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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
Lezione 2
C.P.C. → con&ene norme che disciplinano il processo civile, il cui fine è l’esercizio della funzione
giurisdizionale. Sostan&vi chiave:
- PROCESSO = sequela ordinata e coordinata di a? giudiziali, di parte e del giudice, che parte da un aAo introdu?vo iniziale fino ad arrivare ad un aAo conclusivo, che, tendenzialmente, coincide con un provvedimento del giudice con il quale costui decide sulla domanda giudiziale proposta dall’aAore.
- GIURISDIZIONE → è difficile darne una definizione. Nel c.p.c. il legislatore u&lizza molto spesso la parola giurisdizione, ma non ne dà mai una definizione. ES: art. 1, c.p.c. = “ La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente Codice. ” → NON definisce la giurisdizione. L’art. 1 menziona anche i “ giudici ordinari ” → ≠ dai giudici speciali. La giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari, salvo diverse disposizioni di legge → ciò significa che: solo laddove la legge lo prevede la giurisdizione è esercitata da giudici non ordinari, cioè da giudici speciali. Possono essere u&lizza& diversi criteri per dis&nguere tra giudici ordinari e giudici speciali: ES: criterio ontologico → criterio che guarda alle competenze specifiche, alle qualifiche, alle materie che un determinato giudice affronta. ES: sezioni specializzate agrarie: → hanno esclusiva competenza in materia civile con riguardo alle controversie ineren& a contra? agrari. → composizione: due giudici toga& (= magistra& di professione, che entrano in magistratura mediante concorso) + due membri esper& in materia agraria (geometri, doAori in scienze agrarie, ecc.). Dal punto di vista ontologico, le sezioni specializzate agrarie apparirebbero come un giudice speciale, perché hanno una specifica competenza e perché sono formate anche da esper& in materia agraria. ES: sezioni specializzate in materia di impresa → decidono su specifiche materie e sono composte in un determinato modo.
Decidono in materia di proprietà intelleAuale, diriAo d’autore, controversie rela&ve a rappor& societari, ecc., quindi decidono in materie specifiche. Sono composte da soli giudici toga& (tre magistra&), i quali sono specializza&, ossia sono scel& per le loro specifiche competenze nelle materie aAribuite alla sezione specializzata d’impresa. Dal punto di vista ontologico → giudice speciale, perché ha competenza specifica + magistra& che hanno competenza specifica in quella materia. In realtà, l’applicazione del criterio ontologico non &ene → è necessario guardare ad un dato posi&vo = regio decreto n. 12/1941 (c.d. LEGGE SULL’ORDINAMENTO GIUDIZIARIO ). La legge sull’ordinamento giudiziario definisce quali sono i giudici ordinari → i giudici civili ordinari sono quelli elenca& nella legge sull’ordinamento giudiziario. Quelli NON elenca& sono giudici non ordinari ed eserciteranno la giurisdizione civile solo se la legge lo prevede → criterio formale/normaEvo. Giudici ordinari civili → ES: giudice di pace → oggi = giudice onorario di pace → nomenclatura che gli è stata aAribuita a seguito della riforma della magistratura onoraria del 2017. La riforma della magistratura onoraria u&lizza la nomenclatura “ giudici onorari di pace ” per indicare sia quelli che, prima della riforma, venivano defini& giudici di pace, sia i c.d. giudici onorari di tribunale.
