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1. PROCESSO DI COGNIZIONE
PROCESSO DI COGNIZIONE “ORDINARIO” trova applicazione per tutte le controversie per i quali NON è richiesto un PROCESSO DI COGNIZIONE SPECIALE (es. processo del lavoro, delle locazioni, della sanzioni amministrative e quelli previsti da D.LGS 150/2011).
Il rito ORDINARIO presenta 2 moduli che sono INTERSCAMBIABILI (l’attore può scegliere tra i 2): ➔ ORDINARIO ➔ SEMPLIFICATO Nel rito SPECIALE, invece, l’attore non ha possibilità di scelta ma deve procedere con questo rito.
Il processo di cogniz. è il mezzo con il quale si impartisce la TUTELA DICHIARATIVA , una delle 3 tipologie di tutela giurisdizionale riconosciute dal nostro ordinamento (tutela CAUTELARE, ESECUTIVA, DICHIARATIVA). Consiste una DICHIARAZIONE AUTORITATIVA e VINCOLANTE (prescinde dalla volontà delle parti; presuppone l’esercizio del potere autoritativo). E’ chiamata TUTELA DICHIARATIVA perché ciò che rileva è quanto il GIUDICE DICHIARA CON IL SUO PROVVEDIMENTO.
Il P.C. è disciplinato dal 6 libro del C.P.C e in parte da norme contenute nel 6 libro del C.C. Il 6 libro del C.P.C è diviso in 5 titoli: ● 1 e 2 riguardano il PROCESSO DI PRIMO GRADO di fronte al tribunale e il secondo di fronte al giudice di pace; ● 3 riguarda le IMPUGNAZIONI ; ● 4 processo del lavoro e delle locazioni (P.C. speciali); ● 5 in materia di persone, minori e famiglie (P.C. speciali).
Il PROCESSO DI 1° si può suddividere in 3 momenti:
- INTRODUZIONE : atti che individuano l’OGGETTO del processo (situazione sostanziale per la quale si chiede tutela, lesione di tale situazione e tutela richiesta al giudice);
- TRATTATIVE : acquisizione tutti gli elementi necessari per la decisione: elementi di fatto, di diritto, istruzione probatoria;
- DECISIONE DELLA CAUSA: organo giurisdizionale emette il PROVVEDIMENTO con il quale AMMETTE o NEGA la TUTELA RICHIESTA, determinando le norme che vincolano le parti.
2. LA CITAZIONE = ATTO INTRODUTTIVO DEL PROCESSO DI COGNIZIONE “ORDINARIO”.
FUNZIONE:
● individua OGGETTO del processo (situazione sostanziale di cui si richiede tutela, la lesione e la tutela che si richiede al giudice); ● portare a conoscenza della domanda giudiziale, gli altri soggetti (giudice, convenuto e altri→ Nel processo ci devono essere almeno 3 parti: attore, convenuto e giudice).
CONTENUTO: ● EDITIO ACTIONIS = PROPOSIZIONE della domanda giudiziale, quindi funzionale → all’individuazione dell’OGGETTO processo. ● IN IUS VOCATIO = portare la domanda giudiziale a conoscenza degli altri soggetti, quindi funzionale alla II funzione.
FORMA → posto che qualunque atto del processo DEVE contenere L’EDITIO ACTIONIS, il legislatore ha previsto 2 diverse forme di atti introduttivi del processo:
➔ CITAZIONE (rito ordinario); → notificata prima al convenuto poi depositata nella cancelleria del giudice. ➔ RICORSO (rito semplice e per alcuni riti speciali: del lavoro e locazione) → notificata prima nella cancelleria del giudice poi alla controparte.
Differenza tra questi due atti riguarda L’ITER CRONOLOGICO DI NOTIFICAZIONE.
ELEMENTI DELLA CITAZIONE (Art. 163-163 bis C.P.C):
- Indicazione del GIUDICE al quale la domanda è rivolta;
- Indicazione delle PARTI ;
- Indicazione della COSA , oggetto della domanda, che integra il PETITUM (ciò che è richiesto);
- CAUSA PETENDI = fattispecie costitutiva del diritto. Questa riveste un ruolo differente seconda che si tratti di: ★ diritti autoindividuati (es. diritti reali): la causa petendi NON costituisce un elemento di identificazione, in quanto questi si identificano a prescindere dalla loro fattispecie costitutiva. La causa petendi serve perchè il giudice si convinca che l’attore ha ragione e quindi che il giudice stesso accolga la domanda. Se MANCA → giudice individua l’oggetto ed emette una SENTENZA DI MERITO con cui NEGA la TUTELA RICHIESTA perché NON è stato dimostrato il diritto. ★ diritti etero individuati (es. diritto di credito che è =\ a seconda che sia nato da un mutuo, incidente stradale): la causa petendi costituisce un elemento di identificazione degli stessi. La citazione deve enunciare la causa petendi, e la sua mancanza porta alla nullità dell’atto introduttivo. Se MANCA la causa petendi il giudice NON PUO’ PROPRIO individuare l'oggetto del processo e quindi emetterà una SENTENZA DI RITO. La mancanza della causa petendi quindi impedisce al giudice di accogliere la domanda.
La causa petendi richiede anche le relative CONCLUSIONI che costituiscono l’individuazione del contenuto del provvedimento richiesto. La editio actionis costituisce elemento immodificabile dell’atto introduttivo: domanda giudiziale non può essere modificata nel corso del processo salvo se la modifica NON apporta un alterazione del diritto dedotto in giudizio. Gli altri elementi contenuti nella citazione possono essere modificati in sede di trattazione. → CAUSA PETENDI di un diritto AUTO INDIVIDUATO può essere modificata nel corso del processo perché non produce la modificazione del diritto; → CAUSA PETENDI di un diritto ETERO INDIVIDUATO non può essere modificata nel corso del processo. Quindi anche le CONCLUSIONI possono essere modificate ma con il LIMITE che NON SI MODIFICHI L’OGGETTO del processo.
- Indicazione dei MEZZI DI PROVA da parte dell’attore;
- Indicazione della PROCURA (di fronte al Tribunale è sempre necessaria l’assistenza legale);
- Indicazione della DATA DELL’UDIENZA DI COMPARIZIONE : nel nostro sistema viene determinato dall’ATTORE, tenendo conto dei termini stabiliti (120 giorni se la citazione dev’essere notificata in Italia; 150 all’estero); il mancato rispetto dei termini comporta la NULLITA’ DELL’ATTO. Inoltre l’attore deve indicare nella citazione, l’invito al convenuto a costituirsi entro 70 giorni prima dell’udienza indicata in citazione, a comparire davanti al giudice, avvertendolo che se non si costituisce nei termini, incorre nelle decadenze.
Così la citazione è completa: è sottoscritta dall’avvocato dall’attore ed è consegnata all’ufficiale giudiziario che la notifica al convenuto.
3. LA NULLITA’ E LA SANATORIA DELLA CITAZIONE
Quando si parla di nullità della citazione , bisogna distinguere due tipi di errori :
- Errori sulla “VOCATIO IN IUS” , cioè sull’instaurazione del contraddittorio: significa che non è chiaro chi è chiamato in giudizio o chi può partecipare al processo come parte. Es. Si chiede qualcosa ad un minore, ma non si sa chi è il suo rappresentante.
- Errori sulla “EDITIO ACTIONIS” , cioè sull’indicazione dell’oggetto della causa: significa che non è chiaro qual è il diritto che si sta facendo valere e chi ne è titolare. → Se manca l’indicazione di chi ha o subisce il DIRITTO. Es. TIzio agisce in giudizio in rappresentanza di un minore ma non si sa chi è il minore.
Cosa succede se mancano informazioni sulle parti? Le parti in causa si possono considerare da due punti di vista : ➔ Processuale/formale : chi partecipa attivamente al processo (es. chi firma o riceve l’atto). ➔ Sostanziale : chi è titolare del diritto o obbligo di cui si discute.
- NULLITÀ’ AFFERENTI ALLA VOCATIO IN IUS = DELLA CHIAMATA IN CAUSA La nullità della citazione consegue alla OMISSIONE o assoluta INCERTEZZA relative al giudice, parti del processo, data di udienza, assegnazione di un termine a comparire inferiore al legale previsto, al mancato avvertimento di cui al n.7 dell’art. 163.
SANATORIA PER RINNOVAZIONE: Se la persona chiamata in giudizio non si presenta , il giudice controlla se l’atto di citazione è fatto correttamente. Se c’è un errore (come un problema nella chiamata in giudizio), il giudice ordina che l’atto venga RIFATTO (rinnovato) entro un certo tempo.
- Se l’attore rinnova la citazione nei tempi giusti , tutto è considerato come se fosse stato fatto bene fin dall’inizio.
- Se non rinnova oppure lo fa fuori tempo , il giudice cancella la causa e il processo finisce subito.
- Se anche l’atto rinnovato è sbagliato , è possibile ordinarne un’altra volta la rinnovazione. Il giudice può accorgersi del problema in qualsiasi momento del processo e deve sempre ordinare la correzione, anche se siamo già vicini alla fine del processo. Quando si rinnova l’atto, il convenuto ha di nuovo 70 giorni di tempo per presentarsi , senza perdere nessun diritto o possibilità.
