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GLI ACCERTAMENTI INCIDENTALI
Questa forma di connessione è disciplinata dall’art 34 cpc, che si occupa dei cosiddetti accertamenti incidentali. La norma contempla in cui vi siano delle questioni pregiudiziali, che hanno un oggetto diverso rispetto a quello dedotto in giudizio, ma che devono essere decise con efficacia di giudicato. Le questioni di fatto e di diritto pregiudiziali alla decisione della controversia vengono sempre risolte INCIDENTER TANTUM, prima che il giudice prenda la decisione in merito al diritto o al rapporto controverso. Queste decisioni si dicono pregiudiziali in quanto precedono e condizionano la risoluzione della questione principale. Esse vanno decise man mano che si presentano nel corso del processo e nell’iter logico che conduce alla sentenza. Le questioni pregiudiziali potrebbero costituire oggetto di una domanda autonoma e di una causa separata ma, se sorgono all’interno di una controversia, esse vanno affrontate come aspetti dell’intera materia del decidere e soltanto in funzione di questo scopo. La pregiudizialità dell’accertamento da eseguire con efficacia di giudicato consente che questo accertamento venga eseguito nello stesso processo nel quale è trattata la domanda principale, ad alcune condizioni. La connessione tra la domanda principale e l’accertamento pregiudiziale permette che si deroghi all’eventuale diversa competenza per territorio ma non anche a quella x materia e per valore. Secondo l’art 34 cpc, il rapporto che lega la questione principale alla questione di merito pregiudiziale è un rapporto pieno di pregiudizialità – dipendenza, cioè l’esistenza o l’inesistenza del rapporto giuridico o dello status condiziona inevitabilmente l’esistenza o l’inesistenza del rapporto principale, e, quindi, l’accoglimento o il rigetto della domanda dell’attore. GLI ATTI PRELIMINARI ALL’INIZIO DELL’ESECUZIONE FORZATA L’ART 479 cpc sancisce che l’esecuzione forzata deve essere preceduta dalla notificazione al debitore di due diversi atti, e cioè : titolo esecutivo, e l’atto di precetto. La notificazione del titolo esecutivo va fatta alla parte personalmente. Il precetto può essere redatto di seguito al titolo esecutivo ad essere notificato unitamente a questo, a condizione che la notificazione sia fatta alla parte personalmente. Quindi titolo esecutivo e atto di precetto costituiscono gli atti preparatori del processo di esecuzione vero e proprio, ad esso indispensabili e ad esso anteriori GLI EFFETTI DEL PIGNORAMENTO L’espropriazione forzata ha inizio con il pignoramento, che è l’atto con il quale sono individuate le cose che vengono assoggettate ad esecuzione e che devono essere espropriate. Gli effetti cd CONSERVATIVI del pignoramento mirano a tutelare il diritto del creditore procedente e ei creditori eventualmente intervenuti. L’ordinamento mira a tutelare i creditori dal verificarsi di eventuali pregiudizi che potrebbero subire sia dalla durata del processo esecutivo, sia da possibili atti dispositivi posti in essere dal debitore sui beni o sui crediti pignorati. La funzione del pignoramento dal punto di vista giuridico e ,anche da quello materiale ,consiste nel vincolare un determinato bene o un determinato credito del debitore, da poter soddisfare il creditore procedente nonché gli altri creditori eventualmente intervenuti nell’azione esecutiva. La disciplina degli effetti è contenuta negli art 2931 ss del cc , ed è dettata proprio al fine di evitare che i creditori vedano vanificata la possibilità di soddisfare il proprio credito GLI EFFETTI SOSTANZIALI E PROCESSUALI DELLA DOMANDA GIUDIZIALE La domanda giudiziale produce una serie di effetti giuridici , e sono: gli effetti procedimentali, processuali, e sostanziali. GLI EFFETTI PROCESSUALI sono gli effetti ricollegati alla litispendenza (forma particolare di connessione tra cause già pendenti dinanzi a giudici diversi) intesa in senso più ampio , cioè alla pendenza del giudizio e sono definiti processuali perché producono effetti nel processo , cioè sulle situazioni giuridiche processuali , ma non anche sul diritto sostanziale che forma oggetto del processo. Esempio : a) la PERPETUATIO JURISDICTIONIS, art 5 c.p.c ; b)la LITISPENDENZA in senso proprio , art 39 c.p.c ; c) la SUCCESSIONE NEL PROCESSO , art 110 c.p.c , e la vincolatività degli effetti della sentenza rispetto all’ individuazione del diritto controverso nel corso del processo , art 111 c.p.c ; d) la APPLICAZIONE della disciplina della successione nel processo art 110 c.p.c ; e) la IRRETRATTABILITA’ della domanda giudiziale , che non può essere rinunziata dall’ attore senza che vi sia il consenso del convenuto costituito art 306 c.pc. GLI EFFETTI SOSTANZIALI sono gli effetti che incidono sul diritto sostanziale oggetto del processo. Sono effetti di questa tipologia : gli effetti cosiddetti CONSERVATIVI cioè quegli effetti che impediscono che l’ attore che ha ragione perda il diritto nel tempo occorrente al processo per provvedere alla sua tutela. Il tipico esempio è fornito dall’ effetto sospensivo della prescrizione , art 2954 c.c ; e gli effetti ATTRIBUTIVI cioè quegli effetti che mirano a far si che all’ attore , all’ esito del processo , siano date , per quanto possibile le stesse utilità che avrebbe ottenuto dall’ adempimento spontaneo del soggetto obbligato. Ad esempio l’ effetto sul diritto ai frutti della data della domanda giudiziale ,( art 1148 c.c) indipendentemente dallo stato soggettivo del possessore ; o l’ effetto , art 1273 c.c , in tema di interessi sugli interessi ( c.d anatocismo) , la decorrenza dell’obbligo alimentare di cui all’ art 445 c.c.. GLI ELEMENTI IDENTIFICATIVI DELLA DOMANDA GIUDIZIALE Gli elementi identificativi , sul piano soggettivo ed oggettivo , sono tre ; LE PERSONAE, IL PETITUM, LA CAUSA PETENDI. 1) Per quanto riguarda il primo elemento identificativo della domanda giudiziale occorre stabilire quali siano i soggetti del processo. E’ necessario quindi identificare la parte che propone la domanda giudiziale ( attore nei processi che iniziano con citazione e ricorrente quelli che iniziano con ricorso ) e, per contro , quale sia la parte nei cui confronti tale domanda viene proposta ( convenuto nei processi che iniziano con citazione e resistente in quelli che iniziano con ricorso). Quindi sono rispettivamente colui che esercita la azione e colui nei cui confronti essa è esercitata, essi sono le parti, le parti del processo. 2)IL PETITUM è l’ oggetto della domanda giudiziale , esso risulta dalla combinazione di due diversi elementi , correlati tra di loro e sono: IL PETITUM MEDIATO che è il bene della vita concretamente richiesto dallo attore con la domanda giudiziale ( es: una somma di denaro , un determinato bene mobile , ecce cc ). IL PETITUM IMMEDIATO è il provvedimento giurisdizionale chiesto al giudice in via immediata con la domanda ( es.: il mero accertamento, oppure la condanna a un fare o la condanna a un non fare , ecc ecc) 3)LA CAUSA PETENDI ( la ragione del domandare ) rappresenta il titolo della domanda giudiziale , cioè le ragioni che sono poste a fondamento della domanda stessa che la giustificano , essa è quindi , il diritto o lo status in base al quale un soggetto rivendica il bene giuridico di cui al petitum. La causa petendi si concretizza nella compiuta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono le ragioni della domanda , cioè nell’ indicazione di tutti i fatti costitutivi del diritto dedotto in giudizio , che servono ad individuarlo in maniera univoca ( art 163 ,3comma , n 4 e art 414 ,n 4 c.p.c) Inoltre i fatti che confluiscono nella causa petendi si dicono costitutivi , per distinguerli da quelli posti a fondamento delle eccezioni di merito , sollevate dal convenuto , detti invece impeditivi , modificativi, estintivi, in quanto sono volti a negare la sussistenza del diritto affermato dall’ attore. I LIMITI DELL’EFFETTO DEVOLUTIVO NEL GIUDIZIO D’APPELLO IL giudizio d’appello segue ad una impugnazione ordinaria di carattere sostitutivo , a critica libera, e ad effetto devolutivo. Quest’ultima caratteristica è particolarmente importante. L’appello , una volta proposto, produce l’effetto evolutivo , cioè il passaggio della cognizione della causa già esaminata dal giudice di primo grado a favore del giudice d’appello , nei limiti in cui è stata devoluta, tale effetto non è automatico. Con l’appello sono devolute alla cognizione del giudice superiore soltanto le contestazioni svolte con i motivi e non già la verifica di tutto il decisum del giudice. Ne deriva che quanto non viene a costituire oggetto dei motivi di appello si intende estraneo all’impugnazione e pertanto accettato. L’art 346 cpc dispone che le domande e le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado che non sono espressamente riproposte con l’appello s’intendono rinunciate. L’appello non costituisce un novum judicium bensi una revisio prioris instantiae. Con questa espressione si intende affermare che l’appello non consente di rivedere da capo il giudizio effettuato in primo grado e di sostituirlo con uno nuovo, ma conduce alla cognizione del giudice superiore le sole domande formulate con gli specifici motivi di impugnazione I MOTIVI DI RICORSO PER CASSAZIONE Il ricorso per cassazione è un mezzo di impugnazione a critica vincolata. Esso giunge dopo che il merito della causa è stato esaminato ed è consentito soltanto se si deducono ragioni specifiche di contestazione in ordine alla correttezza in diritto della precedente decisione. La determinazione dei motivi di ricorso ha subito nel tempo notevoli modifiche legislative. E ci si è chiesto se una eccessiva larghezza nel consentirli potesse trasformare il ricorso per cassazione in una impugnazione di merito, con un conseguente terzo grado di giudizio nel merito; e si è tentato di ridurre il numero dei ricorsi che ha sempre oberato la corte con un notevole carico di lavoro. L’art 360 cpc elenca i seguenti motivi: 1) i motivi attinenti alla giurisdizione; 2) motivi riguardanti la violazione della competenza; 3) motivi di nullità ; 4) violazione o falsa