GIUDICI ORDINARI → giudici di pace, tribunali, cor& d’appello, Corte di cassazione. GIUDICI SPECIALI → tu? quelli che non rientrano tra i giudici ordinari → ES: Corte dei con&, Consiglio di stato, TAR, ecc. Le sezioni specializzate vengono considerate giudici ordinari. Giudice di pace = giudice ordinario. A seguito della riforma della magistratura ordinaria viene deAo: giudice onorario di pace. Il giudice di pace è un giudice onorario, ma ordinario, perché elencato nella legge sull’ordinamento giudiziario. o GIUDICE TOGATO = colui che, ai sensi dell’art. 106, co. 1, Cost. (“ Le nomine dei magistra8 hanno luogo per concorso. ”), assume la funzione di magistrato dopo il superamento di un concorso e che esercita professionalmente la sua funzione di magistrato. o GIUDICE ONORARIO = giudice che NON esercita la funzione giurisdizionale dietro superamento di un concorso, ma la esercita sulla base del co. 2, dell’art. 106, Cost. = “ La legge sull’ordinamento giudiziario può amme<ere la nomina, anche ele=va, di magistra8 onorari per tu<e le funzioni a<ribuite a giudici singoli. ” Il giudice onorario di pace è un giudice che esercita la funzione giurisdizionale perché la legge sull’ordinamento giudiziario glielo consente. TuAavia, non esercita questa funzione dietro
- Ricostruzione della faGspecie concreta → perché il giudice è chiamato a ius dicere , ossia a decidere applicando la norma generale ed astraAa alla fa?specie concreta. Nel fare ciò, il giudice risolve quella che viene definita la ques8o fac8 , la ques&one di faAo. La ricostruzione del faAo avviene essenzialmente mediante istruAoria, che è deputata all’assunzione delle prove aAraverso le quali le par& del processo mirano a dimostrare la verità dei fa?. Ulteriore traAo caraAerizzate dell’accertamento: irretraHabilità e incontroverEbilità → l’accertamento del giudice mira a diventare irretraAabile e incontrover&bile, ovvero mira all’effeAo della cosa giudicata, mira alla res iudicata. L’aAore, quando inizia un processo, pone la res iudicium deducta. Nello svolgimento del processo, il giudice scioglie la quaes8o iuris e la ques8o fac8 per arrivare ad accertare una situazione che prima era incerta giungendo, quindi, ad una res iudicata. Egli ha giudicato su quella cosa, dando certezza al diriAo; perciò, l’accertamento ambisce a diventare irretraAabile e incontrover&bile e senza di esso non si avrebbe certezza del diriAo. È anche questo ciò che caraAerizza la giurisdizione e che la dis&ngue dalle altre funzioni essenziali dello stato: § Funzione legislaEva → il legislatore pone una nuova norma generale ed astraAa.
Funzione giurisdizionale → il giudice applica una norma generale ed astraAa. § Funzione amministraEva → quando la PA adoAa provvedimen& amministra&vi, ques& non hanno la vocazione alla irretraAabilità, che invece caraAerizza l’esercizio della funzione giurisdizionale. Altra caraAeris&ca della funzione amministra&va che la contraddis&ngue da quella giurisdizionale: il giudice civile deve essere: ¨ indipendente → dagli altri poteri dello stato. ¨ imparziale → non deve avere interessi nella causa. ¨ terzo → non deve avere rappor& con le par&. ≠ quando lo stato persegue la funzione amministra&va, persegue l’interesse proprio dello stato; quindi, la PA non è indipendente e terza. Giurisdizione civile → il giudice civile è chiamato ad applicare la norma generale ed astraAa, quindi sostanziale civile, al caso concreto. La norma generale ed astraAa è quella sostanziale priva&s&ca che è contenuta nel c.c.→ interconnessione tra diriHo sostanziale e diriHo processuale → strumentalità del diriHo processuale civile rispeHo al diriHo sostanziale privato civile. Infa?, nel nostro ordinamento giuridico, è vietata l’autotutela: → art. 392, c.p. → esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle cose = “ Chiunque, al fine di esercitare un preteso diri<o, potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione
da sé medesimo, mediante violenza sulle cose, è punito, a querela della persona offesa, con la multa fino a euro 516. ” → art. 393, c.p. → esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone = “ Chiunque, al fine indicato nell'ar8colo precedente, e potendo ricorrere al giudice, si fa arbitrariamente ragione da sé medesimo usando violenza o minaccia alle persone, è punito, a querela dell'offeso, con la reclusione fino a un anno. ” Se non è possibile l’autotutela con la forza, per garan&re l’effe?vità dell’ordinamento giuridico, è necessario un rimedio processuale per riuscire a colpire una situazione di violazione, contestazione, messa in stato di incertezza di un diriAo, di uno status o di un rapporto giuridico di cui ci si afferma &tolari. ES: c.c. disciplina il contraAo di compravendita e dice anche a quali effe? e a quali condizioni nascono gli effe? giuridici derivan& dal contraAo di compravendita: → per il venditore: obbligo di consegna del bene compravenduto, → per il compratore: obbligo del pagamento del prezzo del bene compravenduto. Tizio e Caio s&pulano il contraAo di compravendita di un determinato bene, se però non adempiono i loro obblighi, è chiaro che colui che vede il proprio diriAo violato deve poter godere di un rimedio processuale per coartare la volontà di colui che non ha spontaneamente adempiuto. TuAo ciò risponde all’art. 24, Cost. → “ Tu= possono agire in giudizio per la tutela dei propri diri=. ” DiriHo di agire in giudizio = diriAo di sollecitare l’esercizio della funzione giurisdizionale → esercitata dai giudici ordinari, consente di dare effe?vità all’ordinamento giuridico, in virtù della strumentalità dell’ordinamento processuale civile rispeAo al diriAo sostanziale. Il diriAo di agire in giudizio è disciplinato anche all’art. 6, CEDU. Lezione 3 Strumentalità del diriAo processuale rispeAo a quello sostanziale:
- art. 24, co. 1, Cost.