SANATORIA PER COSTITUZIONE DEL CONVENUTO: Se ci sono ERRORI nella citazione (nella chiamata in giudizio del convenuto), questi si possono SISTEMARE non solo rifacendo la citazione , ma anche se il convenuto si presenta spontaneamente in giudizio. Ma attenzione: il fatto che il convenuto si presenti NON significa che l’errore non conta più. Perché l’errore si consideri davvero risolto, il convenuto deve potersi DIFENDERE bene. Quindi, non basta che si presenti, deve anche avere avuto davvero la possibilità di capire e preparare la propria difesa. Se il convenuto lo chiede, il giudice deve fissare una nuova prima udienza , così da permettergli di presentare una nuova comparsa difensiva entro 70 giorni. Questo vale sia nei casi più lievi, che nei casi più gravi. Il convenuto non ha il dovere di correggere gli errori della citazione. Ha diritto di ricevere un atto chiaro e completo. Se invece si accorge degli errori dopo essersi già costituito, può chiedere una nuova udienza e non perde nessun diritto, perché non è colpa sua se l’atto era sbagliato.
- NULLITÀ’ AFFERENTI ALLA EDITIO ACTIONIS = PROPOSIZIONE DELLA DOMANDA La citazione può essere nulla anche se ha errori nella proposizione della domanda ( editio actionis ), cioè nel modo in cui viene spiegata la richiesta fatta al giudice. In particolare, la citazione è nulla se: ● manca, o è troppo incerta, la cosa oggetto della domanda (cioè non si capisce cosa si sta chiedendo); ● non sono spiegati i fatti su cui si basa la richiesta (la cosiddetta causa petendi ).
In base alla costituzione delle parti: ➔ Se una sola parte si costituisce nei tempi previsti, l’ altra può comunque costituirsi all’udienza , ma PERDE alcuni diritti (es. fare domande riconvenzionali o chiamare terzi in causa). ➔ Se nessuno si costituisce, il processo va in pausa = QUIESCENZA per 3 mesi (art. 171–307): ◆ In quei 3 mesi una delle parti può riassumere il processo con un nuovo atto = RIASSUNZIONE. ◆ Se nessuno lo riprende, il processo si ESTINGUE definitivamente.
❖ CONTUMACE = parte che NON si costituisce in giudizio (art. 290 ss.), NON partecipa al processo; ❖ ASSENTE = parte si costituisce in giudizio ma poi NON si presenta alle udienze; in questo caso il giudice non ha obbligo di avvisarlo delle decisioni, tranne se nessuna parte si presenta e viene fissata una nuova udienza.
DOPO la costituzione, tutte le comunicazioni vengono fatte all’avvocato (procuratore) del costituito (art. 170 c.p.c.). Quando l’avvocato deposita la citazione notificata e i documenti: ● Il cancelliere iscrive la causa a ruolo (cioè la registra ufficialmente ). ● Invia tutto al presidente del tribunale , che assegna la causa a un giudice istruttore. (Fino a qui si è parlato di uffici monocratici (giudice di pace) e collegiali (tribunale); da qua in poi di giudice istruttore e collegio).
Nel processo civile davanti al tribunale, le cause vengono gestite da 2 sog.: GIUDICE ISTRUTTORE e in alcuni casi, COLLEGIO ( giudici).
Il processo di primo grado è diviso in 3 fasi: ● FASE INTRODUTTIVA spetta alle PARTI (ATTORE E CONVENUTO); ● FASE DI TRATTAZIONE O ISTRUTTORIA, affidata sempre a un singolo GIUDICE ISTRUTTORE, che ha il compito di preparare la causa per la decisione. ● FASE DECISORIA, si distingue tra due possibilità: alcune cause vengono decise dal COLLEGIO, altre dal GIUDICE ISTRUTTORE. a. COLLEGIO → decide solo per cause, indicate dall’art. 50-bis CPC. Es. quando è previsto l’intervento obbligatorio del pubblico ministero, o in giudizi di opposizione, in alcune impugnazioni, o in cause relative alla responsabilità dei magistrati. b. In tutti gli altri casi la causa viene decisa dal GIUDICE ISTRUTTORE come giudice monocratico.
Il giudice istruttore NON può assumere certe prove autonomamente. Se però sbaglia e lo fa lo stesso, quelle prove non potranno essere utilizzate nella decisione del collegio. Può anche succedere che, durante la causa, ci si accorga che la competenza a decidere spetta all’altro organo. ➔ Se è il giudice istruttore a rendersene conto, NON può decidere lui: deve rinviare la causa al collegio, con un’ordinanza NON vincolante, cioè il collegio può restituirgliela. ➔ Se è il collegio ad accorgersene, emette un’ ordinanza vincolante , rimandando la decisione al giudice istruttore.
In caso di più domande nella stessa causa, alcune da decidere dal collegio e altre no (si parla di "CUMULO OGGETTIVO"), tutte le domande vengono decise dal collegio, che quindi “ attrae ” la competenza.
Se per errore la causa viene decisa dall’organo SBAGLIATO, la sentenza è NULLA, ma NON sempre: è necessario che una delle parti sollevi la questione con i normali mezzi di impugnazione. Il giudice d’appello, in tal caso, ANNULLA la sentenza e decide di nuovo la causa, come se fosse ancora in primo grado. Inoltre, se il giudice monocratico ha utilizzato prove che poteva assumere solo in quanto tale, ma poi si scopre che la causa era da decidere dal collegio, quelle prove NON potranno essere usate in appello.
Il GIUDICE ISTRUTTORE viene NOMINATO dal presidente del tribunale , e una volta designato NON può essere sostituito, se non per motivi gravi come malattia, pensionamento o trasferimento. Le parti NON possono opporsi a questa sostituzione, che è decisa in via organizzativa dal presidente.
6. I CONTROLLI PRELIMINARI
Una delle novità più rilevanti introdotte dalla RIFORMA CARTABIA riguarda l’ anticipazione della trattazione a una fase che precede la PRIMA udienza. Tuttavia, il codice di procedura civile prevedeva già che, dal punto di vista del rito, il giudice dovesse svolgere fin da subito alcune attività fondamentali , come il controllo sulla regolarità del procedimento. Questi controlli, se rimandati, potevano portare il processo a giungere alla prima udienza con DIFETTI tali da rendere inutilizzabile tutto il lavoro preparatorio. ➔ La riforma è intervenuta proprio su questo punto, modificando l’Art. 171-bis del codice di procedura civile; Prevedendo che il giudice ha l’obbligo di effettuare d’ufficio una serie di verifiche entro 15 giorni dalla scadenza del termine previsto dall’art. 166 c.p.c., quindi in un momento che precede la scadenza del termine per il deposito della prima memoria integrativa, ma che è successivo al termine per la costituzione in giudizio delle parti (art. 171 c.p.c.). La PRIMA verifica che il giudice deve compiere riguarda la corretta instaurazione del contraddittorio. Deve accertare che: ● tutte le parti necessarie siano presenti, ● non ci siano errori nella citazione,
● eventuali domande del convenuto siano formulate in modo regolare; ● le chiamate in causa siano state correttamente avanzate; ● che le parti siano adeguatamente rappresentate da avvocati, ● eventuali terzi chiamati non vogliano a loro volta coinvolgere altri soggetti, ● eventuali assenze (contumacia) del convenuto non siano dovute a irregolarità nella notificazione. ● NON ci siano ancora atti da notificare al contumace. Se le verifiche hanno ESITO POSITIVO (tutto regolare), il GIUDICE:
- si limita a confermare la data dell’udienza fissata nella citazione oppure
- può posticiparla per permettere alle parti di compiere determinati adempimenti o per esigenze organizzative dell’ufficio. In ogni caso, anche solo per confermare la data già fissata, il giudice deve comunque pronunciare un’ORDINANZA.
Se le verifiche hanno ESITO NEGATIVO, il giudice interviene per correggere i vizi rilevati , applicando le norme opportune. Queste attività NON sono vincolate ai tempi previsti dalle norme, ma possono essere rilevate anche durante il processo di 1° grado o addirittura nei gradi successivi. Quando il giudice adotta uno di questi provvedimenti correttivi, deve controllare almeno 55 giorni prima della nuova udienza che NON ci siano nuovi PROBLEMI. Inoltre, in questo momento può anche indicare eventuali condizioni di procedibilità da rispettare per poter decidere nel merito, come lo svolgimento dell’attività di mediazione o di negoziazione assistita.
In questa fase iniziale, il giudice deve anche segnalare alle parti tutte le questioni che ritiene necessario trattare. Se il giudice ritiene che tutte le domande proposte possano essere trattate con il rito semplificato , dispone il mutamento di rito e assegna alle parti un termine perentorio per integrare gli atti già depositati. Il provvedimento di mutamento di rito non è dichiarato espressamente non impugnabile , quindi si ritiene che il giudice possa tornare anche al rito ordinario, purché questo comporti modifiche minime, visto che il contenuto della trattazione è pressoché identico nei due riti.