applicazione di norme di diritto; 5) violazione o falsa applicazione dei contratti o accordi collettivi nazionali di lavoro; 6) lo specifico vizio configurato dall’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti. I POTERI DELL’UFFICIALE GIUDIZIARIO NELL’ESECUZIONE DEL PIGNORAMENTO L’ufficiale giudiziario, munito del titolo esecutivo e del precetto , ricerca le cose da pignorare nella casa del debitore e negli altri luoghi che gli appartengono; nonché sulla persona stessa del debitore , con le cautele dovute a rispettarne il decoro. Quando è necessario , in questa ricerca può aprire porte, ripostigli o recipienti, vincere la resistenza opposta al debitore o a terzi, oppure allontanare persone che disturbano l’esecuzione del pignoramento e chiedere l’assistenza della forza pubblica. Possono essere pignorate , con l’autorizzazione del tribunale , cose determinate che non si trovano in luoghi appartenenti al debitore ma delle quali egli può direttamente disporre; e cose del debitore che il terzo possessore consente di esibirgli. Alcune cose mobili sono dichiarate dalla legge assolutamente impignorabili, altre sono dichiarate relativamente impignorabili. Altre cose sono pignorabili in specifiche condizioni temporali I TERMINI PER IMPUGNARE: Gli art 325 e ss del cpc indicano quali sono i termini per proporre le impugnazioni ( strumento processuale mediante il quale la parte sollecita la decisione del giudice superiore), decorsi inutilmente i quali la sentenza passa in giudicato. Essi sono sostanzialmente di due tipi : un termine breve e uno lungo. Sono termini BREVI quelli di 30 giorni per proporre l’appello ,la revocazione e l’opposizione di terzo( ex art 404 comma 2 cpc ) degli aventi causa e dei creditori quando la sentenza è effetto di dolo o collusione a loro danno , e di 60 giorni per proporre il ricorso per cassazione e la revocazione contro le sentenze della corte di cassazione. Questi termini decorrono da un atto di impulso di parte , costituito dalla notifica della sentenza. Il termine noto nella prassi come lungo è indipendente dalla volontà delle parti e decorre autonomamente dalla pubblicazione della sentenza. Esso trova la sua ragione in una esigenza di certezza: qualunque sia il comportamento delle parti , la sentenza passa
in giudicato se entro la sua scadenza l’impugnazione non è proposta. La sua durata , già di un anno , è attualmente stabilita a 6 mesi. questo termine non si applica quando la parte dimostra di non aver avuto conoscenza del processo per nullità della citazione o della sua notificazione o della notificazione degli atti che devono essere notificati al contumace I TITOLI ESECUTIVI: Il diritto che forma oggetto della tutela esecutiva deve essere rappresentato dal titolo esecutivo. La disciplina riguardante il titolo esecutivo è dettata dagli art 474 e ss cpc. L’art 474 enuncia la regola generale per la quale l’esecuzione forzata non può avere luogo se non in virtù di un titolo esecutivo per un diritto CERTO, LIQUIDO ED ESIGIBILE. I requisiti della certezza e della liquidità esprimono l’esigenza che il diritto sia determinato , nei suoi elementi oggettivi e soggettivi , nel titolo esecutivo. Il requisito dell’esigibilità sta ad indicare che il diritto per il quale si agisce in via esecutiva , nel momento in cui si da avvio al processo esecutivo, non deve essere sottoposto ad un termine di adempimento non ancora decorso , oppure ad una condizione sospensiva che non si è ancora avverata. L’atto che fa valere il titolo è costituito dal precetto. Titolo esecutivo e atto di precetto costituiscono gli atti preparatori del processo di esecuzione vero e proprio , ad esso indispensabili e ad esso anteriori. I principali casi di titolo esecutivo sono: le sentenze, i provvedimenti e gli altri atti ai quali la legge attribuisce espressamente efficacia esecutiva; le scritture private autenticate , relativamente alle obbligazioni di somme di denaro in esse contenute, le cambiali nonché gli altri titoli di credito ai quali la legge attribuisce espressamente la stessa efficacia ; gli atti ricevuti da notaio o da atto pubblico ufficiale autorizzato dalla legge a riceverli IL CANCELLIERE E LE SUE ATTRIBUZIONI Nell’assolvere alla propria funzione il giudice si avvale di collaboratori che lo coadiuvano nell’adempimento dei suoi compiti istituzionali. Il principale organo ausiliare del giudice è il cancelliere, che svolge numerose mansioni, in parte assimilabili a quelle che sono attributo di una segreteria. Questa figura è disciplinata dagli art 57 e 58 cpc che prevedono le attribuzioni spettanti al cancelliere. Il cancelliere funge da necessario collegamento tra le parti in causa ed il giudice, infatti tutte le istanze che le parti rivolgono al giudice vanno depositate nella cancelleria, come devono essere depositati in cancelleria i documenti prodotti nel giudizio. Ed anche i provvedimenti emessi dal giudice vengono resi noti alle parti per il tramite della cancelleria. In base agli art 57 e 58 cpc i compiti del cancelliere sono: egli documenta l’attività giurisdizionale che viene compiuta compilandone le verbalizzazioni. Assiste il giudice in udienza e redige il verbale delle attività compiute. Sottoscrive insieme al giudice gli atti di questi ne rilascia le copie e gli estratti. Provvede alle iscrizione delle cause a ruolo, forma il fascicolo d’ufficio e lo conserva insieme a quelli delle parti. Custodisce i documenti e le cose sottoposte a sequestro depositate presso di lui. Invia alle parti le comunicazioni previste dalla legge. Attesta con l’apposizione della data e della firma il momento di avvenuto deposito delle sentenze. Adempie a molti altri doveri relativi agli adempimenti processuali anche di natura fiscale, e assicura che siano pagate le tasse di registro per gli atti che vi sono sottoposti. Il cancelliere è civilmente responsabile in base all’art 60 cpc in due casi: 1) quando rifiuta senza giusto motivo, di compiere gli atti che gli sono stati legalmente richiesti oppure omette di compierli nel termine fissatogli su istanza di parte dal giudice. 2) quando ha compiuto un atto nullo con dolo o colpa grave IL CONSULENTE TECNICO E LE SUE FUNZIONI Il consulente tecnico è un ausiliario occasionale del giudice, egli è la persona alla quale il giudice demanda accertamenti che richiedono l’utilizzo di nozioni specifiche e tecniche per il compimento di singoli atti o per tutto il processo. Il consulente tecnico viene scelto tra i soggetti iscritti in appositi albi istituiti presso ciascun tribunale. Per lo svolgimento del proprio incarico professionale, il consulente tecnico ha diritto ad un compenso che viene determinato dal giudice con apposito decreto. Gli art che disciplinano tale figura sono gli art 61-64 cpc, inoltre esso nello svolgimento della propria attività, esercitando una pubblica funzione, deve avere i seguenti requisiti: 1) perizia tecnica. 2) imparzialità 3) estraneità alla vicenda. Al consulente tecnico si applicano gli istituti dell’astensione e della ricusazione. Il soggetto cui è affidato l’incarico ha l’obbligo di accettarlo a meno che ricorrano ragioni ostative fondate; e può essere ricusato secondo le stesse disposizioni che disciplinano la ricusazione del giudice. La nomina avviene con atto in forma di ordinanza, tale ordinanza è notificata alle persone che ne è destinataria, la quale deve comparire davanti al giudice per prestare giuramento di bene e fedelmente operare, per far conoscere la verità e per ricevere formalmente l’incarico IL FILTRO IN APPELLO Introdotto dall’art 54 d l 3/ 2012, poi convertito in legge. Nel dichiarato intento di ridurre il carico di lavoro giurisdizionale , e in particolare ,di quello costituito dal grande , numero delle impugnazioni, infatti recenti riforme hanno introdotto nella disciplina codicistica un procedimento avente per scopo preliminare un vaglio di ammissibilità dell’appello. Nel linguaggio corrente tra i pratici questa forma di controllo è nota con l’appellativo di FILTRO, per la sua finalità di separare gli appelli che possono essere ammessi all’ulteriore corso del processo da quelli che possono essere dichiarati da subito inammissibili. L’art 348 cpc che, se già l’appello non deve essere dichiarato improcedibile o inammissibile per altre cause, l’impugnazione è dichiarata inammissibile quando non ha una ragionevole probabilità di essere accolta. Inoltre non soggiacciono a filtro: 1) gli appelli proposti relativamente a una delle cause di cui all’art 70 cpc ( l’intervento in causa del pubblico ministero); 2) gli appelli proposti a norma dell’art 702 quater , ovvero le cause già introdotte in primo grado con il rito sommario di cognizione ex art 702 bis e ss IL GIUDIZIO DI RINVIO Il giudizio di rinvio apre la fase rescissoria del processo, che si svolge davanti ad un giudice dello stesso grado di quello che ha pronunciato il provvedimento impugnato. Il giudizio è intrapreso con un atto di riassunzione che assume la forma della citazione a comparire a udienza fissa, la quale riassunzione si fa con citazione notificata personalmente. L’atto deve essere notificato entro tre mesi dalla pubblicazione della pronuncia della corte , altrimenti il processo si estingue. L’estinzione non priva di effetto la sentenza pronunciata dalla corte , cioè se il termine per la riassunzione non viene rispettato , il processo si estingue nella sua interezza , ma la sentenza della cassazione conserva effetto vincolante , anche laddove la domanda venga eventualmente riproposta in un nuovo processo IL GIURAMENTO DECISORIO Il giuramento è un mezzo di prova legale, infatti l’ordinamento gli riconosce una efficacia probatoria massima, ed è anche un mezzo istruttorio con il quale una delle parti è chiamata ad affermare in forma grave e solenne la verità di fatti a sé favorevoli. Il nostro ordinamento conosce tre forme: quello decisorio, suppletorio e estimatorio. IL GIURAMENTO DECISORIO secondo l’art 2736 n1 cc è quello che viene deferito da una parte all’altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa. Esso si definisce decisorio per due motivi : 1) deve vertere su fatti decisivi, cioè su fatti idonei a definire , totalmente o parzialmente , la causa. 