- art. 6, CEDU
- art. 47, Carta di Nizza Questa strumentalità la si rinviene anche in una disposizione contenuta nel c.c. → libro VI (dedicato alla tutela dei diri?) → &tolo IV (“Della tutela giurisdizionale dei diri?”) → art. 2 907 (“A?vità giurisdizionale”) = “ Alla tutela giurisdizionale dei diri= provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio. ” Questa norma è una testa di ponte tra il c.c., che con&ene norme di diriAo sostanziale, che fissano le condizioni in presenza delle quali si ha la nascita di diri?, l’esistenza di status, la nascita di rappor& giuridici, e quello che è il profilo di effe?vità dell’esistenza di quei diri?, status, rappor& giuridici, garan&ta aAraverso la possibilità di una tutela giurisdizionale di quelle situazioni giuridiche sostanziali → testa di ponte tra profilo sostanziale e profilo processuale.
- Titolo I → procedimento davan& al tribunale (arA. 163 e ss.) → processo di cognizione secondo il rito ordinario → perché visto come modello a cui ci si riferisce quando si parla di processo di cognizione.
- Titolo II → procedimento dinanzi al giudice di pace → procedimento che ha una sua peculiarità, ma che comunque vede applicate le norme del procedimento di cognizione secondo il rito ordinario.
- Titolo IV → processo di cognizione secondo il rito del lavoro → è sempre un processo di cognizione, ma si deve svolgere secondo il rito del lavoro, allorché la controversia sia una controversia inerente al diriAo del lavoro. È sempre un processo a cognizione piena (pieno contradditorio tra le par& + piena ricostruzione del faAo storico controverso), però secondo una ritualità diversa rispeAo a quella del &tolo I. Il legislatore ha qui deciso di dare poteri più incisivi al giudice, perché nelle controversie di diriAo del lavoro si ha la contrapposizione tra una parte più forte (datore di lavoro) e una più debole (lavoratore) → vi è una sperequazione di poteri, che non sono sostanzialmente sullo stesso piano. Il legislatore, per riequilibrare questa situazione, ha deciso di conferire maggiori poteri al giudice, al fine di perequare sul piano processuale la situazione che sul pino sostanziale è sperequata.
- Titolo IV-bis (inserito dalla riforma Cartabia) → procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie (c.d. processo di famiglia) → processo a cognizione piena secondo un rito diverso a fronte della peculiarità del rito familiare, che può essere quello di separazione, divorzio, affidamento, di mantenimento dei figli.
- Titolo I, capo III-quater (altra novità introdoAa dalla riforma Cartabia) → procedimento semplificato di cognizione → nonostante si svolga secondo un rito semplificato, è comunque un processo a cognizione piena. Questa semplificazione, infa?, non va a danno della pienezza della cognizione. Quando si ha un processo di cognizione disciplinato dal libro II del c.p.c. → questo è un alveo processuale nel quale si può chiedere qualsiasi delle tre species di tutela giurisdizionale civile cognitoria: di mero accertamento, di condanna, cos&tu&va. TuAavia, per dare effe?vità alle norme di diriAo sostanziale e alle situazioni sostanziali che queste norme determinano, la tutela giurisdizionale civile cognitoria non è sufficiente. Infa?, questa è uno dei tre genera di tutela giurisdizionale civile che il nostro ordinamento contempla:
- Tutela giurisdizionale civile cognitoria
- Tutela giurisdizionale civile esecutoria
- Tutela giurisdizionale civile cautelare Non si può fare a meno di queste tre tutele, altrimen& l’ordinamento giuridico perderebbe di effe?vità.