Art. 171-bis non prevede che il giudice debba sentire le parti prima di emanare il decreto, perché in questa fase non si apre ancora un vero contraddittorio, a meno che il giudice non prenda decisioni più complesse rispetto alla semplice conferma o rinvio dell’udienza. Tuttavia, le parti potranno comunque esercitare il loro diritto al contraddittorio nelle memorie previste dall’art. 171-ter, dove potranno discutere i provvedimenti del giudice, sollevare nuove questioni e contestare l’eventuale passaggio al rito semplificato o l’obbligo di svolgere mediazione. Nulla vieta comunque al giudice di convocare le parti o di chiedere chiarimenti con memorie per approfondire determinati aspetti.
Le eventuali decadenze processuali NON si verificano automaticamente, ma solo dopo che il giudice ha confermato quanto deciso nel decreto, garantendo il rispetto del contraddittorio. Una volta scaduto il termine per la costituzione del convenuto, il giudice comunica alle parti il decreto con cui CONFERMA, RINVIA L’UDIENZA O ORDINA LA SANATORIA DEI VIZI PROCESSUALI.
La riforma punta a snellire il processo, assicurandosi che ogni eventuale vizio formale venga corretto prima ancora che si tenga la prima udienza, garantendo così maggiore efficienza e regolarità allo svolgimento del giudizio civile.
7. LE ATTIVTA’ PROPEDEUTICHE ALLA PRIMA UDIENZA
Nel processo civile, tutto parte dalla CITAZIONE (atto con cui l’attore dice al giudice e al convenuto cosa vuole). Importante perché definisce l’oggetto del processo. Il convenuto risponde SOLO con la comparsa di risposta , che serve non solo a difendersi, ma anche per ampliare il processo , magari facendo una domanda riconvenzionale (cioè contro l’attore) o chiamando in causa un terzo.
LIMITI E TEMPI PER MODIFICARE DOMANDA E DIFESA
Fino a quando si possono fare nuove domande o modificare ciò che si è già detto? Entra in gioco il PRINCIPIO DI PRECLUSIONE → Significa che il processo è diviso in fasi e, una volta passata una fase, NON si può più tornare indietro. Questo principio è stato introdotto nel processo civile ordinario dalla riforma del 1990 e serve a rendere il processo più ordinato ed efficiente. ● Nel processo del lavoro è tutto molto rigido: le parti devono dire tutto subito e non possono cambiare idea , a meno che non rispondano a una nuova difesa della controparte o a una segnalazione del giudice. ● Nel rito ordinario , invece, c’è più flessibilità : ci sono più momenti per integrare le proprie richieste, allegazioni e prove.
Nel processo civile, le MEMORIE INTEGRATIVE rappresentano un momento fondamentale della fase di trattazione, in cui le parti possono fare AGGIUNTE o MODIFICHE, in particolare le parti hanno la possibilità di precisare o modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già proposte, oppure di replicare alle difese della controparte. DUPLICE FUNZIONE : ● garantire il pieno esercizio del contraddittorio tra le parti; ● riconosce il diritto della parte di rivedere e correggere la propria strategia processuale.
➔ PRIMO fondamento di questa possibilità è il PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO che impone che ogni parte abbia la possibilità di reagire alle iniziative dell’altra, come richiesto anche dalla Costituzione all’art. 24.
Un altro punto importante è la valutazione che il giudice deve fare alla prima udienza : se la causa è già matura per essere decisa senza bisogno di nuove prove, può rimandare le parti al collegio. Questo accade in 2 situazioni: ● Se non è stata autorizzata la chiamata in causa di un terzo da parte dell’attore. ● Se non è necessario raccogliere altre prove. Quindi, alla prima udienza, il giudice può decidere di chiudere la fase istruttoria e passare subito alla decisione, oppure può aprire l’istruzione , cioè ammettere e raccogliere prove. Questa scelta può anche essere rimandata se il giudice vuole prima vedere come si sviluppano le prove già ammesse. Le parti devono presentare tutte le prove e richieste nella fase introduttiva del processo, anche in via alternativa o cumulativa. Questo è un effetto delle preclusioni , cioè dei limiti temporali che obbligano a fare tutto subito, anche a rischio di sovraccaricare il processo con elementi inutili. Tuttavia, il giudice non è obbligato ad ammettere tutte le prove , anche se le parti le propongono: può scegliere quelle davvero rilevanti e assumere solo quelle. Già dalla prima udienza, il giudice può proporre alle parti una soluzione conciliativa o transattiva. Questa proposta ha delle caratteristiche precise: ● è fatta dal giudice stesso , che ha potere decisionale (diversamente dal mediatore); ● si basa sulle pretese delle parti , cioè sui diritti che ciascuno fa valere (e non sugli interessi personali); ● non sostituisce la mediazione, ma si affianca ad essa: sono strumenti diversi, che possono coesistere.
9. ATTIVITA’ DEL GIUDICE ISTRUTTORE
Il giudice istruttore ( giudice che segue la causa durante fase preparatoria ) svolge un ruolo importante: guida il processo verso la decisione, organizzando le udienze, decidendo sulle prove e risolvendo questioni “tecniche” che possono nascere durante il giudizio. Art. 176 CPC → I provvedimenti che il giudice istruttore prende = ORDINANZE. (Gli altri atti che un giudice può emettere: DECRETI e SENTENZE). Le ordinanze possono essere pronunciate in 2 modi:
- IN UDIENZE : se il giudice le pronuncia durante l’udienza, si considerano conosciute da tutte le parti, anche da quelle che erano assenti. Questo perché le parti avevano l’obbligo di essere presenti, quindi subiscono le conseguenze della loro assenza.
- FUORI UDIENZA : se il giudice si prende del tempo per riflettere meglio e decide dopo l’udienza (cosa che può fare grazie all’ istituto della riserva , art. 186), allora l’ordinanza va comunicata ai legali delle parti.
Le ordinanze servono a far andare avanti il processo, organizzandolo nel modo più corretto possibile. In generale, il giudice può modificare o revocare le sue ordinanze, ma ci sono 3 ECCEZIONI (casi in cui non può farlo liberamente (art. 177)): ● Quando l’ordinanza si basa su un accordo delle parti (su diritti disponibili). ● Quando la legge dice espressamente che non si può impugnare l’ordinanza. ● Quando la legge prevede uno specifico rimedio (cioè un reclamo).
È importante anche capire il rapporto tra ordinanze e sentenze. ➔ ORDINANZE: non decidono mai in modo definitivo, : non possono chiudere la causa. ➔ La decisione vera e propria spetta sempre alla SENTENZA, che può essere presa dallo stesso giudice o da un collegio (più giudici). Le ordinanze, quindi, non pregiudicano la decisione finale : tutto può essere rivisto nel momento della sentenza.
Ci sono due tipi di questioni che possono sorgere nel processo: ● Le questioni da decidere con sentenza , come ad esempio se manca un presupposto processuale (es. un litisconsorzio necessario). Queste devono sempre essere riesaminate dal collegio anche se le parti non lo chiedono. ● Le questioni di rito (cioè procedurali), che non vanno decise con sentenza : in questo caso, se una parte vuole che il collegio ne riparli, deve riproporle esplicitamente , altrimenti si considerano “chiuse” e non possono più essere discusse.
Il collegio deve intervenire d’ufficio sulle questioni fondamentali , MA per quelle più tecniche o procedurali, sono le parti a dover insistere affinché vengano riesaminate.
Quando si apre la fase di trattazione di una causa civile, il giudice deve prima fare alcuni CONTROLLI fondamentali per capire se può arrivare a una decisione sul merito (cioè, sulla sostanza del problema portato in giudizio).
- CONTROLLO SUL RITO: giudice verifica è tutto il processo è regolare. Se mancano requisiti fondamentali, allora non si può nemmeno parlare del contenuto della causa : sarebbe inutile. Solo se il processo è "a posto", il giudice può andare avanti e iniziare a esaminare il merito della causa.
- ESAME DEL MERITO: se tutto è regolare, si passa al merito della causa, cioè a vedere quali sono i fatti e i diritti su cui si litiga e che tipo di prove servono. Ma a volte NON è necessario raccogliere prove , e il giudice può già decidere. In questi casi, la trattazione si conclude e si passa subito alla decisione.
Secondo l’art. 187 c.p.c., quando la causa è già “matura” per la decisione , il giudice NON ha bisogno di ascoltare testimoni o analizzare prove complesse: può mandare subito la causa in decisione. → Ci sono 3 situazioni in cui questo accade:
1. QUANDO SI LITIGA SU UNA QUESTIONE DI DIRITTO (caso più frequente). Significa che i fatti sono già chiari e non discussi , e le parti litigano solo SULL’INTERPRETAZIONE delle norme. Questo può succedere: ● Quando il convenuto ammette esplicitamente i fatti dell’attore; ● Oppure quando non li contesta in modo preciso (questa si chiama non contestazione ). Es.: se Caio dice solo che il contratto è nullo per errore, sta ammettendo implicitamente che il contratto è stato firmato.