2) esso costituisce una prova legale, che prevale sempre sulle altre prove , sia che il giuramento venga prestato , sia che la parte si rifiuti di renderlo. Per produrre la sua efficacia e poter essere ammesso , il giuramento deve rispettare alcune condizioni : deve riguardare fatti propri della parte o la conoscenza che essa ha di un fatto altrui; deve avere ad oggetto diritti disponibili dalla parte e non avere ad oggetto fatti illeciti , ecce cc. La falsità del giuramento è considerata elemento costitutivo di un illecito penale ( art 371 cp) e la condanna per questo reato può dar diritto al risarcimento del danno. Attraverso il deferimento del giuramento , la parte pone la controparte di fronte ad un alternativa secca: o rende il giuramento, oppure si rifiuta di rendere il giuramento IL GIURAMENTO ESTIMATORIO Il giuramento è un mezzo di prova legale , infatti l’ordinamento gli riconosce un’efficacia probatoria massima , ed è anche un mezzo istruttorio con il quale una delle parti è chiamata ad affermare in forma grave e solenne la verità di fatti a sé favorevoli. Il nostro ordinamento conosce tre forme di giuramento: quello decisorio, suppletorio ed estimatorio. IL GIURAMENTO ESTIMATORIO è una sottospecie del giuramento suppletorio, infatti sono entrambi deferibili d’ufficio, esso è previsto dall’ art 2736 n 2 cc ,il quale afferma che il giuramento è suppletorio quando viene deferito d’ufficio dal giudice a una delle parti al fine di stabilire il valore della cosa domandata , se non si può accertarlo altrimenti. Il presupposto affinchè sia deferito il giuramento estimatorio è che sia impossibile accertare in altro modo il valore della cosa domandata, art 241 cpc. Per quanto riguarda il deferimento di tale giuramento avviene a favore di un delle parti in base ad una valutazione discrezionale del giudice , però per evitare che il creditore prevarichi il debitore , il giudice deve fissare un limite massimo per la determinazione del valore della cosa domandata IL GIURAMENTO SUPPLETORIO Il giuramento è un mezzo di prova legale, infatti l’ordinamento gli riconosce una efficacia probatoria massima , ed è anche un mezzo istruttorio con il quale una delle parti è chiamata ad affermare in forma grave e solenne la verità di fatti a sé favorevoli. Il nostro ordinamento conosce tre forme: quello decisorio, suppletorio e estimatorio. IL GIURAMENTO SUPPLETORIO è un mezzo di prova che il giudice deferisce ad una delle parti , quando vi sia una situazione di c.d semiplena probatio ed è previsto dall’art 2736 n 2 cc. La cd semiplena probatio è la situazione che si verifica quando una domanda oppure un ‘eccezione non sia pienamente provata , ma neppure del tutto sfornita di prova. Il giuramento suppletorio viene deferito dal giudice ad una delle parti in base ad una sua valutazione discrezionale. Esso è assistito da un’efficacia probatoria particolare, infatti costituisce una prova legale , per la quale si deve ritenere vittoriosa in giudizio ( totalmente o parzialmente) la parte che l’ha prestato e soccombente l’altra , che non è ammessa a provare il contrario né può chiedere la revocazione della sentenza qualora il giuramento sia dichiarato , in altra sede, falso. Per produrre la sua efficacia , e poter essere ammesso, il giuramento deve rispettare alcune condizioni: deve riguardare fatti propri della parte( giuramento de veritate) o la conoscenza che essa ha di un fatto altrui ( giuramento de scientia) ; deve avere ad oggetto diritti disponibili dalla parte e non avere ad oggetto fatti illeciti; non deve avere ad oggetto contratti per i quali è richiesta la forma scritta ad substantiam. La falsità del giuramento è considerata elemento costitutivo di un illecito penale ( art 371cp) e la condanna per questo reato può dar diritto al risarcimento del danno. Il GIURAMENTO SUPPLETORIO non può essere riferito , perché è disposto direttamente dal giudice, che sceglie la parte tenuta a prestarlo, in definitiva , trattandosi di un giuramento deferito d’ufficio dal giudice , la parte alla quale il giuramento suppletorio è stato deferito non può riferirlo al proprio avversario ( art 242cpc) IL LITISONSORZIO NECESSARIO il litisconsorzio necessario è previsto all’art 102cpc che ne indica il presupposto e le modalità per assicurarne gli effetti. Il presupposto è costituito dal fatto che , nel caso concreto , la decisione richiesta non può essere pronunciata se non in confronto di più parti., tutte , quindi devono agire o essere convenute nell stesso processo. Es: per la demolizione di un fabbricato abusivo, la domanda deve essere proposta contro tutti i comproprietari. Quindi abbiamo una naturale unità del rapporto sostanziale che
Il regolamento di giurisdizione è uno strumento processuale x risolvere una questione di giurisdizione, senza dover attendere il termine del processo, tale strumento è previsto e disciplinato dall’art 41 cpc. La finalità perseguita è quella dell’economia dei tempi e delle energie processuali; in particolare, quella di evitare il rischio che una volta che si è pervenuti alla decisione, tutte le attività sino ad allora compiute siano poste nel nulla da una pronuncia di difetto della giurisdizione. L’art 41 cpc afferma che ciascuna parte, in un processo pendente, può chiedere alle sezioni unite della corte di cassazione che risolvano la questione riguardante la giurisdizione del giudice adito. La richiesta deve essere formulata prima che la causa venga decisa nel merito in primo grado. Per questa ragione, e cioè per il fatto che il regolamento precede la decisione della causa, esso è comunemente detto regolamento di giurisdizione preventivo. Per quanto riguarda l’espressione decisione di merito la giurisprudenza intende ogni decisione su qualunque questione che non sia soltanto ordinatoria (quale potrebbe essere un rinvio o la concessione di un termine per replicare). In questo caso, infatti, la giurisprudenza attribuisce ad una norma un contenuto che va oltre il testo letterale della disposizione. Infatti una volta emessa una pronuncia decisoria, il regolamento di giurisdizione è precluso. Una contestazione resta consentita soltanto con l’appello avverso la decisione conclusiva del giudizio di primo grado e con il successivo ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione. Il regolamento di giurisdizione è chiesto con un atto che assume la forma del ricorso rivolto alle sezioni unite della corte di cassazione. Essa decide in camera di consiglio, secondo la procedura semplificata indicata nell’art 375 cpc IL RICONOSCIMENTO DELLA SCRITTURA PRIVATA LA SCRITTURA che viene prodotta in giudizio come prova dei fatti allegati può, dalla controparte, essere riconosciuta come effettivamente da essa proveniente. Di questa scrittura la parte contro la quale essa è prodotta può riconoscere la sottoscrizione ,se essa vi è stata opposta ; o comunque può ammettere di averla personalmente redatta. In questi casi la legge processale civile attribuisce al riconoscimento l’effetto di conferire alla scrittura la natura di piena prova legale .Occorre precisare che questa piena prova riguarda la sola provenienza dell’atto, non anche il suo contenuto intrinseco. La prova legale non riguarda l’intrinseca verità delle dichiarazioni riportate nell’atto ,che devono costituire oggetto di autonoma dimostrazione. La ragione dell’efficacia cosi attribuita alla scrittura riguarda inoltre , la ola provenienza dalla parte in causa e non già la provenienza da un terzo. Oltre al riconoscimento espresso abbiamo anche il riconoscimento tacito( art 215cpc). Sia il riconoscimento tacito che quello espresso , nel giudizio , attribuiscono alla scrittura l’efficacia di piena prova della provenienza delle dichiarazioni in essa contenute da chi l’ha sottoscritta L’ INTERVENTO DEL TERZO SU ORDINE DEL GIUDICE La chiamata in causa del terzo su ordine del giudice ( detta chiamata iussu iudicis ) è regolata dall’ art 107 c.p.c. L’intervento per chiamata su disposizione del giudice è sottoposto alla duplice condizione che esso si riveli opportuno in una causa che è comune al terzo. L’ art 107 dispone che il giudice ordina l’intervento quando ritiene opportuno che il processo si svolga nei confronti di un terzo al quale la causa è comune. La norma si limita ad indicare nell’opportunità la ragione giustificativa dell’ intervento , senza ulteriori precisazioni. E’ da ritenere che questa condizione sussista in tutti i casi , e negli stessi casi , in cui è consentito l’ intervento volontario. L’indicazione della mera opportunità lascia al giudice un ampio ambito di discrezionalità : il legislatore ha fidato nel suo prudente apprezzamento. L’unico requisito preteso dalla norma è quello genericamente inteso della comunanza della causa , da contemperare con le ragioni di opportunità di una chiamata che rallenta il corso del processo. L ‘ istituto della chiamata in causa del terzo iussu iudicis pone il problema della conciliabilità di questo istituto con il principio della domanda, secondo quel che dispongono gli art 2907 c.c e 99 e 112 cp.c. La regola è che il diritto di agire in giudizio rientra nella disponibilità del titolare del diritto che si assume leso. Il principio della domanda sta a significare che il processo viene attivato al titolare del diritto che assume essere stato leso attraverso la proposizione della domanda giudiziale. Il giudice , non solo non po' proporre domande d’ ufficio , ma neppure è facultato ad impartire tutela giurisdizionale a diritti e rapporti giuridici per i quali la parte legittimata non abbia proposto domanda L’ INTERVENTO VOLONTARIO cd PRINCIPALE DEL TERZO L’intervento volontario del terzo in un processo iniziato da altri soggetti è disciplinato dall’art 105cpc. Attraverso l’intervento volontario , il terzo interviene in un processo che è già pendente e che si sta svolgendo tra altre parti. Tale possibilità è subordinata alla sussistenza di determinate condizioni , tanto che all’interno dell’art 105 cpc possono distinguersi tre differenti tipologie di intervento del terzo. Il primo