TUTELA GIURISDIZIONALE CIVILE ESECUTIVA
→ necessaria in quanto la tutela giurisdizionale civile cognitoria, da sola, non è sufficiente a sanzionare eventuali violazioni delle norme di diriAo sostanziale. ES: s&pula di un contraAo di compravendita → il compratore non adempie all’obbligo di pagamento del prezzo nel termine previsto dal contraAo. Il venditore vede, quindi, nascere un diriAo di credito esigibile al pagamento del prezzo compravenduto. Prova stragiudizialmente a farsi pagare, ma invano. Allora può avviare un processo civile di cognizione di condanna → il venditore o?ene così una sentenza di condanna. A quel punto si auspica che spontaneamente il debitore paghi il prezzo. TuAavia, ciò potrebbe non accadere. Se il compratore rimane ancora inerte, l’ordinamento deve intervenire, posto che è vietata l’autotutela. Viene così accordata la tutela giurisdizionale civile esecu&va, deAa anche esecuzione forzata. Il processo esecu&vo è disciplinato al libro III, c.p.c. → diverse &pologie di esecuzione forzata, che variano a seconda del diriAo di credito per il quale il debitore è stato condannato. M.c.d. dei processi esecu&vi → far sì che colui che si afferma creditore, e che abbia &tolo per affermarsi tale, possa coa?vamente oAenere ciò di cui ha diriAo → può oAenere ciò aAraverso l’intervento del potere dello Stato → lo Stato interviene aAraverso il giudice dell’esecuzione. Nel processo esecu&vo, contro la volontà del debitore, si arriva comunque ad oAenere quello di cui il creditore ha diriAo. TuAo ciò fa capire che le varie forme di processo esecu&vo sono diverse dalle varie forme di processo di cognizione → perché, il più delle volte, il processo esecu&vo viene iniziato quando una cognizione si è già avuta. La cognizione è la premessa del processo esecu&vo. Nel processo esecu&vo si parla di espropriazione forzata → l’espropriazione forzata è una &pologia di processo esecu&vo, in cui si espropriano i beni del debitore, si pignorano i beni del debitore e a seguito di ciò i beni vengono vendu& e, dalla vendita forzata di quei beni, si ricava la somma che consente di soddisfare il creditore fino a quel momento insoddisfaAo. Pignoramento, vendita forzata, distribuzione del ricavato → sono tuAe operazioni materiali e NON di cognizione → quindi l’a?vità che caraAerizza il processo di cognizione è un’a?vità materiale, pra&ca e che soAendono delle operazioni di opportunità. Anche nel processo di esecuzione ci sono delle parentesi cognitorie → ES: quando si aprono i giudizi di opposizione all’esecuzione. Sono, però, delle situazioni incidentali, delle parentesi nel processo esecu&vo, che di per sé è connotato da operazioni materiali e pra&che, ma, quando l’imputato vuole far valere determinate ragioni, si apre una parentesi cognitoria. Per il resto, il processo esecu&vo è un inanellarsi di a?vità materiali e pra&che.
sull’istanza cautelare di chiedere se quella decisione è stato giusto o meno (art. 669-terdecies, c.p.c.). Tutela giurisdizionale civile cautelare → tutela a natura mista: § in parte cognitoria (sommaria) § in parte esecu&va Altra caraAeris&ca della tutela giurisdizionale civile cautelare che la dis&ngue da quella cognitoria: la tutela giurisdizionale civile cautelare, quando è concessa, non è votata ad accordare quell’accertamento irretraAabile ed incontrover&bile. Al contrario, il provvedimento cautelare ha natura provvisoria. Si dice anche che il provvedimento cautelare è non solo provvisorio ma anche strumentale. La tutela cautelare è provvisoria perché è in aAesa di quello che sarà il giudizio del giudice della cognizione. Il provvedimento cautelare perderà effeAo nel momento in cui sopraggiunge il provvedimento del giudice della cognizione. È un provvedimento che offre tutela nelle more o ante causam. È per questo che è anche una tutela strumentale rispeAo a quella giurisdizionale civile cognitoria, che è la sola deputata a offrire l’accertamento. La tutela cautelare è solo ancillare alla tutela giurisdizionale civile cognitoria. CONDIZIONI alle quali la misura cautelare può essere concessa (devono sussistere entrambe, cumula&vamente):
Fumus boni iuris → probabilità che la situazione giuridica sostanziale, di cui l’aAore chiede tutela e cautela, sussista. Non è una certezza, ma una probabilità, quindi il giudice adito per la concessione di una tutela cautelare deve fare una valutazione prognos&ca circa l’esistenza o meno di quel diriAo. Questa valutazione è sommaria, non piena → si parla di cognizione sommaria. Ciò è evidente dall’art. 669-sexies, c.p.c. → “ Il giudice, sen8te le par8, omessa ogni formalità non essenziale al contraddi<orio, procede nel modo che ri8ene più opportuno agli a= di istruzione indispensabili in relazione ai presuppos8 e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rige<o della domanda. ” → il contradditorio esiste, ma si parla di a? di istruzione indispensabili. Co. 2 → “ Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'a<uazione del provvedimento, provvede con decreto mo8vato assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle par davan8 a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a o<o giorni per la no8ficazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimen emana8 con decreto. ” → il provvedimento cautelare può anche essere emesso inaudita altera parte. Questo è possibile quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’aAuazione del provvedimento. In questo caso, il giudice emeAerà il provvedimento cautelare con decreto mo&vato, assunte, ove occorra, sommarie informazioni, e fisserà un’udienza dinanzi a sé entro un termine non superiore a quindi giorni. In quell’udienza che avverrà in contraddiAorio il giudice deciderà se confermare, modificare o revocare il contenuto di quel decreto.