La legge (art. 115 c.p.c.) dice che, se una parte non contesta in modo preciso i fatti , il giudice li considera veri. MA: Questo vale solo se la parte si è effettivamente costituita (cioè ha partecipato al processo); Non vale se è contumace (cioè se non si è presentata), perché in Italia la contumacia non equivale a un’ammissione. ⚠ I fatti NON contestati o ammessi non sono “provati” in senso tecnico, ma non hanno bisogno di essere provati. Tuttavia, se dai documenti o da altre prove risulta che quel fatto è falso, il giudice deve considerarlo inesistente.
2. QUANDO I FATTI SONO CONTROVERSI, ME PROVATI DA DOCUMENTI
Se le parti si scontrano su certi fatti, ma uno di loro presenta un documento che li prova , non serve fare altre prove. I documenti si depositano , non si “assumono” come altre prove, quindi non si entra in istruttoria.
3. QUANDO NESSUNO CHIEDE PROVE E IL GIUDICE NON PUO’ DISPORNE D’UFFICIO Può anche succedere che ci siano fatti controversi, ma: ● Nessuna delle parti chiede di assumere prove; ● E il giudice non può usare mezzi istruttori d’ufficio , o non ci sono strumenti adatti nel caso concreto. Esempio: se la questione è sapere se c’è una finestra su un muro, ma nessuno chiede un’ispezione e il giudice può farla d’ufficio , allora deve andare a vedere, prima di decidere. Non può ignorare il fatto solo perché non è stato provato.
10. LE QUESTIONI PRELIMINARI E PREGIUDIZIALI
Nel processo civile, a volte capita che si debbano prendere delle decisioni prima di arrivare alla decisione finale sul merito (cioè sul diritto fatto valere). Queste decisioni "anticipate" possono riguardare 2 tipi di questioni: ● preliminari (relative al contenuto del diritto fatto valere); ● pregiudiziali (relative invece a regole del processo, come ad esempio la competenza del giudice o la validità dell’atto introduttivo). Art. 187 c.p.c. → anche se la causa NON è ancora completamente istruita , il giudice può interrompere l’istruttoria ( momento in cui si raccolgono le prove ) e rimettere la causa al collegio per la decisione, se c’è una questione che può da sola chiudere il processo. Quando è possibile decidere una causa NON totalmente istruita?
1. QUESTIONE PRELIMINARE DI MERITO (comma 2): È il caso in cui, pur non avendo finito di raccogliere tutte le prove, emerge un fatto che rende inutile proseguire. Es. se una persona chiede un risarcimento per un incidente stradale e il giudice scopre che l’incidente non è mai avvenuto , allora non ha senso continuare l’istruttoria per calcolare il danno. La domanda va semplicemente respinta. ➡ In questi casi, il giudice risparmia tempo e risorse evitando prove inutili e manda subito la causa in decisione. Tuttavia, per farlo, serve che: - quella questione in astratto potrebbe chiudere il processo (cioè è rilevante), - ma anche in concreto , cioè nel caso specifico , la ritenga fondata e sufficiente per decidere. 2. QUESTIONE PREGIUDIZIALE DI RITO (comma 3): Sono le questioni che riguardano le regole del processo , come la competenza del giudice, la notifica degli atti, o l’esistenza di un arbitrato. Anche qui, in astratto ogni questione di rito può chiudere il processo, ma in concreto il giudice decide di interrompere l’istruttoria solo se : - ritiene che manchi un requisito essenziale del processo (presupposto positivo mancante o viziato), - oppure c’è un elemento che impedisce al processo di andare avanti (presupposto negativo esistente). Es. Se il giudice pensa di non essere competente, può chiudere subito il processo su questo punto. ⚠ Tuttavia, se sbaglia in questa valutazione (es. pensa di non essere competente ma in realtà lo è), si crea un inutile perdita di tempo: prima si fa una decisione sbagliata, poi si torna indietro e si riprende l’istruttoria. Si avranno quindi 2 fasi decisorie anziché una.
In generale, le QUESTIONI DI RITO SI TRATTANO PRIMA DEL MERITO (prima si guarda se il processo è valido, poi si guarda se la pretesa è fondata). Ma questo vale solo al momento della decisione , NON durante la trattazione. Cosa significa? Che durante la fase istruttoria, il giudice può trattare anche il merito, se ritiene che le questioni di rito non siano ancora chiare o fondate. Questo per evitare di bloccare il processo inutilmente: se poi la questione di rito viene giudicata infondata, tanto valeva andare avanti anche col merito fin da subito.
Sia il giudice collegiale (più giudici insieme) sia quello monocratico (un solo giudice) può trovarsi a dover decidere se:
● Ordinanza di rigetto : si emette all’inizio del processo , quando è già chiaro che la domanda è infondata. Non si entra davvero nel cuore della causa. ● Sentenza di rigetto : arriva alla fine del processo , dopo l’istruttoria , e decide nel merito.
12. LE ORDINANZE PROVVISIONALI
Gli artt. 186 ter e quater introducono 3 strumenti per semplificare e\o abbreviare lo svolgimento del processo. ➔ Art. 186 BIS CPC estende al rito ORDINARIO→ ORDINANZA per il PAGAMENTO DI SOMME NON CONTESTATE. Cosa fa: se una parte ammette di dover parte del credito , anche se contesta il resto , il giudice può subito ordinare il pagamento di quella parte non contestata. Tale ordinanza PRESUPPONE: ● che le parti siano costituite; ● che il convenuto deve ammettere chiaramente di dover pagare una somma.
Il provvedimento ha forma di ordinanza , ed è modificabile o revocabile dal giudice che l’ha emessa. L’ordinanza NON può mai pregiudicare le decisioni di merito (art. 177). → Significa : anche se viene emessa questa ordinanza, il giudice potrà decidere diversamente in sentenza. L’ordinanza non vincola il giudizio finale. Le somme NON contestate possono essere contestate in seguito. Se il processo si ESTINGUE, l’ordinanza resta esecutiva (valida).
➔ Art 186 ter CPC → Prevede l’ istanza di ingiunzione con la quale il giudice pronuncia un’ ORDINANZA-INGIUNZIONE di pagamento o consegna. PRESUPPONE che la parte deve avere una prova scritta del credito. Se la parte contro cui è emessa è costituita, la richiesta ha senso solo se è anche esecutiva provvisoriamente. Perché se non è provvisoriamente esecutiva, non cambia nulla rispetto al processo normale. Serve solo se si può subito eseguire. La parte può chiedere la REVOCA e riproporre la questione al collegio (fase decisionale). Se il processo si ESTINGUE, l’ordinanza diventa definitiva e forma giudicato. Se l’ordinanza è contro un contumace , va notificata : se non si costituisce entro 20 giorni, l’ordinanza diventa definitiva , acquista autorità di giudicato ed il processo si chiude. L’ordinanza ingiuntiva trova utilità in 2 ipotesi:
- Se la prova scritta arriva durante il processo (es. da un coimputato).
- Se il creditore è convenuto in giudizio da chi vuole far accertare che non deve nulla.
➔ Art 186 quater CPC: prevede l’ordinanza più importante: ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE. Serve ad anticipare la decisione senza aspettare la sentenza , quando il caso è chiaro. PRESUPPOSTI: ● L’istruttoria è chiusa (cioè finite le prove). ● Il giudice non ha ancora deciso. ● L’istanza riguarda pagamento di somme o consegna/rilascio di beni. Escluse le domande di fare o non fare (es. demolire un muro o bloccare un comportamento). FUNZIONE: velocizzare l’ottenimento della tutela, quando il caso è già maturo e semplice da decidere. È una decisione provvisoria , ma a cognizione piena perché la decisione è presa dopo l’esaurimento di un’istruttoria svoltasi nei modi ordinari, ma a decisione sommaria , perché il provvedimento non esonera il giudice dall’emettere la sentenza, e non esaurisce quindi il potere del giudice rispetto alle questioni oggetto dell’ordinanza stessa. È revocabile nella sentenza definitiva. Il giudice deve liquidare le spese processuali.
Dopo la pronuncia dell’ordinanza, possono verificarsi 3 ipotesi:
1. PROCESSO PROSEGUE VERSO LA SENTENZA (che è sostitutiva dell’ordinanza) Affinché ciò accada è necessario che la controparte, entro 30 GIORNI, dalla pronuncia dell’ordinanza o sua comunicazione, notifichi all’istante e poi lo depositi in CANCELLERIA un ricorso nel quale manifesta la sua volontà di ottenere una sentenza. Una volta pronunciata la sentenza, questa sostituirà completamente l’ordinanza. Ma se la sentenza conferma solo in parte quello che diceva l’ordinanza? Allora vale solo quella parte confermata , e il resto viene meno → la parte che ha subito l’ordinanza può chiedere indietro i soldi che ha già pagato o i beni che ha già consegnato. 2. PROCESSO SI ESTINGUE L’ordinanza “ acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza ” (e non solo dell’ordinanza), anche quando il giudice abbia accolto solo in parte l’istanza. 3. LA CONTROPARTE NON FA NIENTE Dopo 30 GIORNI, l’ordinanza acquista efficacia di sentenza anche se accoglie solo in parte la domanda. E cosa può fare, a questo punto, la parte che ha perso? Non può più impedire l’esecuzione dell’ordinanza, ma può fare appello (impugnare l’ordinanza come se fosse una sentenza), e in quell’occasione può anche chiedere al giudice d’appello di sospendere l’efficacia dell’ordinanza (si chiama inibitoria , ed è prevista dall’art. 283 c.p.c.).