tipo di intervento del terzo , art 105 comma 1 cpc , è l’ INTERVENTO VOLONTARIO PRINCIPALE , anche definito intervento ad escludendum, perché il terzo propone nei confronti di tutte le parti originarie del processo una propria domanda , il terzo fa valere nel giudizio un proprio diritto che si configura come autonomo e incompatibile rispetto a quello dedotto in giudizio dalle parti originarie. Il diritto autonomo del terzo significa che il diritto vantato dal terzo prescinde , sul piano sostanziale , dall’effettiva esistenza del diritto vantato da ciascuna delle parti originarie del processo. Il diritto incompatibile del terzo significa che il diritto vantato dal terzo non può coesistere , sempre a livello sostanziale , con l’esistenza del diritto vantato da ciascuna delle parti originarie del processo in quanto riguarda il medesimo bene della vita che forma oggetto del processo. Quindi nel caso di intervento volontario principale o ad escludendum si determina , dunque una connessione per ientità dell’oggetto , che determina una relazione di incompatibilità o di alternatività tra le vrie domande L’ACQUIESCENZA le parti possono accettare la pronuncia di primo grado con il semplice comportamento di omettere l’impugnazione ( strumento processuale mediante il quale la parte sollecita la decisione del giudice superiore). L’art 329 cpc disciplina la particolare ipotesi dell’ACQUIESCENZA, ( la quale può essere di tre tipi, espressa tacita e presunta) vale a dire , della situazione in cui la sentenza è accettata in modo espresso oppure risulta da comportamenti che sono incompatibili con la volontà di proporre l’impugnazione , quando essa sarebbe ancora proponibile. Si accenna in quest’ultimo caso ad un’accettazione tacita, che determina l’acquiescenza e impedisce l’impugnazione. Questa acquiescenza può essere eccepita come causa di inammissibilità dell’impugnazione nei confronti di chi,nonostante il comportamento di fatto equivalente all’accettazione tacita , proponga il gravame L’ASSEGNAZIONE L’assegnazione e l’amministrazione sono forme alternative alla vendita. L’assegnazione può essere chiesta ed effettuata quando la vendita con incanto ha avuto esito negativo per mancanza di offerte. La relativa istanza può essere proposta da ogni creditore e deve contenere l’offerta di pagamento di una somma non inferiore a quella che serve a soddisfare il credito, gli interessi e le spese. Se non vi sono domande di assegnazione o se decide di non accoglierle , il giudice può disporre una nuova vendita, con diverse condizioni di prezzo ( prezzo ribassato di un quarto). La dottrina distingue 2 tipi di assegnazione: l’ assegnazione satisfattiva, e la cd assegnazione – vendita L’ATTO DI CITAZIONE L’atto di citazione è uno degli atti di parte dei quali la legge processuale descrive la forma e il contenuto minimo necessario ad adempiere allo scopo che esso si prefigge di raggiungere. Nel caso della citazione , lo scopo che la sua forma e il suo contenuto devono assicurare è quello di evocare in giudizio il convenuto e di far sorgere il dovere del giudice di conoscere dell’ istanza. L’atto è redatto x iscritto e deve essere sottoscritto dal difensore ( in base alla regola generale dettata dall’ art 125 c.p.c). E Esso è disciplinato dall’ art 163 c.p.c , la citazione deve contenere : 1)l’ indicazione del tribunale davanti al quale la domanda è proposta .2) i dati identificativi delle parti ( nome , cognome ,residenza ecc ecc ). 3) la determinazione della cosa oggetto della domanda ( ad es il petitum mediato). 4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda , con le relative conclusioni ( l’esposizione della causa petendi e del petitum mediato). 5) l’indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l’ attore intende valersi e, in particolare , dei documenti che offre in comunicazione. 6) il nome e cognome del procuratore, con l’ indicazione della procura , se essa è già stata rilasciata. 7) la indicazione del giorno dell’udienza di comparizione davanti al giudice. 8) l’ invito al convenuto a costituirsi in giudizio nel termine di 20 giorni prima dell’ udienza , con l’ avvertimento che la costituzione oltre i suddetti termini comporta decadenza da facoltà difensive ( è , questa , la vacatio in jus). 9) la data e la sottoscrizione L’ATTO DI PRECETTO IL titolo esecutivo e l’atto di precetto costituiscono gli atti preparatori del processo di esecuzione vero e proprio , ad esso indispensabili e ad esso anteriori. Il precetto deve avere un contenuto di atto completo in tutti i suoi aspetti , infatti esso deve indicare : le parti, la data di notificazione del titolo esecutivo se è stata eseguita separatamente ; oppure la trascrizione del titolo esecutivo se la notifica comprende i due atti. Inoltre il precetto de ve contenere anche l’avvertimento che il debitore può , con l’ausilio di un organismo di composizione della crisi o di un professionista nominato dal giudice , porre rimedio alla situazione di sovraindebitamento concludendo con i creditori un accordo di composizione della crisi. Il precetto deve contenere la dichiarazione di residenza o l’elezione di domicilio della istante nel comune in cui ha sede il giudice competente per l’esecuzione; in difetto, le opposizioni al precetto e le notificazioni sono eseguite in cancelleria. E’ sottoscritta dal difensore , quando la parte non sta in giudizio personalmente. L’ATTO PUBBLICO L’art 2699 cc afferma che l’atto pubblico è il documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da un altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato. I requisiti sono, pertanto, l’osservanza delle formalità previste dalla legge ( ad esempio , la presenza di testimoni) e la provenienza da un soggetto munito del potere di attribuire all’atto la particolare efficacia della pubblica fede. questa efficacia consiste nel fare PIENA PROVA : a) della sua provenienza dal notaio o dall’altro pubblico ufficiale che lo ha sottoscritto ; b) di quanto il notaio o l’altro pubblico ufficiale asserisce di avere compito; c) di quanto egli dichiara essere stato detto ed essere avvenuto davanti a lui. L’espressione piena prova è utilizzata per indiare l’efficacia vincolante dell’atto, sotto il profilo probatorio , per il giudice L’AZIONE DI ACCERTAMENTO L’azione di accertamento ( detta anche di mero accertamento) ha come finalità quella di rendere certa l’ esistenza o il modo di essere di un diritto o di un rapporto giuridico ( azione di accertamento positivo ) o all’ opposto , l’ inesistenza di un diritto vantato da altri che si afferma o non essere mai sorto oppure essersi estinto ( accertamento negativo). Il presupposto necessario per lo esperimento di qualsiasi tipo di azione , è l’ interesse ad agire , nel caso delle azioni di mero accertamento ricopre un ruolo determinante : infatti , la sua assenza è motivo di inammissibilità della domanda. Oggetto di tutela con l’ azione di mero accertamento sono diritti e
rapporti giuridici , che possono essere pregiudicati dall’incertezza circa la loro sussistenza o il loro modo di essere, quali diritti reali di godimento e i diritti assoluti ( diritti di proprietà) e i rapporti giuridici complessi ( locazione). L’AZIONE di ACCERTAMENTO in relazione all’ oggetto, incontra sue limiti : 1) E’ dubbia la possibilità di ritenere ammissibile le azioni di mero accertamento per i diritti relativi , cioè quelli che hanno ad oggetto una specifica prestazione da parte di un determinato soggetto. 2) L’azione di accertamento non può riguardare l’ esistenza o l’ interpretazione di una norma giuridica , né un mero fatto slegato dall’ esistenza a monte di un rapporto giuridico, essa deve vertere su di un diritto o su di uno status. L’AZIONE di ACCERTAMENTO può essere di due tipi: DI ACCERTAMENTO POSITIVO; con tale azione la parte chiede che sia fatta certezza in ordine all’esistenza di un diritto o di un rapporto giuridico , oppure circa il modo di essere di un determinato diritto. Nel nostro ordinamento manca una norma che disciplini in via generale l’ azione di mero accertamento , viceversa il codice civile prevede singole azioni di accertamento. DI ACCERTAMENTO NEGATIVO: con tale azione la parte che vi abbia interesse agisce per vedere dichiarato che non esiste diritto da altri vantato. Oppure la parte che vi abbia interesse agisce in via di accertamento negativo per sentire dichiarare che non esiste un certo rapporto giuridico , es: tizio agisce per fare certezza in ordine all’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra lui e caio. L’AZIONE DI CONDANNA Lo scopo di questa forma di tutela è quello di sanzionare la parte che non adempie spontaneamente al proprio obbligo , rendendo necessario l’ intervento dell’ ordinamento giuridico , che si esplica attraverso l’ attività del giudice. Quindi nel momento in cui si verifica la violazione di un diritto sul piano sostanziale , il soggetto il cui diritto è stato violato può chiedere al giudice di verificare l’ intervenuta lesione del proprio diritto a seguito dell’ inadempimento del titolare della corrispondente situazione giuridica passiva. La sentenza di CONDANNA costituisce , il presupposto necessario per la successiva attuazione del diritto in via coattiva , ossia attraverso l’ esecuzione. OGGETTO di tutela possono essere soltanto i diritti soggettivi ( diritti assoluti, o diritti di credito ). La sentenza di condanna , rispetto alla sentenza di mero accertamento , contiene un quid pluris ; essa non si limita a dichiarare l’ esistenza del diritto dedotto in giudizio , ma impone un obbligo al soggetto che si è reso autore della violazione. Gli effetti tipici della sentenza di condanna sono tre : 1) costituisce titolo esecutivo per l’ esecuzione forzata ( art 474 s.s c.p.c ). 2) costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale sui beni del debitore ( art 2818 c.c) ; ciò comporta che la sentenza di condanna , anche quando non è ancora passata in giudicato, consente all’ attore vittorioso di ottenere una garanzia specifica per l’ ipotesi in cui il debitore non adempie spontaneamente all’ obbligo che gli è imposto dalla sentenza.