Periculum in mora → il giudice deve verificare che sussista il c.d. periculum in mora = verifica circa l’esistenza di un potenziale pregiudizio da parte di chi richiede la misura cautelare, pregiudizio che deriverebbe a costui se non o?ene la misura cautelare. → entrambe queste condizioni devono sussistere, però, a seconda del provvedimento cautelare richiesto, si modula diversamente il grado di fumus boni iuris richiesto e il grado di periculum in mora richiesto. CONTENUTO del provvedimento cautelare: § ProvvedimenE cautelari conservaEvi → mirano a conservare lo status quo, lo status esistente della situazione giuridica sostanziale, o ante causam, o lite pendente. Si vuole fugare il pericolo della infruAuosità della successiva tutela esecu&va. Si vuole evitare che, una volta oAenuta la sentenza di condanna, il processo esecu&vo risul& infruAuoso. ES: sequestro conservaEvo (art. 671, c.p.c.) → “ Il giudice, su istanza del creditore che ha fondato 8more di perdere la garanzia del proprio credito, può autorizzare il sequestro conserva8vo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limi8 in cui la legge ne perme<e il pignoramento. ” Questo sequestro mira a conservare lo status quo ante, perché mira a conservare i beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute o ante causam o lite pendente. Quando? Quando ci sia un soggeAo, che sia afferma creditore del sequestrato, che ha fondato &more di perdere la garanzia del proprio credito. Funzione: neutralizzare un periculum in mora che consiste nella infruAuosità dell’esecuzione forzata. Cosa significa sequestrare con sequestro conservaJvo? Significa che quei beni vengono assoggeAa& ad un vincolo giuridico pubblicis&co di des&nazione → comporta che quei beni sequestra&, anche se aliena& a terzi dal debitore sequestrato, vedranno quegli a? di disposizione in favore dei terzi inopponibili, inefficaci nei confron& del creditore sequestrante (art. 2906 c.c.). Il bene non esce dal patrimonio del debitore sequestrato, però se egli dispone di quel bene sequestrato a favore di terzi quell’aAo di disposizione sarà inefficace nei confron& del creditore sequestrante. Inoltre, nel momento in cui il creditore vince la causa di condanna nei confron& di quel debitore sequestrato e o?ene la sentenza di condanna, quel sequestro conserva&vo si trasforma in pignoramento (art. 686, c.p.c.). Ne sequestro conserva&vo i beni vengono in gioco per il loro valore, perché si deve conservare la garanzia patrimoniale generica. Altro ES: art. 670, c.p.c. = sequestro giudiziario → “ Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario:
- di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro ges8one temporanea. ”
conserva8vo di beni mobili o immobili del debitore o delle somme e cose a lui dovute, nei limi8 in cui la legge ne perme<e il pignoramento. ” Art. 700, c.p.c. ( provvedimenE d’urgenza ) Art. 671, c.p.c. ( sequestro conservaEvo ) Fumus boni iuris La norma posi&va parla genericamente di un diriAo che taluno van& e che ri&ene s&a subendo un pregiudizio imminente ed irreparabile. Di conseguenza, la situazione giuridica sostanziale verso cui mira la cautela non è &pizzata → per questo, la misura cautelare d’urgenza viene definita a&pica. La norma posi&va afferma che questa misura cautelare può essere richiesta solo da chi si afferma &tolare di un diriAo di credito che ha ad oggeAo una somma di denaro, perché il sequestro conserva&vo mira a creare un vincolo di des&nazione su determina& beni. Di conseguenza, &pizza la situazione giuridica sostanziale per la quale si vuole oAenere un sequestro conserva&vo, cioè una misura cautelare: parla, infa?, di diriAo di credito. Periculum in mora Ad eccezione dell’imminenza e dell’irreparabilità non si ha una &pizzazione del periculum in mora. Il legislatore &pizza il periculum in mora da neutralizzare: colui che richiede il sequestro conserva&vo (creditore), non solo deve affermarsi &tolare di un diriAo di credito, ma deve anche avere &more di perdere la garanzia del proprio credito. Contenuto della misura cautelare NON &pizzato → il giudice è libero di individuare i provvedimen& più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effe? della decisione di merito → art. 2907, c.c. (tutela giurisdizionale civile offerta dall’autorità giurisdizionale civile su domanda di parte*. È vero che il giudice può adoAare i provvedimen& più idonei, ma ques& sono comunque richies& dall’istante, dal ricorrente, il quale deve figurare al giudice quale contenuto ri&ene che Tipizzato Pignoramento → aAo iniziale del processo esecu&vo nelle forme dell’espropriazione forzata.