Il meccanismo di trasformazione dell’ORDINANZA in SENTENZA è nell’ESCLUSIVA DISPONIBILITA’ DELL’INTIMATO. → Quindi: solo la parte contro cui è stata emessa l’ordinanza può decidere se si deve andare avanti verso la sentenza.
L’ordinanza SUCCESSIVA alla CHIUSURA dell’istruttoria NON è utilizzabile nel processo cumulato, se non per previa separazione del cumulo. Ciò per 2 motivi:
- Motivo pratico : quando ci sono più domande ancora da decidere, il giudice non può liquidare tutte le spese , perché non è ancora tutto finito. Ma la legge dice che, con l’ordinanza, le spese vanno liquidate subito.
- Motivo funzionale : l’ordinanza serve per semplificare la fine del processo. Ma se ci sono tante questioni da decidere insieme, si rischia di complicare tutto, invece che semplificare.
Quindi → NON si può usare l’ordinanza per decidere prima una cosa dipendente da un’altra. Se, però, il giudice decide di trattare separatamente le domande e scioglie il cumulo , allora sì: può emettere un’ordinanza su una singola questione, come se fosse un processo a parte.
13. IL RITO SEMPLIFICATO
La riforma Cartabia ha ELIMINATO il processo sommario di cognizione e ha introdotto un nuovo procedimento: RITO SEMPLIFICATO DI COGNIZIONE , pensato come un’alternativa completa al rito ordinario, ma con le stesse garanzie. Articolo 281-decies COMMA 1 c.p.c. → Questo NUOVO rito semplificato, si può usare, in alternativa al rito ordinario, se si verifica anche solo una di queste CONDIZIONI : ● quando i fatti della causa non sono discussi tra le parti; ● quando la domanda si basa su documenti o è facile da risolvere; ● quando la causa richiede istruttoria semplice.
COMMA 2 → tutte le cause che devono essere decise da un giudice solo (NON dal collegio) possono sempre iniziare con questo rito. Però, se si guarda meglio, ci si accorge che nella pratica questi requisiti iniziali non contano molto. Infatti, quando si fa la domanda non si può sapere con certezza se quei presupposti ci sono davvero. Questo perché molto dipende da cosa farà il convenuto.
Sembra quindi che i presupposti del 1^ comma NON si riferiscano alle cause da decidere in collegio. Cosa succede se una causa, che dovrebbe essere decisa dal collegio, è iniziata con il rito semplificato senza che ci siano i presupposti? Art. 281-duodecies c.p.c., si cambia rito. Quindi, non c’è nullità e il processo continua senza problemi. Se invece una causa che potrebbe usare il rito semplificato viene iniziata col rito ordinario? Anche in questo caso si può cambiare rito, passando da ordinario a semplificato oppure da semplificato a ordinario.
La DOMANDA si presenta con un RICORSO, che ha = contenuto di quello previsto dall’art. 163, tranne la data dell’udienza. Se ci sono ERRORI nel ricorso, valgono le regole dell’art. 164, ma non serve indicare la data dell’udienza o assegnare il termine per comparire. I passaggi successivi sono quelli tipici dei ricorsi:
_1. si deposita il ricorso;
- viene assegnato un giudice istruttore;
- il giudice fissa la data dell’udienza;
- il ricorso e il provvedimento del giudice vengono notificati ai convenuti._ → CONVENUTO ha almeno 30 giorni per prepararsi (50 se è all’estero). Deve costituirsi almeno 10 giorni prima dell’udienza. → Tra la notifica e l’udienza devono passare almeno 40 giorni (60 se la notifica è all’estero). Il convenuto si costituisce con una comparsa, che ha lo stesso contenuto di quella prevista dall’art. 167.
Se vuole chiamare in causa un terzo , segue = regole art. 167: LO DICE NELLA COMPARSA; CHIEDE UNA NUOVA UDIENZA; NOTIFICA AL TERZO L’ATTO DI CHIAMATA. Il terzo si costituisce seguendo = modalità del convenuto.
Art. 2658 c2 c.c., è stato modificato: “Per trascrivere una domanda giudiziaria serve una copia autentica dell’atto notificato. Se la domanda si presenta con ricorso, basta una copia conforme con l’attestazione del deposito. ” Il rito semplificato è un processo con piena cognizione e non dà al giudice poteri discrezionali diversi. Se una causa viene introdotta con il rito semplificato senza che ci siano i requisiti NON è inammissibile, ma passa al rito ordinario. → Il passaggio avviene all’udienza di trattazione, con un’ordinanza che non si può impugnare. Tutte le domande in una causa devono seguire lo stesso rito, quindi se ci sono più domande o un intervento di terzi, si valuta tutto insieme per decidere se usare o meno il rito semplificato.
PROCEDIMENTO SEMPLIFICATO
● Prima udienza
- L’attore può chiedere al giudice il permesso di chiamare un terzo se questa esigenza nasce dalle difese del convenuto. L’autorizzazione si può dare anche se il giudice decide di passare al rito ordinario.
- Il punto cruciale del rito semplificato è che, alla prima udienza, scattano le preclusioni. Dopo questo momento: ○ convenuto non può più fare domande riconvenzionali;
● Sulla base di tali elementi, il giudice forma il suo convincimento circa l’attendibilità della prova.
Al contrario della prova liberamente valutabile, per la PROVA LEGALE , è esclusa la libera valutazione del giudice, perché la valutazione di attendibilità è fatta a priori dalla legge → al verificarsi di un determinato presupposto, il giudizio deve essere di attendibilità della prova.
Accanto alle prove proprie, ci sono le prove minori = ARGOMENTI DI PROVA (Art 116 c.2 CPC) che possono essere desunti dalle risposte delle parti all’interrogatorio libero, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni disposte dal giudice e dal contegno delle parti stesse del processo. L’argomento di prova, da solo, NON è idoneo a far ritenere esistente un certo fatto.
Le PRESUNZIONI (prove indiziarie o critiche), si dividono in 3 categorie:
- Presunzioni LEGALI ASSOLUTE (Art. 2728 c.2 c.c.) Contro di esse NON è ammessa la PROVA CONTRARIA , salvo sia consentita dalla legge. La più famosa presunzione legale è la CULPA IN ELIGENDO del datore di lavoro nella scelta del dipendente, del cui operato poi il datore di lavoro è responsabile.
Per quanto concerne le presunzioni legali che ammettono PROVA CONTRARIA , queste si dividono in 2 categorie: ● Presunzioni contrastabili solo con alcune prove specifiche: Es: art. 2960 c.c. (prescrizione presuntiva). Si presume che l’obbligo sia stato adempiuto dopo un certo tempo, ma si può provare il contrario solo con il giuramento. ▪ Se la parte giura: la presunzione vale. ▪ Se non giura: la presunzione cade. ● Presunzioni contrastabili solo tramite una domanda formale (impugnazione) Es: lo stato di figlio risultante da atto di stato civile e possesso di stato. Vale come presunzione assoluta finché non viene impugnato con una specifica azione (es. disconoscimento di paternità, art. 238 c.c.). Non si può contestare in modo generico o incidentale : serve un processo ad hoc.
- Presunzioni LEGALI SEMPLICI (Art. 2728 c.1 c.c.) → “dispensano da qualunque tipo di prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite” → la legge presume automaticamente che una certa cosa sia vera. Ma questa presunzione può essere smentita , si può dimostrare il contrario (a differenza delle presunzioni assolute, che non si possono contestare). Es. nell’incidente stradale: chi guida un’auto è responsabile del danno causato, a meno che non riesca a provare che ha fatto di tutto per evitarlo. Qui non è la vittima a dover provare la colpa del conducente, ma è il conducente a dover dimostrare di non avere colpa. La legge presume che sia colpevole, finché lui non prova il contrario. Servono a semplificare il processo e a proteggere la parte più debole. Es. Nel caso dell’incidente, si preferisce che sia il guidatore a dover provare la sua innocenza, e non la vittima a dover provare la colpa.
- Presunzioni SEMPLICI NON STABILITE DALLA LEGGE (Art 2727 c.c.) = conseguenza che il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto. Le prove presuntive non necessariamente hanno un’efficacia probatoria inferiore alle altre prove: l’efficacia della prova presuntiva sta nella forza dell’inferenza che lega il fatto noto a quello ignoto. Nelle presunzioni semplici, l’inferenza fra il fatto noto e il fatto ignoto è rimessa alla scelta del giudice , che la trae dalla massima d’esperienza che sono proprie di una certa società in un certo momento storico. Le presunzioni devono essere gravi, precise e concordanti. Se il nesso inferenziale è forte, anche una sola presunzione è sufficiente. Ci sono però dei LIMITI NORMATIVI ALL’UTILIZZABILITÀ DELLE PRESUNZIONI SEMPLICI: esse NON possono essere usate nei casi in cui è ESCLUSA la prova per testimoni.