- E’ idonea , nel momento in cui passa in giudicato , a determinare la conversione delle prescrizioni brevi in prescrizioni ordinarie decennali ( art 2953 cc). Il provvedimento di condanna può avere funzione repressiva o preventiva della violazione di un certo obbligo : Ha funzione repressiva quando ha ad oggetto doveri o obblighi già violati e mira ad eliminare gli effetti di tale violazione. Ha funzione preventiva quando ha ad oggetto doveri o obblighi non ancora violati e mira ad impedire che l’ illecito sia commesso ( o sia continuato). L’ECCEZIONE RICONVENZIONALE L’art 36 cpc disciplina la forma di connessione per riconvenzione rubricata causa riconvenzionali, la quale è descritto dalla dottrina e dalla giurisprudenza come di connessione forte o qualificata, in contrapposizione a quella costituita dal cumulo soggettivo che è definita ebole. Tali denominazioni indicano l’attitudine maggiore o minore della connessione a determinare lo spostamento della competenza. L’eccezione riconvenzionale ricorre quando l’istanza del convenuto è diretta a far valere un suo diritto al solo scopo di escludere l’efficacia giuridica dei fatti o titoli dedotti dall’attore, ossia al fine di ottenere il rigetto della domanda dedotta in giudizio dall’attore. L’elemento che distingue l’eccezione riconvenzionale dalla domanda riconvenzionale non risiede nella natura del diritto fatto valore dal convenuto ma nel fine perseguito, cioè nel contenuto della sua istanza processuale: 1) se il convenuto chiede il rigetto della domanda avversaria, si è in presenza di un’eccezione; 2) se tende ad un risultato concreto diverso e ulteriore, consistente nella richiesta con effetto di giudicato, di un provvedimento giudiziale a se favorevole e sfavorevole alla controparte, si configura una controdomanda, ossia una vera e propria domanda riconvenzionale. L’art 36 cpc fa riferimento alla domanda riconvenzionale, pur non offrendone una definizione, in quanto disciplina le sole domande riconvenzionali che dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione L’ESECUZIONE DEGLI OBBLIGHI DI FARE O DI NON FARE Il creditore può avere diritto ad una prestazione che ha ad oggetto un fare o un non fare: vale dire, una prestazione rimasta ineseguita che consiste in un comportamento positivo o negativo del debitore. La disciplina sostanziale di queste situazioni è dettata dal codice civile , art 2931e 2932 per il quale: se non è adempiuto un obbligo di fare, l’avente diritto può ottenere che esso sia eseguito a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal codice di procedura civile; se non è adempiuto un obbligo di non fare , l’avente diritto può ottenere che sia distrutto a spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo , tranne nel caso in cui la distruzione della cosa sia di pregiudizio all’economia nazionale. Questi procedimenti sono di stretta competenza del giudice dell’esecuzione, la cui competenza territoriale è stabilita in ragione del luogo in cui l’obbligo deve essere eseguito L’ESECUZIONE PER CONSEGNA O RILASCIO Il diritto per il creditore di avvalersi del procedimento di esecuzione in forma specifica per consegna o rilascio è disciplinato dall’art 2930 cc. La consegna di cose mobili avviene su istanza del creditore che notifica il titolo esecutivo e il precetto al debitore e chiede , poi, all’ufficiale giudiziario di procedere alla ricerca delle cose oggetto del suo diritto. L’ufficiale giudiziario ne fa ricerca , nei modi previsti per il pignoramento mobiliare, e quando le reperisce ne fa consegna al creditore. Il procedimento per rilascio di immobili è intrapreso dal creditore con una richiesta all’ufficiale giudiziario, cui sono consegnati il titolo esecutivo e il precetto, in precedenza notificati al debitore. L’ufficiale giudiziario notifica un avviso al debitore con il quale comunica la data in cui si recherà sul luogo per eseguire il rilascio L’ESPROPRIAZIONE MOBILIARE L’art 513 cpc disciplina il pignoramento mobiliare. L’ espropriazione mobiliare presso il debitore assume a presupposto che il debitore abbia la disponibilità di beni , da reperire presso di lui, suscettibili di essere assoggettati ad esecuzione. Le nome integrative della disciplina generale dettate per questo tipo di espropriazione sono rivolte in primo luogo , a regolare il pignoramento , che deve essere eseguito nei luoghi in cui vive il debitore e nei quali, presuntivamente , si trovano le cose da sottoporre a vincolo, a suo carico. L’ufficiale giudiziario , munito del titolo esecutivo e del precetto , ricerca le cose da pignorare nella casa del debitore e negli altri luoghi che gli appartengono; nonché sulla persona stessa del debitore, con le cautele dovute a rispettarne il decoro L’ESTINZIONE DEL PROCESSO ESECUTIVO L’art 629-632 cpc disciplina l’estinzione del processo esecutivo. Due sono le situazioni che conducono all’estinzione dell’esecuzione forzata: 1) la RINUNCIA ad opera dei creditori , essi possono perdere interesse alla procedura , se ad esempio nel frattempo sono stati soddisfatti nei loro diritti, e quindi vogliono evitare esborsi inutili. La rinuncia segue le forme di cui all’art 306 cpc , dettato a proposito del giudizio di cognizione. 2) l’inattività delle parti ; il processo esecutivo si estingue quando le parti non lo riassumono nel termine perentorio stabilito dalla legge o dal giudice. L’art 631 cc dispone che l’estinzione si verifica nel caso in cui nessuna delle parti si presenta a due udienze di seguito , tranne il caso in cui questa udienza sia dedicata soltanto alla vendita. Ragioni di inattività , manifestate attraverso questo comportamento di mancata comparizione , possono essere determinate dalla caducazione del titolo esecutivo nel giudizio di opposizione , dal perimento dei beni pignorati e simili eventi ce segnano di inutilità la prosecuzione della procedura L’IMPROCEDIBILITA’ DELL’IMPUGNAZIONE L’improcedibilità si verifica in presenza di vizi che si ricollegano al mancato compimento di attività di parte ritenute necessarie dal legislatore. Si tratta di vizi che sono successivi rispetto all’istaurazione del giudizio( che in questo caso è avvenuta validamente) , ma riguardano la fase introduttiva del giudizio d’impugnazione, in cui si verifica un comportamento negligente od omissivo dell’impugnante, derivante per l’appunto dal mancato compimento di un atto necessario nella sequenza del procedimento. Le ipotesi di improcedibilità sono tassative : dell’appellante ,art 348,comma 1; mancata comparizione dell’appellante a due udienze successive , art 348,comma 2; mancato deposito del ricorso per cassazione art 369,comma 1 , e della citazione nel giudizio di revocazione nei termini previsti dalla legge ,art 399comma
- Qualora si verifichi una di queste ipotesi , il giudice deve dichiarare d’ufficio l’improcedibilità dell’impugnazione proposta, non essendo prevista alcuna sanatoria che consenta di recuperare il giudizio ormai viziato, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata L’INAMMISSIBILITA’ DELL’IMPUGNAZIONE L’inammissibilità consiste in un vizio insanabile che riguarda la fase introduttiva del giudizio di impugnazione. Si tratta di un vizio che colpisce la fase genetica dell’impugnazione, ossia riguarda il momento in cui l’impugnazione è stata proposta. Ciò può avvenire per svariate ragioni: 1) perché l’impugnazione è stata proposta in assenza di legittimazione ad impugnare; 2) perché l’impugnazione è stata proposta in assenza di interesse ad impugnare; 3) perché l’impugnazione è stata proposta quando i termini per proporla erano scaduti. In altri casi ,invece, l’inammissibilità dipende da un vizio di forma contenuto nell’atto introduttivo. Quindi in tutte queste ipotesi che sono tassative, il giudice deve dichiarare d’ufficio l’inammissibilità dell’impugnazione proposta ,non essendo prevista alcuna sanatoria che consenta di recuperare il giudizio o l’atto viziato , con conseguente passaggio in giudicato della sentenza impugnata L’INTERROGATORIO cd FORMALE Nel nostro ordinamento sono previsti due tipi di interrogatorio delle parti, che sono diversi per la loro funzione, e sono l’interrogatorio formale e quello libero( o informale). L’interrogatorio FORMALE è una delle prove costituende x eccellenza, esso è disciplinato dagli art 230 cpc ed è rimesso all’esclusiva disponibilità delle parti essendo un mezzo di prova a tutti gli effetti. L’INTERROGATORIO FORMALE è chiesto dalla parte. Essa deve dedurlo in un atto scritto nel quale l’interrogatorio è formulato per articoli separati e specifici, sulla cui verità la controparte è chiamata a rispondere. In sostanza , la deduzione avviene per mezzo della formulazione di domande in ordine alle quali la controparte deve dire se i fatti con esse indicati rispondono , oppure no, a verità. La parte cui l’interrogatorio è deferito deve comparire
l’opposizione deve essere proposta prima che del bene sia disposta la vendita o l’assegnazione : cosi chiarendo che essa è proponibile soltanto nell’espropriazione forzata. Dalla disposizione normativa si ricavano due conseguenze .1) l’opposizione non è consentita nel caso in cui si intendano far valere diritti personali sulle cose esecutate. E la stessa non è consentita nelle esecuzioni forzate in forma specifica , per le prestazioni di natura personale. L’opposizione è proposta al giudice dell’esecuzione. È previsto n termine oltre il quale essa non è più consentita , costituito dal momento in cui è disposta la vendita o l’assegnazione. L’opposizione crea un litisconsorzio necessario tra il terzo , il creditore e il debitore: l’accertamento richiesto deve avere effetto tra tutti costoro. Essa è proposta in forma di ricorso al giudice , che fissa l’udienza di comparizione e manda al terzo per le necessarie notifiche ai controinteressati L’OPPOSIZIONE DI TERZO cd ORDINARIA l’art 404 cpc dispone che un terzo può fare opposizione contro la sentenza passata in giudicato o comunque esecutiva pronunciata tra altre persone quando pregiudica i suoi diritti. Il presupposto consiste nella asserita esistenza di un diritto , vantato dal terzo , pregiudicato dall’affermazione della sentenza e, pertanto incompatibile con l’accertamento eseguito da essa. Con l’opposizione il terzo chiede che siffatto accertamento venga compiuto nuovamente , i base agli elementi che egli adduce con l’impugnazione. In questo caso il terzo esercita un’azione che gli avrebbe consentito di intervenire