quella misura cautelare d’urgenza debba avere. Misura che, però, può essere modulata a seconda delle circostanze, in questo può avere effe? an&cipatori → an&cipazione in tuAo o in parte della sentenza di cognizione. Incipit della norma “ Fuori dei casi regola8 nelle preceden8 sezioni di questo capo ” che sono:
- sequestro conserva&vo (art.
- sequestro giudiziario di beni o prove (art. 670)
- provvedimen& d’istruzione preven&va. Art. 700 può essere applicato solo se non trovano applicazione le norme delle sezioni preceden& che prevedono misure cautelari &piche, può essere applicato solo in via sussidiaria → tutela giurisdizionale sussidiaria può essere richiesta solo se si è fuori dalle tutele cautelari &piche. Quindi, quando si ha la necessità di tutelare una situazione giuridica sostanziale che sia pregiudicata da un pericolo, che non rientra tra quelli indica& nelle disposizioni preceden&.
- art. 2907, c.c. → “ Alla tutela giurisdizionale dei diri= provvede l'autorità giudiziaria su domanda di parte e, quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d'ufficio. ” La tutela cautelare è sempre strumentale/ancillare rispeAo alla tutela giurisdizionale civile cognitoria. Può essere chiesta ante causam o lite pendente, ma è sempre ancillare rispeAo alla tutela giurisdizionale civile cognitoria, che ambisce all’accertamento incontrover&bile ed irretraAabile. Ciò significa che, ad ES, se la tutela giurisdizionale civile cautelare è richiesta ante causam (prima di instaurare un processo cognitorio), siccome la tutela cautelare è servile rispeAo ad un processo civile cognitorio, perché quella misura cautelare rimanga efficace sarà necessario instaurare, dopo averla oAenuta, un processo di cognizione che consente di far permanere
sono pronuncia8 nella stessa sentenza o, in mancanza, con ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento. ” CASI CONCRETI AAo giudiziario di parte → deve avere determina& requisi&, oggi disciplina& anche da un decreto ministeriale che ha dato aAuazione al principio di sinte&cità e chiarezza degli a? giudiziari. ES: ⟹ Ricorso per sequestro conservaJvo in corso di causa (lite pendente) 1) INTESTAZIONE → dovrà contenere l’indicazione dell’ufficio giudiziario davan& al quale la domanda è proposta e della &pologia di aAo. InnanzituAo, l’avvocato deve chiedersi chi è il giudice competente ad emeAere il provvedimento cautelare → art. 669-bis, c.p.c. (Forma della domanda) → “ La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente. ” Esistono diverse ves& per gli a? giudiziari di parte e a? introdu?vi del processo. In par&colare: o Ricorso o AAo di citazione È il legislatore che stabilisce se il processo deve par&re con ricorso o con aAo di citazione. Laddove il legislatore non lo dica, c’è la libertà delle forme. Ma per gli a? introdu?vi il legislatore lo dice sempre qual è la veste giuridica del procedimento cautelare uniforme → art. 669-bis = la forma deve essere quella del ricorso → nomen juris: ricorso per sequestro conserva&vo in corso di causa. Il ricorso deve essere depositato nella cancelleria del giudice competente → Chi è il giudice competente? → art. 669-ter, c.p.c. (Competenza anteriore alla causa) e art. 669-quater, c.p.c. (Competenza in corso di causa). Nell’ES: avvocato voleva richiedere ricorso in corso di causa → art. 669-quater → co. 1 → “ Quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa. ” Il processo di