INIZIATIVA PER L’ACQUISIZIONE DELLE PROVE nel processo , può avvenire: ● dalle parti (Art. 155 CPC) o ● in alcuni casi dal giudice : ○ ispezione di cose o di persone; ○ richiesta di informazioni alla PA; ○ testimonianza de relato: quando un testimone, nella sua disposizione, indica un altro soggetto che è a conoscenza dei fatti di causa, il giudice può d’ufficio sentire come testimone questo soggetto; ○ esibizione in giudizio delle scritture contabili dell’imprenditore. In realtà, la legge si preoccupa di indicare, volta per volta, quando il giudice ha poteri istruttori d’ufficio e quando i mezzi di prova sono disponibili solo dalle parti.
Nei processi a giudice unico , il giudice ha maggiori poteri istruttori. In particolare , può disporre d’ufficio la prova TESTIMONIALE, anche oltre i limiti dell’art. 257 c.p.c.: non serve che il nome del testimone venga fatto da un altro testimone, basta che emerga da un qualsiasi atto già presente nel processo, anche dalle allegazioni delle parti. Tuttavia, il giudice può agire solo sui fatti già allegati dalle parti : non può introdurre nuovi fatti da solo. Solo il pubblico ministero , nei processi che riguardano diritti indisponibili , ha il potere di allegare fatti nuovi.
Quindi, il giudice NON può fare l’investigatore : può solo cercare prove sui fatti che le parti hanno già indicato.
Quando invece è la PARTE a prendere l’iniziativa, può (e in alcuni riti, come lavoro e locazioni , deve ) con un unico atto : ● allegare un fatto ● chiedere un mezzo istruttorio (cioè una prova) su quel fatto. ⚠ Infatti, la parte ha il potere di allegazione e istruttorio; il giudice ha solo il potere istruttorio.
GIUDIZIO DI AMMISSIBILITA’ E DI RILEVANZA DEI MEZZI DI PROVA Nel processo civile, prima di assumere una prova, il giudice deve svolgere 2 valutazioni: ● Giudizio di AMMISSIBILITA’ : serve a verificare se il mezzo di prova richiesto può essere utilizzato nel processo, in base ai limiti stabiliti dall’ordinamento. ● Giudizio di RILEVANZA: riguarda il fatto che si vuole provare, è rilevante il fatto storico che costituisce un elemento della fattispecie giuridica. Non è mai rilevante il mezzo di prova in sé, ma solo il fatto che esso serve a dimostrare. Alcuni fatti, come gli stati d’animo o i fatti negativi (cioè l’inesistenza di qualcosa), non possono essere dimostrati direttamente e devono essere provati tramite presunzioni o indizi.
Il giudizio di rilevanza si basa su una valutazione ipotetica , fatta dal giudice in base agli elementi a disposizione nella fase istruttoria. Tuttavia, la valutazione definitiva avviene solo nella fase decisoria del processo. Per questo, può capitare che il giudice, inizialmente, ritenga rilevante una prova, ma poi, al momento della decisione, la ritenga irrilevante (o viceversa). In tal caso: ➔ Se una prova NON è stata assunta per errore , il giudice può riaprire l’istruttoria. ➔ Se una prova è stata assunta ma poi risulta inutile , essa non verrà utilizzata.
Un’ulteriore distinzione riguarda le: ● Le PROVE COSTITUENDE (come la testimonianza) devono essere formate nel corso del processo e quindi richiedono sempre una valutazione preventiva di ammissibilità e rilevanza, per evitare attività istruttoria inutile. ● Le PROVE PRECOSTITUITE (come i documenti) esistono già al di fuori del processo. Possono essere liberamente prodotte e saranno valutate solo al momento della decisione , perché la loro acquisizione non comporta spreco di attività processuale.
PRINCIPI GENERALI DELL’ASSUNZIONE PROBATORIA Il codice di procedura civile prevede anche alcune norme generali sull’assunzione delle prove: ● Art. 202 c.p.c. : quando il giudice ammette una prova, se non può assumerla subito, fissa tempo, luogo e modalità di assunzione. ● Art. 205 c.p.c. : se sorgono questioni durante l’assunzione, è il giudice istruttore a risolverle, salvo il riesame in fase decisoria. ● Art. 206 c.p.c. : le parti possono assistere all’assunzione delle prove anche personalmente, oltre che tramite i difensori. ● Art. 207 c.p.c.: è obbligatoria la verbalizzazione dell’assunzione della prova, perché il verbale ha valore di prova legale e permette il controllo in appello. ● Art. 208 c.p.c. : se la parte che ha chiesto la prova non si presenta e la controparte non chiede che si proceda comunque, il giudice dichiara la decadenza. Tuttavia, se la mancata presenza è dovuta a cause non imputabili, si può chiedere la revoca della decadenza. Questo non vale per le prove disposte d’ufficio. ● Art. 209 c.p.c. : l’istruttoria si chiude quando tutte le prove sono state assunte o quando non serve assumere altre prove perché quelle già acquisite sono sufficienti. ● Art. 203-204 c.p.c: quando le prove devono essere assunte fuori dalla sede del tribunale , si parla di PROVA DELEGATA: il giudice istruttore affida l’assunzione al tribunale del luogo in cui si trova il testimone o il documento. Questo tribunale redige il verbale e lo invia al giudice delegante. In casi eccezionali, con l’accordo di tutte le parti e l’autorizzazione del presidente del tribunale, è possibile che il giudice si rechi personalmente sul luogo per assumere la prova. Per le prove da assumere all’estero , la disciplina cambia a seconda che si tratti di uno Stato dell’Unione Europea o di uno Stato extraeuropeo : ○ Nell’UE si applica il regolamento n. 1206/2001. Il giudice italiano può: ■ chiedere all’autorità straniera di assumere la prova, ■ oppure, in casi particolari, assumere direttamente la prova nello Stato estero, purché ciò avvenga su base volontaria e senza misure coercitive. ○ Fuori dall’UE , se esiste una convenzione internazionale , si segue quella. Se non c’è convenzione, si procede per rogatoria diplomatica : il giudice italiano invia la richiesta al PM, che la inoltra al Ministero degli Esteri, il quale la trasmette al ministero dello Stato straniero. La prova viene poi assunta dal giudice estero, e il verbale segue il percorso inverso per tornare in Italia.
15. L’INTERROGATORIO LIBERO E LA CONSULENZA TECNICA
L’INTERROGATORIO LIBERO e la CONSULENZA TECNICA sono mezzi istruttori in senso lato : aiutano il giudice a capire meglio la causa, ma non sono vere e proprie prove.
QUERELA DI FALSO = procedura particolare prevista dagli artt. 221 ss. c.p.c. e serve a dimostrare la falsità di un atto pubblico. Ci sono 2 tipi di falsità:
- Falso ideologico : quando il documento attesta il falso, cioè riporta fatti mai accaduti davanti al pubblico ufficiale (es. il notaio scrive che le parti hanno detto “1000” ma in realtà avevano detto “100”). SEMPRE di responsabilità del PU.
- Falso materiale : quando il documento è stato alterato successivamente (es. cambiato un numero, una data, una firma). Può essere commesso anche da altri.
La QUERELA in FALSO può essere proposta: ➔ In via principale: quando è oggetto diretto del processo, anche prima che l’atto venga usato. ➔ In via incidentale : durante un processo civile in corso, se una parte vuole usare un atto pubblico e l’altra lo contesta come falso. In questo secondo caso, il giudice: ◆ Chiede alla parte che ha prodotto il documento se intende ritirarlo. ● Se lo ritira , il documento esce dal processo. ● Se lo mantiene, il giudice valuta se il fatto rappresentato è rilevante. ◆ Se sì, ammette la querela e il processo viene sospeso. ◆ Se no, la querela NON viene ammessa. Se il processo è davanti a un giudice che non ha competenza per istruire la querela, si trasferisce tutto al tribunale.
La falsità di un atto pubblico può anche essere un REATO PENALE (art. 476 c.p.). In questi casi può esserci un processo penale parallelo. Tuttavia, il processo civile NON viene sospeso , SALVO che si tratti di azioni risarcitorie o restitutorie derivanti dal reato (art. 75 c.p.p.). I due processi possono quindi andare avanti separatamente e anche arrivare a decisioni diverse, ma non si ha contrasto di giudicati (cioè non c’è un problema di validità giuridica fra le due sentenze). Solo in casi particolari (art. 654 c.p.p.) la sentenza penale può vincolare anche il giudice civile, ma solo prima che siano state precisate le conclusioni in sede civile.
18. LA SCRITTURA PRIVATA
= documento che contiene dichiarazioni di volontà o di scienza, redatto da soggetti PRIVATI , cioè senza l’intervento di un pubblico ufficiale (a differenza dell’atto pubblico). La questione principale è stabilire da chi proviene ciò che è scritto : a chi è imputabile la dichiarazione contenuta nel documento. Non importa chi ha scritto materialmente il documento, ma chi lo ha sottoscritto. Infatti, le dichiarazioni contenute nella scrittura sono attribuite a chi firma , non a chi redige. Eccezione : secondo l’art. 2708 c.c., non è necessaria la firma quando il creditore annota sul documento qualcosa a suo sfavore , come una ricevuta di pagamento.