nel giudizio tra le altre parti , per sostenervi il proprio diritto autonomo rispetto ad esse oppure coincidente con una di esse. L’opposizione è proponibile in ogni tempo. Non sono prefissati termini di scadenza e l’impugnazione è consentita sino a che il terzo conserva il suo diritto L’OPPOSIZIONE DI TERZO cd REVOCATORIA L’opposizione di terzo è esperibile anche dagli aventi causa e dai creditori di una delle parti quando la sentenza è frutto di dolo o collusione a loro danno. Essa è denominata REVOCATORIA in quanto applica nei confronti della sentenza pregiudizievole i principi di tutela per il creditore propri dell’azione revocatoria di cui all’art 2901 cc. In entrambi casi si ottiene un provvedimento che rimedia ad atti con i quali un soggetto ( il debitore) compie espedienti per sottrarsi all’adempimento di obbligazioni. Nel caso della norma di diritto sostanziale , il creditore può evitare il danno esercitando l’azione revocatoria. Con l’opposizione di terzo il soggetto che vede pregiudicati i propri diritti dal giudizio che si svolge tra altre parti può tutelarsi co l’esercizio di una impugnazione. La legittimazione attiva è attribuita agli aventi causa nonché ai creditori di una delle parti L’ORDINANZA DI CONDANNA AL PAGAMENTO DELLE SOMME NON CONTESTATE EX art 186 bis cpc L’art 186 bis cpc contempla la prima figura che prevede l’ordinanza per il pagamento di somme non contestate. Si tratta di un provvedimento anticipatorio con natura sommaria non cautelare. L’art 186 bis afferma che: su istanza di parte il giudice istruttore può disporre , fino al momento della precisazione delle conclusioni , il pagamento delle somme non contestate dalle parti costituite. Se l’istanza è proposta fuori dall’udienza il giudice dispone la comparizione delle parti ed assegna il termine per la notificazione. L’ordinanza costituisce titolo esecutivo e conserva la sua efficacia in caso di estinzione del processo. L’ordinanza è soggetta alla disciplina delle ordinanze revocabili di cui agli articoli 177, primo comma e secondo comma, e l’art 178 primo comma. Tale ordinanza è caratterizzata : dalla provvisorietà , dalla sua idoneità a valere come titolo esecutivo , dalla sopravvivenza in caso di estinzione del giudizio L’ORDINANZA SUCCESSIVA ALLA CHIUSURA DELL’ISTRUZIONE EX ART 186QUATER CPC Questa ordinanza può essere pronunciata soltanto una volta che sia terminata l’istruzione probatoria cioè a dire , sulla base di una cognizione piena ed esauriente; può convertirsi automaticamente in sentenza , al ricorrere di due distinte ipotesi : quando la parte contro cui l’ordinanza è pronunciata non manifesti, nel termine di trenta giorni dalla pronuncia dell’ordinanza o dalla sua comunicazione , la volontà che sia pronunciata sentenza quando , successivamente alla sua pronuncia , il processo si estingue. L’art 186quater cpc dispone : 1) esaurita l’istruzione , il giudice istruttore , su istanza della parte che ha proposto domanda di condanna al pagamento di somme ovvero alla consegna , o al rilascio di beni, può disporre cn ordinanza il pagamento , ovvero la consegna o il rilascio ,nei limiti per cui ritiene già raggiunta la prova. Con l’ordinanza il giudice provvede sulle pese processuali. 2) L’ordinanza è titolo esecutivo. essa è revocabile con la sentenza che definisce il giudizio. 3) Se dopo la pronuncia dell’ordinanza, il processo si estingue , l’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza. 4) L’ordinanza acquista l’efficacia della sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza se la parte intimata non manifesta entro trenta giorni dalla sua pronuncia in udienza o dalla comunicazione , con ricorso notificato all’altra parte e depositato in cancelleria , la volontà che sia pronunciata la sentenza L’UFFICIALE GIUDIZIARIO E LE SUE MANSIONI Nell’assolvere alla propria funzione il giudice si avvale di collaboratori che lo coadiuvano nell’adempimento dei suoi compiti istituzionali, tra essi abbiamo l’ufficiale giudiziario, le cui mansioni sono disciplinate dall’art 59 cpc. Tra le attività esclusivamente materiali abbiamo: 1) assiste il giudice in udienza (che è un’attività non prevista a pena di nullità, perché è stata da tempo soppressa dalla prassi dai nostri uffici giudiziari) 2) provvede all’esecuzioni degli ordini del giudice. 3) eleva i protesti. Le altre funzioni molto più importanti affidate all’ufficiale giudiziario sono: 1) le attività esecutive (es. pignoramento mobiliare, immobiliare, presso terzi). 2) le notificazioni (la notificazione è, di regola, un atto dell’ufficiale giudiziario, la cui competenza è disciplinata dalla legge ed avviene su istanza di una delle parti, del cancelliere o del pm). Nell’esercizio delle proprie funzioni l’ufficiale giudiziario incontra delle limitazioni solo di natura territoriale, infatti egli deve svolgere gli atti del proprio ministero esclusivamente nell’ambito del mandamento in cui ha sede l’ufficio al quale è addetto, infatti il vizio per quanto riguarda l’incompetenza territoriale da luogo a nullità. L’ufficiale giudiziario come per il cancelliere, è civilmente responsabile in base all’art. 60 cpc, se ingiustificatamente rifiuta o omette un atto del suo ufficio o se compie un atto nullo con dolo o colpa grave LA CAPACITA’ PROCESSUALE Oltre al principio del contraddittorio , che impernia tutto lo svolgimento del processo civile , vi sono anche dei presupposti processuali che attengono in modo specifico alle parti del processo e sono: la capacità processuale, la legittimazione ad agire, l’interesse ad agire. Per porre in essere atti con effetti giuridici l’ordinamento richiede il possesso della capacità di agire. Essa consiste nell’attitudine a compiere personalmente gli atti di esercizio e di disposizione dei propri diritti. La capacità d’agire ricomprende in sé la capacità processuale, la quale è indicata come LEGITTIMATIO AD PROCESSUM. Essa va intesa come l’attitudine ad esercitare personalmente i diritti e i poteri occorrenti alla partecipazione al processo , sia allo scopo di agire in esso , e sia al fine di contrapporsi alla domanda avversaria. In definitiva , la capacità processuale è l’attitudine ad agire e a contraddire personalmente nel giudizio. La nozione di capacità processuale fa riferimento , a due concetti diversi;1) la capacità intesa come idoneità di un soggetto di essere destinatario degli effetti , degli atti processuali , si tratta sostanzialmente della capacità intesa , come l’idoneità di ciascun soggetto di diritto di essere destinatario di effetti giuridici e titolare di diritti, poteri , obblighi e facoltà e si parla , al riguardo , di parte in senso PROCESSUALE.
- La capacità , intesa come idoneità , di un soggetto di compiere validamente ed efficacemente gli atti del processo , si tratta sostanzialmente della capacità intesa come l’idoneità del soggetto di diritto di porre in essere atti giuridici validi ed efficaci e si parla , al riguardo , di parte in senso FORMALE. LA COMPARSA DI RISPOSTA La comparsa di risposta è il primo atto difensivo del convenuto , la quale ha sempre tale forma, indipendentemente dal momento processuale nel quale il convenuto decida di costituirsi in giudizio. E anche quando il convenuto non si sia tempestivamente costituito e decida di costituirsi successivamente nel corso del processo lo farà depositando in giudizio la COMPARSA DI RISPOSTA. Nel nostro ordinamento non sussiste l’obbligo per il convenuto di costituirsi e quindi partecipare attivamente al processo. Se il convenuto non si costituisce ,è dichiarato CONTUMACE , da non confondere con la vera e propria assenza ad una o più udienze , infatti la contumacia è un atteggiamento processuale neutro, tanto che non sono ricollegate conseguenze sfavorevoli per il convenuto. La costituzione in giudizio è un onere per il convenuto, se esso intende esercitare i poteri processuali che la legge gli riserva , e tali poteri processuali possono essere esercitati proprio nella comparsa di risposta .Per quanto riguarda i termini a comparire l’art 163 c.p.c dispone che tra il giorno della notificazione della citazione al convenuto e quello della comparizione indicato in citazione debbono intercorrere termini liberi non minori di 90giorni , se il luogo della notifica si trova in Italia , e di 150 giorni se esso si trova all’estero LA COMPETENZA PER MATERIA La competenza è definita come la misura della giurisdizione che spetta a ciascun giudice, proprio per indicare l’estensione di funzione giurisdizionale che è conferito al singolo giudice. La competenza costituisce il criterio che consente di individuare, tra i tanti uffici giudiziari, quello che ha il potere di decidere la singola controversia. Questa individuazione richiede che venga identificato il tipo di ufficio giudiziario al quale rivolgersi nonché una volta stabilito questo, quale tra i giudici del medesimo tipo sia quello competente. Ciò avviene perché la funzione giudiziaria è espletata da giudici di struttura ed attribuzioni diverse: il giudice di pace, la corte di cassazione, il tribunale, la corte di appello. La competenza è ripartita secondo un criterio di distribuzione verticale, tra i giudici di tipo diverso, che sono sotto ordinati l’uno all’altro; e secondo un criterio di distribuzione orizzontale, tra i giudici dello stesso tipo a seconda della loro collocazione sul territorio dello stato. A seconda dei criteri per mezzo dei quali sono distribuite le competenze si distinguono la competenza per materia, competenza per valore, competenza per territorio. La competenza per materia (criterio verticale) è stabilita con riguardo al contenuto della domanda e al tipo di diritto che la domanda chiede venga tutelato con il processo: diritto reale, obbligazione, recupero canone di locazione, questioni possessoria, ecc ecc. è la legge processuale ad indicare di volta in volta quale elemento del contenuto della domanda è significativo a costituire la materia del decidere e a quale giudice spetti conseguentemente la competenza ( ad es., se la domanda riguarda diritti immobiliari, la competenza spetta al tribunale). Gli art di riferimento sono: art 7 cpc, che disciplina la competenza per materia e per valore del giudice di pace; art 9 cpc, che disciplina la competenza per materia e per valore del tribunale LA COMPETENZA PER TERRITORIO La competenza è definita come la misura della giurisdizione che spetta a ciascun giudice, proprio per indicare l’estensione di funzione giurisdizionale che è conferita al singolo giudice. La competenza costituisce il criterio che consente di individuare, tra i tanti uffici giudiziari quello che ha il potere di decidere la singola controversia. Questa individuazione richiede che venga identificato il tipo di ufficio giudiziario al quale rivolgersi, nonché, una volta stabilito questo, quale tra i giudici del medesimo tipo sia quello competente. Il criterio di ripartizione orizzontale per ragioni di territorio trova il suo fondamento nell’esigenza di individuare tra i vari ufficio del medesimo
