurisdizionale è assicurare l'attuazione del diritto sostanziale, qualora si renda

necessario per il sorgere di un conflitto. La giurisdizione interviene quando, sorto un conflitto, il

titolare del diritto ne lamenti la lesione e chieda all'ordinamento di assicurargli la soddisfazione del

proprio interesse, cioè il conseguimento della concreta posizione di vantaggio o utilità che il diritto

sostanziale gli riconosce, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato. In questa

situazione si rende necessario il ricorso al processo, nel quale il giudice, ossia un organo pubblico

del quale l'ordinamento garantisce una posizione di autonomia, indipendenza ed imparzialità, è

chiamato ad accertare l'esistenza del diritto di cui viene lamentata la lesione, attraverso la verifica

dei presupposti ai quali la norma sostanziale subordina il sorgere dello stesso, e quindi ad

assicurare che il diritto stesso, riconosciuto esistente, possa essere attuato pur contro la volontà

del soggetto che l'aveva leso. Tale giurisdizione è detta contenziosa perché presuppone l'esistenza

di un conflitto intersoggettivo ed ha come proprio obbiettivo la risoluzione e la composizione in via

autoritativa del conflitto stesso.

Segue: il diritto d’azione (art. 24 cost.) e i suoi possibili condizionamenti. La ragione d'essere

della giurisdizione è da individuarsi nel divieto di autotutela. La giurisdizione contenziosa trova

esplicito riconoscimento nell’art. 24 Cost. 1°co., secondo cui: “tutti possono agire in giudizio per la

tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, nonché per ciò che concerne i rapporti tra il cittadino e

la pubblica amministrazione, come previsto dall’art. 113 Cost (“Contro gli atti della pubblica

amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi

dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può

essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”).

In questo modo la Costituzione intende consacrare l'esistenza di un autonomo diritto, il diritto

d’azione, che ha natura strumentale ed ancellare rispetto ai diritti attribuiti dal diritto sostanziale

ma che non può essere escluso dal legislatore ordinario. Al riconoscimento di un certo diritto, ad

opera di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente il riconoscimento del diritto di

adire l'autorità giudiziaria per ottenerne tutela (in ciò consiste l’atipicità del diritto d’azione).

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CAPITOLO 1: IL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE E LA FUNZIONE GIURISDIONALE

Il diritto processuale civile. Il diritto processuale è la branca del diritto che disciplina l'insieme dei procedimenti attraverso i quali si esercita la giurisdizione, che costituisce una delle funzioni essenziali dello Stato. Il diritto sostanziale mira a regolare in astratto tutti i possibili conflitti intersubiettivi, attraverso l’attribuzione di posizioni di vantaggio (diritti, facoltà, poteri) e corrispondenti posizioni di svantaggio (obblighi, doveri, soggezioni); il diritto processuale disciplina l'intervento del giudice per rendere concreto ed effettivo l'assetto di interessi delineato dal legislatore sostanziale. Il codice di procedura civile riconduce alla giurisdizione due fenomeni eterogenei: la giurisdizione contenziosa e la giurisdizione volontaria. Se ci si ferma ai profili meramente oggettivi, l’attività giurisdizionale mal si presta ad una ricostruzione unitaria e per altro può apparire prossima a quella amministrativa. Sembra preferibile privilegiare l’aspetto soggettivo, rinunciando ad una nozione ontologica delle giurisdizione. Attività giurisdizionale, secondo il legislatore, è di regola quella che promana dal giudice, inteso come ufficio giudiziario, e che si estrinseca in forme tipiche ed è assistita da determinate garanzie procedimentali. Questo criterio soggettivo trova fondamento nell'art. 102 Cost. secondo cui: “la funzione giurisdizionale è esercitata dai magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario”. Deve quindi escludersi che sia considerabile giurisdizionale un'attività che promani da un organo non appartenente alla magistratura. Questo tuttavia non implica che tutti gli atti o provvedimenti ascrivibili ad un ufficio giudiziario abbiano sempre e comunque natura giurisdizionale. La giurisdizione contenziosa. Approssimativamente si può dire che obiettivo tipico ed essenziale dell'attività giurisdizionale è assicurare l'attuazione del diritto sostanziale, qualora si renda necessario per il sorgere di un conflitto. La giurisdizione interviene quando, sorto un conflitto, il titolare del diritto ne lamenti la lesione e chieda all'ordinamento di assicurargli la soddisfazione del proprio interesse, cioè il conseguimento della concreta posizione di vantaggio o utilità che il diritto sostanziale gli riconosce, facendo a meno della cooperazione del soggetto obbligato. In questa situazione si rende necessario il ricorso al processo, nel quale il giudice, ossia un organo pubblico del quale l'ordinamento garantisce una posizione di autonomia, indipendenza ed imparzialità, è chiamato ad accertare l'esistenza del diritto di cui viene lamentata la lesione, attraverso la verifica dei presupposti ai quali la norma sostanziale subordina il sorgere dello stesso, e quindi ad assicurare che il diritto stesso, riconosciuto esistente, possa essere attuato pur contro la volontà del soggetto che l'aveva leso. Tale giurisdizione è detta contenziosa perché presuppone l'esistenza di un conflitto intersoggettivo ed ha come proprio obbiettivo la risoluzione e la composizione in via autoritativa del conflitto stesso. Segue: il diritto d’azione (art. 24 cost.) e i suoi possibili condizionamenti. La ragione d'essere della giurisdizione è da individuarsi nel divieto di autotutela. La giurisdizione contenziosa trova esplicito riconoscimento nell’art. 24 Cost. 1°co., secondo cui: “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”, nonché per ciò che concerne i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione, come previsto dall’art. 113 Cost (“Contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti”). In questo modo la Costituzione intende consacrare l'esistenza di un autonomo diritto, il diritto d’azione, che ha natura strumentale ed ancellare rispetto ai diritti attribuiti dal diritto sostanziale ma che non può essere escluso dal legislatore ordinario. Al riconoscimento di un certo diritto, ad opera di una norma sostanziale, si accompagna automaticamente il riconoscimento del diritto di adire l'autorità giudiziaria per ottenerne tutela (in ciò consiste l’atipicità del diritto d’azione).