MECCANISMI PER ACCERTARE LA GENUINITA’ DELLA SOTTOSCRIZIONE Poiché chiunque può firmare con un nome falso, bisogna verificare se la firma è autentica. Ci sono 3 strumenti:
- RICONOSCIMENTO, può essere: ● ESPRESSO: quando la parte ammette apertamente che la firma è sua. ● TACITO: quando la parte non disconosce la firma, come previsto dall’art. 214 c.p.c. ⚠ Se il firmatario è morto, l’erede può semplicemente dichiarare di non riconoscere la firma.
Il disconoscimento deve avvenire alla prima difesa utile , altrimenti si presume riconoscimento tacito. ⚠ Anche il contumace (chi non partecipa al processo) può disconoscere la firma quando si costituisce , se non ha avuto notizia della produzione della scrittura.
- AUTENTICAZIONE È quando la firma è apposta davanti a un pubblico ufficiale (es. notaio) che ne accerta l’identità. ⚠ La scrittura resta privata, ma l’autenticazione è un atto pubblico : per contestarla serve la querela di falso.
- VERIFICAZIONE Serve quando la scrittura non è autenticata e la parte contro cui è usata la disconosce. ● Si avvia allora un processo di verificazione , cioè una verifica tecnica della firma, spesso con un perito calligrafo. ● Si confronta la firma contestata con altre scritte sicuramente autentiche (scritture di comparazione). ● Se non ci sono scritture di confronto, la parte può essere obbligata a scrivere sotto dettatura. ● Se si rifiuta senza giustificato motivo , la firma si considera riconosciuta. Il processo si CONCLUDE con una sentenza , che stabilisce se la firma è vera o no.
La verificazione può essere:
- IN VIA PRINCIPALE: è un processo autonomo, avviene quando una persona fa partire un processo solo per dimostrare che una firma su un documento è vera. Questo tipo di causa si può fare solo se la persona ha un interesse concreto : cioè se le serve davvero che la firma sia sicura e riconosciuta. Di solito, questa esigenza nasce quando il documento deve essere trascritto nei registri pubblici.
Per poter trascrivere un documento , la legge chiede che sia: ➔ un atto pubblico (fatto dal notaio), ➔ oppure una scrittura privata con firma autenticata o verificata (cioè sicura). C’è un rischio: che mentre si aspetta la sentenza sulla firma, il venditore venda il bene a qualcun altro , l’art 2653 n. prevede che la domanda, con cui si richiede la verificazione della sottoscrizione, può essere trascritta, e da tale momento decorreranno gli effetti della trascrizione della scrittura privata verificata. Quando è proposta verificazione in via principale:
- SE la controparte si costituisce e riconosce la propria sottoscrizione , le spese del processo vanno a carico dell’attore;
- SE non la riconosce, le spese sono imputate secondo la normale regola della soccombenza. La disposizione è importante perché dimostra che il riparto delle spese processuali segue il principio della causalità : le spese vanno a carico di colui che ha reso necessario l’intervento giurisdizionale.
- IN VIA INCIDENTALE: può essere chiesta anche durante un altro processo , quindi non in un processo separato. Mentre la querela di falso dà vita a un processo tutto suo, la verificazione in via incidentale è solo una parte del processo principale. In entrambi i casi non si discute di un diritto , ma di un documento : cioè si vuole dimostrare se una firma su un documento è davvero della persona che si dice.
PROCESSO DI VERIFICAZIONE Si svolge attraverso la consulenza tecnica di un PERITO CALLIGRAFO e attraverso le “ SCRITTURE DI COMPARAZIONE ”. ● SE manca l’accordo delle parti nell’individuazione delle scritture di comparazione, il giudice individua quelle di altri documenti che sono stati riconosciuti o accertati con sentenza o con atto pubblico; ● SE mancano scritture di comparazione , la parte, che nega di aver sottoscritto la scrittura, scrive sotto dettatura del consulente tecnico (in sua presenza); se la parte rifiuta di scrivere sotto dettatura senza giustificato motivo, la scrittura da verificare può considerarsi come riconosciuta. La verificazione è sempre chiusa con sentenza che, una volta passata in giudicato, dà CERTEZZA che quella sottoscrizione proviene o meno dal soggetto che appare averla apposta al documento. Quando NON si può giungere alla fine del processo di verificazione, la scrittura privata non ha alcun effetto.
EFFICACIA DELLA SCRITTURA PRIVATA Art. 2702 c.c. → Se la firma è riconosciuta, autenticata o verificata , la scrittura fa piena prova , cioè ha valore di prova legale sulla provenienza delle dichiarazioni: il giudice deve credere che siano state fatte proprio da chi ha firmato. Tuttavia, ciò che è coperto di prova legale è la provenienza delle dichiarazioni (estrinseco dell’atto), non per l’ intrinseco dell’atto , che come l’atto pubblico può contenere =\ dichiarazioni: ➔ di volontà (es. un impegno contrattuale): la scrittura privata dimostra che la parte ha assunto quell’obbligo. ➔ di scienza : ◆ se sfavorevoli a chi le fa, valgono come confessione , quindi sono vincolanti sia per chi le ha fatte che per il giudice. ◆ se favorevoli , la scrittura dimostra solo che la dichiarazione è stata fatta, ma non che i fatti narrati siano veri.
Anche se la firma è autentica, si può comunque contestare il contenuto sostenendo che è stato modificato: si parla in questo caso di falso materiale , e si può presentare una QUERELA DI FALSO. Ma se la firma è genuina e si vuole solo dire che il contenuto è stato cambiato, non ha senso disconoscere la firma: il disconoscimento riguarda infatti solo la provenienza della firma, non il contenuto.
❖ Per l’atto pubblico , si può solo fare querela di falso , perché la provenienza è garantita. ❖ Per la scrittura privata , si può: ➢ Disconoscere la firma, se non si riconosce come propria. ➢ Fare querela di falso, se si sostiene che il documento è stato falsificato (anche se la firma appare vera). Se si vuole solo mettere in dubbio il contenuto del documento, NON serve la querela di falso : bisogna solo fornire prova della simulazione.
LA DATA CERTA Una scrittura privata può contenere una data , ma questa vale come prova solo tra le parti del contratto. Per renderla opponibile ai terzi (cioè per evitare che qualcuno retrodata un documento), serve che la data diventi “certa”. Art. 2704 c.c., la data certa esiste nei seguenti casi:
- Autenticazione del notaio : il notaio certifica chi firma e in che data.
- Registrazione presso l’Agenzia delle Entrate: l’atto viene timbrato e conservato.
- Morte o impossibilità fisica di chi ha firmato: si presume che il documento sia anteriore a quell’evento.
- Inclusione in un atto pubblico : il notaio attesta che gli è stato mostrato il documento. Queste non sono le uniche ipotesi. Anche altri fatti con valore certo possono dare data certa: es. la produzione in giudizio con timbro del cancelliere prova che quel documento esisteva in quella data.
È invece discutibile se il timbro postale sia sufficiente: si potrebbe infatti spedire un foglio bianco e scriverci sopra dopo. Per quanto riguarda le quietanze (ricevute di pagamento), la data può essere dimostrata con ogni mezzo di prova , ma il giudice deve valutare se normalmente, in quel tipo di rapporto, si usava rilasciarle con o senza data certa.
Una volta prodotto, il documento rimane agli atti del processo e non può essere ritirato senza il consenso di tutte le parti. Secondo il PRINCIPIO DI ACQUISIZIONE , il documento può essere usato sia a favore che contro chi lo ha prodotto.
Nel processo civile, i documenti stanno nel fascicolo di parte , che può essere ritirato alla fine del processo. Per questo motivo, chi vuole usare un documento prodotto da un’altra parte deve fare una copia per sicurezza, altrimenti rischia che il documento sparisca se la controparte non deposita il fascicolo (es. in appello). Nel processo tributario, invece, i documenti vanno nel fascicolo d’ufficio e quindi non c’è questo rischio.
2. ESIBIZIONE
Se una parte non ha il documento , ma questo si trova in mano alla controparte o a un terzo , può chiedere al giudice di ordinarne l’esibizione. → Il giudice può accoglierla solo se il richiedente non è in grado di procurarsi da solo il documento. Il soggetto a cui si chiede l’esibizione può rifiutarsi , ma:
- se è una parte del processo e rifiuta senza motivo , il giudice può considerare provati i fatti che si volevano dimostrare.
- se è un terzo , può subire una sanzione pecuniaria. In ogni caso, il terzo può anche opporsi all’ordinanza del giudice, spiegando le sue ragioni. Se il giudice le ritiene valide, revoca l’ordine di esibizione.
RICHIESTA DI INFORMAZIONI ALLA PA Il giudice può chiedere d’ufficio alla P.A. informazioni scritte su documenti o attività amministrative (es. verbale della polizia in un incidente stradale). NON può chiedere alla P.A. di fare nuove indagini, ma solo il risultato di quelle già fatte. Il valore probatorio dipende: ● se è un documento di pubblica fede : ha pieno valore legale e può essere contestato solo con querela di falso ; ● se è solo una nota informativa : è solo attendibile , ma può essere superata con altre prove.