cognizione di merito già pende, il giudice competente per la misura cautelare che si vuole chiedere è il giudice di quella causa di merito, il giudice presso il quale il processo di cognizione di merito pende (ES: in apice = ufficio giudiziario presso il quale l’avvocato intende depositare il ricorso → “Tribunale di …”. Art- 669 - quater, co. 3 → se la causa pende dinanzi al giudice di pace, NON si deve chiedere la misura cautelare dinanzi a lui, perchè il giudice di pace non ha giurisdizione cautelare. Di conseguenza, la domanda deve essere proposta al tribunale nella cui circoscrizione si trova il giudice di pace dinanzi al quale la lite è pendente. o Prima della riforma Cartabia → NON avevano potere cautelare gli arbitri. o Dopo la riforma Cartabia → la situazione è cambiata: art. 818, c.p.c. (Provvedimen& cautelari → nel corpus di norme indirizzato al procedimento arbitrale) → “ Le par8,
anche mediante rinvio a regolamen8 arbitrali, possono a<ribuire agli arbitri il potere di concedere misure cautelari con la convenzione di arbitrato o con a<o scri<o anteriore all'instaurazione del giudizio arbitrale. La competenza cautelare a<ribuita agli arbitri è esclusiva. Prima dell'acce<azione dell'arbitro unico o della cos8tuzione del collegio arbitrale, la domanda cautelare si propone al giudice competente ai sensi dell'ar8colo 669- quinquies. ” Le par&, che decidono di devolvere alla giurisdizione arbitrale una causa civile, possono aAribuire agli arbitri il potere cautelare. Quando lo aAribuiscono, solo gli arbitri hanno il potere di emeAere provvedimen& cautelari. Il giudice statale non ha più possibilità di essere adito. Soluzione eccentrica rispeAo al panorama internazionale → a livello internazionale: anche quando le par& decidono di aAribuire agli arbitri il potere cautelare, il giudice statale può comunque emeAere misure cautelari. Prima che l’arbitro acce? il suo incarico o prima della cos&tuzione del collegio arbitrale si può andare davan& al giudice statale. 2) INDICAZIONE DELLE PARTI → comprensive di tuAe le indicazioni richieste dalla legge. Nell’ES:
- Parte aArice (A) = appaltatore
- Parte convenuta (B) = appaltante 3) PAROLE CHIAVE → richieste dalla riforma Cartabia a seguito del decreto ministeriale n. 110/20 23 che ha dato aAuazione al principio di sinte&cità e chiarezza → art. 2, co. 2 → nel numero massimo di 10, che individuano l’oggeAo del giudizio. Nell’ES: tre parole chiave → appalto, corrispe?vo, inadempimento → si traAa di una causa che riguarda un contraAo di appalto (tra appaltante e appaltatore), ma l’appaltante è rimasto inadempiente rispeAo al pagamento del corrispe?vo. 4) IMPUGNAZIONI → si rende necessario, da parte dell’appaltatore, richiedere una misura cautelare, un sequestro conserva&vo → (A) è la ricorrente con un ricorso per sequestro conserva&vo in corso di causa, quindi viene indicata. 5) PARTE IN FATTO → l’avvocato descrive il faAo per pun&. Nell’ES: contraAo di appalto per la realizzazione di un complesso residenziale, dietro corrispe?vo di 800.000 euro, che avrebbe dovuto essere riconosciuto per intero a seguito della consegna dell’opera → doc. 1 = contraAo di appalto. Nella parte in faAo deve esserci anche puntuale riferimento ai documen& offer& in comunicazione → indica& in ordine numerico progressivo, e denomina& in modo corrispondente al loro contenuto, preferibilmente consultabili con apposito collegamento intertestuale.