Ai nostri tempo non è concepibile l’ipotesi di negazione della tutela giurisdizionale; ipotesi che, invece, accadeva spesso in passato. Rimane la possibilità che il diritto di ricorrere al giudice venga subordinato a condizioni o modalità o limitazioni più o meno incisive (giurisdizione condizionata); ed allora si pone il problema di stabilire se la compressione che ne può derivare del diritto d’azione sia o no compatibile con il precetto costituzionale. Stando ad un ormai consolidato orientamento della Corte Costituzionale discende un bilanciamento degli interessi coinvolti, ossia una valutazione concernente la ragionevolezza della limitazione, anche in rapporto ad altri principi della costituzionale, primo fra tutti quello dell’eguaglianza sostanziale, art. 3, 2° co., Cost. Segue la tutela giurisdizionale differenziata. All'art. 24 Cost., in combinazione col fondamentale principio di eguaglianza sostanziale consacrato nell'art. 3 Cost, 2° co., si riconduce l'effettività della tutela giurisdizionale, a cui si dovrebbe conformare l'attività del legislatore processuale. Dalla riforma del processo del lavoro, risalente al 1973, la dottrina ha ritenuto legittima la tutela giurisdizionale differenziata. Ritenendo che la previsione di forme e strumenti processuali più o meno diversificati a seconda delle varie situazioni soggettive dedotte in giudizio, fosse non solo legittima, ma anche doverosa alla luce dei principi costituzionali, poiché tenendo conto delle peculiarità dei diritti per i quali veniva invocata la tutela, fa sì che tale tutela risulti concretamente utile all'attore per conseguire le utilità e i vantaggi assicurategli in astratto dal diritto sostanziale. La tutela differenziata non è un’invenzione della dottrina, né rappresenta una novità sul piano positivo, in quanto tutti gli ordinamenti moderni conoscono una pluralità di modelli processuali destinati a favorire l’attuazione giurisdizionale di alcune specifiche situazioni soggettive. La diversificazione degli strumenti processuali è del tutto legittima ma deve confrontarsi in concreto con il principio di eguaglianza consacrato dall'art. 3, 2°co., Cost., che impone di valutare la ragionevolezza del trattamento processuale differenziato, e con il principio della parità delle armi tra le parti recepito nel riformato 2° co. dell'art. 111 Cost. La giurisdizione volontaria. Alla giurisdizione contenziosa si usa contrapporre la giurisdizione volontaria: questa non mira a risolvere conflitti tra diritti, ma a tutelare o gestire interessi di determinati soggetti privati, siano essi persone fisiche o entità diverse. Riguarda tutte le ipotesi in cui il processo non ha ad oggetto un diritto o uno status, come ad esempio la nomina del curatore dello scomparso. Il giudice è chiamato a valutare le misure e le soluzioni più idonee a tutelare gli interessi di un determinato soggetto. Si tratta di funzioni giurisdizionali non necessarie dal punto di vista costituzionale, infatti potrebbero essere attribuite dalla legge a soggetti privati o alla pubblica amministrazione; è solo per ragioni di opportunità, legate alle maggiori garanzie di terzietà ed imparzialità offerte dall'ordine giudiziario, che il legislatore le riserva al giudice, prevedendo che vengano svolte secondo forme procedimentali proprie della giurisdizione. Talvolta la giurisdizione volontaria si distingue da quella contenziosa per la struttura unilaterale, non essendo individuabile una parte controinteressata. Come ad esempio il caso deltutore che chieda l'autorizzazione al compimento di un atto di straordinaria amministrazione riguardante il patrimonio del minore. Di regola però il procedimento di giurisdizione volontaria ha struttura bilaterale o plurilaterale, che prevede parti almeno potenzialmente contrapposte. Tradizionalmente la giurisdizione volontaria è legata al procedimento in camera di consiglio, ma non di rado il legislatore prescrive la trattazione di controversie di giurisdizione contenziosa di tale rito. Ciò accade, ad esempio, per la dichiarazione di ammissibilità dell’azione contro lo Stato per il risarcimento dei danni cagionati nell’esercizio delle funzioni giudiziarie. L’arbitrato. Il fondamento della giurisdizione arbitrale risiede nella volontà delle parti: quest’ultime attribuiscono espressamente agli arbitri, attraverso un vero e proprio mandato, l'incarico di decidere una controversia già insorta oppure controversie che potranno in futuro

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