Sussistono 2 interpretazioni su quando si può usare l’art. 213 CPC:
- Interpretazione restrittiva (+ seguita) : si può chiedere info alla P.A. solo se non si può usare l’esibizione degli artt. 210–211.
- Interpretazione estensiva : il giudice può chiedere info anche se si poteva usare l’esibizione , perché ha potere d’ufficio.
Infine, va distinto questo meccanismo dal diritto di accesso ai documenti amministrativi (legge 241/1990), con cui il privato può chiedere direttamente alla P.A. una copia del documento. Invece, l’art. 213 riguarda il giudice , che riceve una nota scritta dalla P.A., non il documento originale.
20. LA PROVA TESTIMONIALE
PROVA TESTIMONIALE = dichiarazione di SCIENZA effettuata da una soggetto che è terzo rispetto alle parti in causa. Viene resa ORALMENTE (MA trascritta nel verbale) e nel CONTRADDITTORIO DELLE PARTI.
La DICHIARAZIONE SCRITTA DEL TERZO è una prova documentale , NON ha efficacia probatoria perché l’ordinamento stabilisce che la modalità tipica di acquisizione della scienza del terzo al processo è la dichiarazione ORALE resa nel contraddittorio delle parti. Le si può riconoscere, però, efficacia probatoria, in tutti quei casi in cui la conoscenza del terzo NON è acquisibile al processo in forma orale ( es. per morte del terzo ). Il giudice deve però, in questi casi, effettuare una VALUTAZIONE DI ATTENDIBILITA’ più rigorosa.
La prova testimoniale incontra LIMITI DI AMMISSIBILITA’ IN RELAZIONE AI CONTRATTI perché si vuole incentivare le parti a documentare per iscritto i propri accordi:
- Art. 2721 c.c. → riguarda il VALORE DEL CONTRATTO: “ non è ammessa la testimonianza se il valore del contratto supera le vecchie 5.000 lire (pari a 2,58 euro )”. L’idea è che per contratti di valore molto basso non sia necessario obbligare le parti a redigere un documento scritto. Tuttavia, il giudice può decidere di ammettere comunque la prova per testimoni , tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza.
- Un’altra questione riguarda i patti aggiunti o contrari a un contratto che è stato già formalizzato per iscritto.
- Se questi patti sono anteriori o contemporanei al documento, non possono essere provati con testimoni , perché si presume che, se fossero davvero stati voluti, le parti li avrebbero inseriti nel contratto scritto.
- Se invece i patti sono successivi , allora la prova per testimoni può essere ammessa, purché appaia verosimile che le parti abbiano modificato l’accordo iniziale oralmente.
Ci sono poi delle situazioni ECCEZIONALI in cui la prova per testimoni è sempre ammessa , anche se normalmente NON lo sarebbe. Queste eccezioni sono 3: A. quando c’è un principio di prova scritta , cioè un indizio, anche minimo, scritto dalla controparte che rende credibile l’esistenza del contratto. B. quando la parte che chiede la prova non poteva, per motivi morali o materiali, procurarsi un documento scritto (es. accordi tra familiari). C. quando il documento scritto è stato perso senza colpa della parte interessata.
Un caso particolare è quello dei contratti che richiedono la forma scritta per legge. ● Se si tratta di contratti con forma scritta ad probationem , come l’assicurazione, il contratto può essere valido anche se fatto oralmente, ma per provarlo serve un documento scritto (quindi, la testimonianza non è sufficiente).
● Se invece si tratta di contratti con forma scritta ad substantiam , cioè dove la forma scritta è richiesta per la validità stessa del contratto, allora non basta provare l’esistenza del contratto: bisogna dimostrare che è stato scritto. In questo caso, la prova per testimoni è ammessa solo se la parte dimostra di aver perso il documento senza colpa.
ASSUNZIONE DELLA PROVA TESTIMONIALE La prova testimoniale deve essere dedotta mediante INDICAZIONE PRECISA: dei fatti storici e dei testimoni.
NON TUTTI POSSONO DEPORRE COME TESTIMONI ● le PARTI non possono testimoniare, per la stessa definizione di prova testimoniale; ● sono incapaci a testimoniare coloro che hanno un interesse in causa che potrebbe legittimare la loro partecipazione. ● Art 247 escludeva la testimonianza dei parenti e affini , partendo dal presupposto della loro attendibilità, in quanto naturalmente non imparziali, e portati a favorire la parte a cui sono legati. La Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità della norma, nella parte in cui pone un divieto assoluto alla testimonianza dei parenti ed affini, in quanto tale valutazione è irrazionale che sia operato dal legislatore a priori una volta per tutte, mentre è più logico che sia fatta dal giudice volta per volta. → Parenti e affini possono essere sentiti dal giudice come testimoni, salva la valutazione della loro attendibilità. ● Minori di 14 anni: non può essere considerato inattendibile a priori. ● Vi sono poi dei soggetti che hanno facoltà di non testimoniare: i testimoni indicati negli artt. 200, 201 e 202 c.p.p., che sono tenuti al segreto professionale, d’ufficio, di stato, ed in altre norme, come ad es. in materia di mediazione.
La presenza del testimone all’udienza fissata per l’espletamento della prova testimoniale si verifica o perché il testimone si presenta spontaneamente, o perché egli viene invitato a presenziare a quella udienza. A tal fine, occorre intimare i testimoni: ● o la parte predispone l’intimazione prevista dall’art 250, e l’ufficiale giudiziario notifica, ai testimoni ammessi dal giudice, un invito a comparire all’udienza; ● o è lo stesso avvocato ad effettuare l’intimazione ai testi ammessi mediante raccomandata, fax, posta elettronica certificata. Se la parte non fa intimare i testimoni, e questi non compaiono , il giudice dichiara la decadenza della prova testimoniale.
L’assunzione dei testimoni avviene previo loro GIURAMENTO, dopodiché il testimone dichiara le proprie generalità e i propri rapporti con le parti; quindi, viene interrogato sui capitoli di prova che il giudice ha ammesso. Se alcuno dei testimoni si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone , il g.i. può disporre d’ufficio che esse siano chiamate a deporre (257 comma 1).
21. LA CONFESSIONE
CONFESSIONE = DICHIARAZIONE CHE UNA PARTE DA DELLA VERITA’ DI FATTI A SE’ SFAVOREVOLI e FAVOREVOLI ALL’ALTRA PARTE. OGGETTO della confessione sono i FATTI (MAI I DIRITTI !!!!!!) → se una parte dichiara l’esistenza di un diritto altrui, rende NON una confessione, MA una RICOGNIZIONE DI DEBITO O PROMESSA DI PAGAMENTO.
Se si riconosce un debito o si promette il pagamento, l’ esistenza del rapporto fondamentale si presume fino a prova contraria , per cui si deve dimostrare che il rapporto da cui scaturisce il diritto è inesistente o viziato.
La confessione è una PROVA, per la quale si rendono necessari i REQUISITI della disponibilità soggettiva e oggettiva: ● per confessare è necessaria la capacità soggettiva di disposizione del diritto a cui i fatti confessati si riferiscono; es. Il genitore che agisce come rappresentante legale del minore non può confessare in relazione a quei diritti, per disporre dei quali, occorre l‘autorizzazione del giudice tutelare. Il minore non può mai confessare, perché non ha la disponibilità dei suoi diritti. ● necessaria la disponibilità oggettiva del diritto : i fatti confessati si devono riferire a diritti oggettivamente disponibili, altrimenti la confessione non è efficace. La dichiarazione confessoria, ove manchi la disponibilità soggettiva e oggettiva, ha efficacia di prova liberamente valutabile, ma NON ha efficacia probatoria, che trova la sua radice nella regola “chi dichiara fatti a sé sfavorevoli dichiara la verità”.
Art. 2733 c.c. → la confessione ha EFFICACIA DI PIENA PROVA, per cui il giudice NON potrà MAI mettere in dubbio la verità di quanto confessato. Vi sono però casi ECCEZIONALI in cui la confessione NON ha efficacia di prova legale MA di PROVA LIBERAMENTE VALUTABILE. Ipotesi : ➔ LITISCONSORZIO NECESSARIO O DI LITISCONSORZIO UNITARIO Quando più persone devono stare in giudizio insieme perché la decisione deve essere uguale per tutti (es. comunione, diritti indivisibili), la confessione resa da uno solo NON può avere pieno valore di prova contro gli altri. Il giudice non può fondare la sua decisione solo su quella confessione , perché altrimenti danneggerebbe chi NON ha confessato. NON è una prova inutile: il giudice potrà comunque tenerne conto, ma con prudenza.
Diverso è il litisconsorzio facoltativo semplice dove le cause sono riunite, ma ogni parte ha una posizione autonoma. Quindi la confessione fa PROVA PIENA.
➔ DICHIARAZIONE COMPLESSA
Si verifica quando chi confessa ammette un fatto sfavorevole e uno a suo favore → si ha una dichiarazione mista.