Ø Seconda parte (innovazione introdoAa dalla riforma Cartabia) → tu? gli a? del processo sono reda? in modo chiaro e sinte&co. Lezione 5 Art. 121, c.p.c. → con&ene un principio che si era sviluppato già a livello giurisprudenziale, in par&colare con riferimento al ricorso per cassazione → principio di autosufficienza del ricorso per cassazione → il ricorso per cassazione deve essere steso in modo chiaro e sinte&co. Chiarezza e sinte&cità → due conce? non di facile definizione, anche perchè molto spesso la chiarezza non si combina con la sinte&cità → i due conce? vanno quindi tenu& dis&n&: Ø Chiarezza = esporre in modo razionale, logico gli argomen&. Ø SinteEcità = evitare inu&li ripe&zioni. Il legislatore, quando ha codificato questo principio di elaborazione giurisprudenziale, ha anche introdoAo una norma che è contenuta nelle diposizioni aHuaEve del c.p.c. → art. 46 ( Forma e criteri di redazione degli a= giudiziari ): “ I processi verbali e gli altri a= giudiziari debbono essere scri= in cara<ere chiaro e facilmente leggibile. Quando sono reda= in forma di documento informa8co, rispe<ano la norma8va, anche regolamentare, concernente la redazione, la so<oscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documen8 informa8ci. Negli altri casi debbono essere scri= in con8nuazione, senza spazi in bianco e senza alterazioni o abrasioni. Le aggiunte, soppressioni o modificazioni eventuali debbono essere fa<e in calce all'a<o, con nota di richiamo senza cancellare la parte soppressa o modificata. (co. 4) Il Ministro della gius8zia, sen88 il Consiglio superiore della magistratura e il Consiglio nazionale forense, definisce con decreto gli schemi informa8ci degli a= giudiziari con la stru<urazione dei campi necessari per l'inserimento delle informazioni nei registri del processo. Con il medesimo decreto sono stabili8 i limi8 degli a= processuali, tenendo conto della 8pologia, del valore, della complessità della controversia, del numero delle par8 e della natura degli interessi coinvol8. Nella determinazione dei limi8 non si 8ene conto dell'intestazione e delle altre indicazioni formali dell'a<o, fra le quali si intendono compresi un indice e una breve sintesi del contenuto dell'a<o stesso. Il decreto è aggiornato con cadenza almeno biennale. (co. 5) Il mancato rispe<o delle specifiche tecniche sulla forma e sullo schema informa8co e dei criteri e limi8 di redazione dell'a<o non comporta invalidità, ma può essere valutato dal giudice ai fini della decisione sulle spese del processo. (co. 6) Il giudice redige gli a= e i provvedimen8 nel rispe<o dei criteri di cui al presente ar8colo. ”
- Comma 4 → ci si trova nell’ambito del processo civile telema&co, il quale predispone dei campi che devono essere compila& anche con riferimento agli a? giudiziari. → gli a? giudiziari devono avere un limite affinché siano sinte&ci. Ques& limi&, però, non possono essere uguali per tuAe le &pologie di cause, in quanto le cause differiscono tra di loro per complessità: ci sono cause più semplici e ci sono cause più complesse. Il diverso grado di complessità deve comportare una modulazione differente del principio di sinte&cità. Fa<ori che possono incidere sulla declinazione della sinte&cità: - &pologia di causa - valore della causa - complessità della controversia - numero delle par& - natura degli interessi coinvol&. Più si sale di grado di giudizio, più la causa diventa complessa nello svolgersi del processo. Proprio per questo, la Corte di cassazione richiede l’indicazione di un indice con i mo&vi di ricorso, questo gli consente di capire sin da subito il contesto rispeAo al quale la causa inerisce e quali sono le doglianze del richiedente.
- Comma 5 → esiste sia una disciplina generale sulla nullità degli a? processuali, sia delle norme specifiche → ES: art. 164, c.p.c. → quando l’aAo di citazione è nullo + cosa si può porre in essere per sanare quella nullità. Art. 46, c.p.c. → se l’avvocato non rispeAa le specifiche tecniche sulla forma e sullo schema informa&co, ciò non comporta la nullità di quell’aAo processuale, ma comporta il faAo di andare ad incidere sulla locazione delle spese processuali → principio della soccombenza delle spese processuali ( art. 91, c.p.c. ): nel processo civile, il soccombente in giudizio è tenuto a rifondere alla parte vincitrice le spese processuali che ha sostenuto. Questo perché colui che vince il giudizio non deve aver subito pregiudizio dal faAo di aver dovuto tutelare il suo diriAo nel processo. Quindi, nel provvedimento che chiude il processo, il giudice è tenuto ad allocare le spese processuali pa&te dal vincitore in capo al soccombente. Questa è la regola generale. Ma esistono anche delle deroghe → arA. 91 e ss., c.p.c. → tra le deroghe rientra anche l’art. 46, co. 5, c.p.c. → se la parte non rispeAa i criteri e i limi& di redazione dell’aAo, l’aAo non diventa nullo, ma il giudice potrà tener conto di ciò ai fini dell’allocazione delle spese del processo.
- Comma 6 → anche il giudice deve essere chiaro e sinte&co nei suoi a? giudiziari. L’ avvocato della parte vede come deterrenza la decisione del giudice ai fini delle spese processuali. Per il giudice non c‘è, invece, una sanzione. In questo caso, la ques&one diventa una ques&one di deontologia professionale. In aAuazione dell’art. 46, disposizioni aAua&ve del c.p.c. → decreto ministeriale n. 110/ (entrato in vigore a par&re dal 26 agosto 2023). Deroghe ai limi& dimensionali:
- “ Il presente decreto stabilisce i criteri di redazione e regola gli schemi informa8ci degli a= del processo civile, con la stru<urazione dei campi necessari per l'inserimento delle