tipo, presente in diversi luoghi del territorio nazionale, quello munito delle attribuzioni che gli consentono di conoscere della singola domanda. Il principio al quale si ispira questo criterio è di fondare la competenza su elementi che colleghino in qualche modo la domanda ad un giudice collocato in un specifico luogo. Si vuole conservare una relazione geografica tra le parti in contesa e l’ufficio giudiziario al quale devono rivolgersi ad es: per le controversie immobiliari è apparso logico radicare a competenza del giudice nello stesso luogo in cui si trova l’immobile, quindi il collegamento geografico serve anche a facilitare nel processo la conoscenza della situazione, rendere agevoli gli accertamenti ridurre al minimo gli spostamenti di periti e testimoni. I criteri di determinazione della competenza per territorio sono stabiliti dagli articoli 18-30 bis cpc, e sono molteplici: 1) criteri generali e residuali 2) criteri facoltativi e concorrenti 3) criteri esclusivi LA COMPETENZA PER VALORE La competenza è definita come il secondo presupposto processuale, dopo la giurisdizione, che attiene al giudice, essa rappresenta la parte di giurisdizione concretamente attribuita a ciascun giudice. La competenza costituisce il criterio che consente di individuare, tra i tanti uffici giudiziari, quello che ha il potere di decidere la singola controversia. Questa individuazione richiede che venga identificato il tipo di ufficio giudiziario al quale rivolgersi nonché, una volta stabilito questo, quale fra i giudici del medesimo tipo sia quello competente. Ciò avviene perché la funzione giudiziaria è espletata da giudici di struttura e di attribuzioni diverse: il giudice di pace, la corte d’appello, il tribunale per i minorenni, il tribunale. La competenza è ripartita secondo un criterio di distribuzione verticale, tra i giudici di tipo diverso, che sono sottordinati l’uno all’ altro; secondo il criterio di distribuzione orizzontale, tra i giudici dello stesso tipo, a seconda della loro collocazione sul territorio dello stato. A seconda dei criteri per mezzo dei quali sono distribuite le competenze si distinguono in competenza per materia, competenza per valore, competenza per territorio. Si tratta di criteri inderogabili in base all’art 6 cpc, che dispone “la competenza non può essere derogata per accordi con le parti salvo che nei casi stabiliti dalla legge”. Il criterio della competenza per valore (criterio verticale) opera in relazione al valore economico della controversia, esso rappresenta un criterio di carattere generale, nel senso che tale criterio opera in assenza di regole che stabiliscano diversamente avendo riguardo alla materia. In caso contrario, il criterio della materia prevale sul criterio del valore. Quindi la competenza per valore si determina in base alla somma in denaro che ne costituisce l’oggetto o nella quale può essere valutata l’importanza economica della causa. Una siffatta quantificazione risulta, di per se, dalla domanda, quando si chiede al giudice la condanna ad una prestazione in denaro o comunque valutabile secondo un parametro pecuniario LA CONFESSIONE GIUDIZIALE La disciplina sostanziale della confessione è dettata dal codice civile ,che all’art 2730 la definisce come dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Questa definizione è riferita principalmente al caso in cui i soggetti interessati sono parti in un processo e la confessione avviene nel corso di questo. Ma una confessione può avvenire anche tra soggetti che non sono ancora parti in un giudizio, e, quindi, al di fuori del processo. Si distingue in proposito la confessione giudiziale da quella extragiudiziale. La differenza che si pone tra le due fattispecie riguarda l’efficacia probatoria dell’atto. LA CONFESSIONE GIUDIZIALE ( art 2733 cc) è la confessione che viene resa dalla parte nel processo , ed è pertanto una prova costituenda. Essa fa piena prova contro chi l’ha effettuata , purchè non verta su diritti dei quali la parte non può disporre e purchè provenga da un soggetto capace di disporre del diritto. Non sarebbe tale , la confessione del difensore unito della sola procura alle liti. Se resa con l’ osservanza delle dette condizioni , la confessione ha valore di prova legale. Essa fa piena prova del fatto affermato e sfavorevole alla parte confitente. Quando la confessione è GIUDIZIALE , è possibile distinguere tra confessione spontanea e confessione provocata LA CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE La disciplina sostanziale della confessione è dettata dal codice civile ,che all’art 2730 la definisce come dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. Questa definizione è riferita principalmente al caso in cui i soggetti interessati sono parti in un processo e la confessione avviene nel corso di questo. Ma una confessione può avvenire anche tra soggetti che non sono ancora parti in un giudizio, e, quindi, al di fuori del processo. Si distingue in proposito la confessione giudiziale da quella extragiudiziale. La differenza che si pone tra le due fattispecie riguarda l’efficacia probatoria dell’atto. LA CONFESSIONE STRAGIUDIZIALE ( art 2734 cc) è la confessione che viene resa al di fuori del processo, la sua sussistenza deve essere provata , nel processo, in quanto fatto verificatosi all’esterno e che può entrare nel processo soltanto come risultato di una prova positiva. La prova può essere fornita oralmente, per mezzo, per mezzo di testimonianze, oppure per iscritto, attraverso documenti. La confessione STRAGIUDIZIALE ha efficacia 1) di piena prova , se fatta alla parte o a un suo rappresentante. 2) di prova liberamente valutabile , se è fatta ad un terzo o se è contenuta in un testamento , art 2735 cc. LA CONNESSIONE DI CAUSE La connessione è quella situazione processuale che si verifica allorquando due o più cause hanno in comune uno o più elementi identificativi della domanda( personae,petitum,causa petendi),senza però essere identiche altrimenti si verserebbe in una ipotesi di litispendenza. LA CONNESSIONE ,si verifica quando sono contemporaneamente pendenti dinanzi a uffici giudiziari diversi, due cause relative a diritti diversi ,ma tra loro fortemente collegati , cioè per l’appunto connessi. L’importanza di questo rapporto di connessione sta nel fatto che esso offre di riunire le cause aventi elementi comuni in un unico processo( SIMULTANEUS PROCESSUS), l’unico processo conduce ad un'unica sentenza, con evidente risparmio di energie processuali e spese. La disciplina generale della connessione è disciplinata dall’art 40 cpc ,il quale prevede: 1) che il simultaneus processus non sia impedito dall’eventuale diverso rito applicabile alle due cause. 2)stabilisce con quale rito, se ordinario o speciale , deve essere trattato il simultaneus processus. 3)dinanzi a quale giudice debba realizzarsi il simultaneus processus. 4) le modalità con le quali deve realizzarsi il simultaneus processus. Abbiamo varie forme di connessione: a) SOGGETTIVA è la forma più tenue , riguarda i soggetti attivi e passivi delle diverse domande; b)OGGETTIVA la quale può essere propria e impropria. c) QUALIFICATA cioè qualificata da un particolare rapporto di subordinazione di una causa rispetto ad un'altra LA CONNESSIONE PER ACCESSORIETA’ Questa forma di connessione è disciplinata dall’art 31cpc , esso stabilisce che la domanda c.d ACCESSORIA si cumula alla domanda principale ,dinanzi al giudice territorialmente competente per la domanda principale, affinchè siano decise nello stesso processo ma quando le domande sono proposte contro la medesima parte, (cumulo oggettivo) , il valore della domanda principale si somma con il valore della domanda accessoria ,secondo quanto dispone l’art 10 comma 2 cpc. Tra le due domande vi è un rapporto di connessione qualificata, cioè di pregiudizialità –dipendenza, in quanto la decisione di una di essa (la domanda accessoria) dipende dalla decisione dell’altra ( quella principale). L’esempio più noto e ricorrente è quello della domanda di pagamento degli interessi. L’art 31 cpc dispone che la domanda accessoria può essere portata alla cognizione del giudice di quella principale , nel medesimo processo : per tal modo il giudice della causa principale diventa competente anche sulla causa accessoria , in eventuale deroga ai criteri di competenza per territorio. La connessione per ACCESSORIETA’ richiede che tra la domanda principale e la domanda accessoria sussista identità di soggetti. In presenza di cause accessorie 1) il giudice competente per la causa principale è competente anche per la causa accessoria ; 2) la distribuzione della competenza tra giudici diversi esige comunque il rispetto della regola dell’art 10 LA CONNESSIONE PER COMPENSAZIONE La connessione per compensazione è disciplinata dall’art 35 cpc, che ipotizza una situazione per la quale sorge una particolare questione pregiudiziale, che ha per oggetto l’esistenza di un contro-credito opposto in compensazione giudiziale o legale. LA COMPENSAZIONE LEGALE è un modo di estinzione dell’obbligazione diverso dall’adempimento e si verifica quando i debiti di due soggetti, obbligati l’uno verso l’altro, si estinguono per la quantità corrispondente (art 1241 cc). LA COMPENSAZIONE GIUDIZIALE ricorre, invece, tra un credito liquido e un credito di facile e pronta liquidazione (art 1243 comma 2). L’eccezione di compensazione deve essere apposta dalla parte, poiché il giudice non può rilevarla d’ufficio. L’art 35 prende in considerazione invece, l’ipotesi che riguarda il caso in cui il controcredito sia contestato dall’attore ed ecceda la competenza per valore del giudice adito. In tale situazione è ovvio che il giudice procedente non possa conoscere, nonostante la connessione, dell’eccezione che eccede la sua competenza. In questo caso le soluzioni fornite dalla legge sono due. Il giudice adito rimette tutta la causa al giudice superiore e assegna alle parti un termine per la riassunzione. In alternativa, se la domanda principale è fondata sul titolo non controverso o facilmente accertabile, il giudice adito può conoscere di essa e rimettere al giudice superiore soltanto la decisione sulla domanda concernente l’eccezione di compensazione che eccede la sua competenza. La scelta in tal senso è giustificata dal fatto che può intanto, decidersi sulla domanda principale, se si ravvisa, ad esempio la notevole probabilità che la decisione non venga sconfessata dalla decisione sulla causa che ha ad oggetto l’eccezione di compensazione. Ove occorra, l’esecuzione della sentenza sulla domanda principale può essere subordinata alla prestazione di una cauzione LA CONNESSIONE PER GARANZIA Questa forma di connessione è disciplinata dall’art 32 cpc. Le cause di garanzia sono quelle che hanno ad oggetto l’azione con la quale un soggetto chiede di essere sostituito ,nella prestazione a lui domandata , da un terzo ,in ragione della sua posizione di garante : derivate ,ad esempio , da un contratto di assicurazione. Allorché un soggetto è chiamato in giudizio per rispondere di una obbligazione , contrattuale o risarcitoria , può accadere che egli intenda riversare sul garante gli effetti della sua possibile condanna .In tal caso,egli esercita l’azione di garanzia e se essa è intrapresa allo scopo che il garante partecipi al processo principale , si pone la questione di stabilire a quali condizioni la detta azione possa essere sottoposta ad un unico giudice e nel medesimo processo. La domanda di garanzia opera tanto che questa sia legale che convenzionale, personale o reale. L art 32 ammette che l’azione di garanzia contro il terzo possa essere proposta al giudice competente per la causa principale, affinchè sia decisa nello stesso processo, anche quando per la causa di garanzia sarebbe territorialmente competente un giudice diverso. La connessione per garanzia consente di derogare alla competenza per territorio ma non anche a quella per materia e per valore. L’art 32 si applica solo all’ipotesi di garanzia propria che ricorre quando il garante è tenuto a rispondere delle obbligazioni di una parte verso un’altra parte, in virtù di un rapporto sostanziale nascente da contratto oppure dalla legge. Non opera invece per la garanzia impropria, trattasi di ipotesi nelle quali il convenuto pretende di essere garantito da un terzo in base ad un titolo diverso da quello dedotto con la domanda principale LA CONNESSIONE PER RICONVENZIONE Questa forma di connessione è disciplinata dall’art 36 cpc. Rubricato cause riconvenzionali, ed è l’ultima forma di connessioni qualificata presa in esame dal codice di
La terza e ultima fase del processo esecutivo consiste nella distribuzione ai creditori delle somme ricavate a seguito della vendita dei cespiti pignorati. Essa è disciplinata dagli art 509- 512 cpc. La distribuzione della somma ricavata avviene , quando sono terminate le operazioni di vendita, e riscosso il prezzo, previa redazione , se più sono i creditori , di un progetto di distribuzione tra essi delle risorse disponibili. Non più di 30 giorni dopo il deposito del prezzo delle cose vendute il giudice , o il professionista delegato, provvede a formare il progetto, che viene depositato in cancelleria, a disposizione degli interessati, ed a fissare l’udienza di comparizione di costoro.se all’udienza le parti non compaiono, si intende che il progetto è approvato. Se esse compaiono , possono dichiarare di approvare il progetto e, in questo caso, datone atto a verbale , il giudice dispone i conseguenti pagamenti. Se sorgono contestazioni, esse configurano controversie in sede di distribuzione, disciplinate in genere dall’ art 512cpc. Sono decise dal giudice con ordinanza LA DOMANDA RICONVENZIONALE La domanda riconvenzionale, secondo la classica definizione, si configura come una controdomanda del convenuto. La domanda riconvenzionale ricorre quando il convenuto, traendo occasione dalla domanda proposta dall’attore, propone una controdomanda con la quale non si limita a chiedere il rigetto della domanda dallo stesso attore proposta ma chiede un provvedimento positivo sfavorevole all’attore che va, oltre il rigetto della domanda principale ovvero domanda una accertamento della propria pretesa con effetti di giudicato. La relazione tra la domanda principale e quella riconvenzionale può essere: 1) DI INCOMPATIBILITA’ e cioè, l’attore chiede il rilascio dell’immobile per detenzione sine titulo e il convenuto chiede l’accertamento dell’avvenuta usucapione. 2) DI COMPATIBILITA’ e cioè l’attore agisce per il rilascio dell’immobile per finita locazione e il convenuto chiede un risarcimento danni per i vizi dell’immobile locato. Secondo l’art 36 cpc la domanda riconvenzionale può essere cumulata alla domanda principale e decisa nello stesso processo, purchè il cumulo delle due domande non ecceda la competenza per materia o per valore del giudice adito; in caso di eccedenze, il giudice deve applicare le disposizioni dei due articoli precedenti (art. 34 e 35 cpc). Ogni qualvolta viene proposta una domanda riconvenzionale, possono venire a crearsi 3 diversi situazioni processuali: 1) se il cumulo della domanda principale e di quella riconvenzionale non eccede la competenza per valore del giudice adito, esso può conoscerle entrambe e deciderle nello stesso processo. 2) se il cumulo della domanda principale e di quella riconvenzionale eccede la competenza per valore del giudice adito, questi rimette al giudice superiore il cumulo delle due cause. 3) se il cumulo eccede la competenza per valore del giudice adito, e la domanda principale è fondata sul titolo non controverso o facilmente accertabile, esso può decidere su di essa e rimettere al giudice superiore la sola causa relativa alla domanda riconvenzionale LA FASE DECISORIA DEL PROCESSO DI COGNIZIONE Il codice di procedura civile contiene una disciplina del processo di cognizione dinanzi al tribunale che ne differenzia e articola lo svolgimento attraverso fasi successive distinte tra di loro, sia per la diversa funzione cui tendono,e, nello svolgersi delle attività ,separate da scansioni temporali, e sia per quanto riguarda gli adempimenti che in esse devono essere eseguiti. Abbiamo la fase dell’introduzione della causa , ad essa segue una fase istruttoria per poi chiudere con la fase decisoria. La fase decisoria del processo segue alla fase di trattazione ed è la terza e ultima fase del processo , nella quale il giudice decide la causa , sulla base delle risultanze della trattazione e dell’eventuale sotto fase istruttoria compiuta. Il giudice rimette la causa in decisione nelle ipotesi previste dall’art 187cpc ,senza dare corso alla fase istruttoria , oppure conclusa l’istruttoria , a seguito dell’assunzione dei mezzi di prova , richiesti dalle parti o disposti d’ufficio ( art 118cpc) LA FASE INTRODUTTIVA DEL GIUDIZIO DI CASSAZIONE L’impugnazione è proposta con atto in forma di ricorso. Esso è rivolto alla corte ma presenta la particolarità di dovere essere previamente notificato alla controparte, come se si trattasse di un atto di citazione. Soltanto dopo la notifica esso è presentato al giudice. Il contenuto del ricorso è indicato dall’art366 cpc , il quale elenca gli elementi necessari al contenuto del ricorso. Il ricorso deve porre la CORTE nelle condizioni di poter giudicare in base ad esso ,senza dover compiere ricerche negli atti e senza dover effettuare accertamenti in fatto , estranei alla sua funzione di organo regolatore del diritto. Il ricorso , dopo la notifica , è depositato presso la cancelleria della corte entro 20giorni dall’ultima delle notificazioni eseguite. Insieme al ricorso devono essere depositate la copia autentica della sentenza impugnata, la procura se è conferita con atto separato, gli atti , i documenti e i contratti sui quali il gravame è fondato. Il ricorso non ha effetto sospensivo dell’efficacia provvisoria della sentenza di merito impugnata o del processo esecutivo nel frattempo iniziato LA FASE INTRODUTTIVA DEL GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE Il codice di procedura contiene una disciplina del processo di cognizione dinanzi al tribunale che ne differenzia e articola lo svolgimento attraverso fasi successive , concettualmente distinte per la diversa funzione cui tendono e, nello svolgersi delle attività , separate da scansioni temporali , per quanto riguarda gli adempimenti che in esse devono essere eseguiti. Una prima fase è costituita dalle attività che servono a dare ingresso al processo, regolate da norme che il codice di procedura civile raccoglie sotto l’intitolazione : dell’introduzione della causa. Quindi la prima fase del processo ordinario di cognizione di primo grado è LA FASE INTRODUTTIVA, quella fase iniziale del processo nella quale hanno luogo gli atti introduttivi delle parti del processo ; dell’ attore , l’ atto di citazione; del convenuto, la comparsa di risposta. L’atto di citazione svolge due funzioni tipiche ed essenziali : 1) contiene la domanda giudiziale cioè l’atto di esercizio dell’azione , con cui si individua l’ oggetto del processo. L’introduzione del processo avviene mediante la proposizione di una domanda rivolta al giudice. Si è già riferito del principio della domanda che regge il processo civile. Nel processo ordinario di cognizione la domanda assume la forma dell’atto di citazione. Con essa si manifesta compiutamente la volontà della parte di chiedere l’intervento del giudice e con essa trova attuazione l’evocazione in giudizio di un soggetto nella veste di controparte. 2) instaura il contraddittorio è quindi l’atto attraverso il quale la domanda giudiziale viene portata a conoscenza del giudice e del convenuto ( atto vocatio in ius). In definitiva l’atto di citazione ha la funzione di indicare cosa si chiede e nei confronti di chi la si chiede e di istaurare il contraddittorio con questo soggetto dinanzi al giudice al quale è richiesto di emettere il provvedimento di tutela giurisdizionale LA FUNZIONE DI NOMOFILACHIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE IL ricorso per cassazione assume, anche un'altra importante funzione. Il fatto che esso debba essere proposto ad un organo che è unico , in tutto il territorio, rende possibile l’uniformità delle decisioni e l’adozione di scelte interpretative conformi. In proposito , la corte esplica una vera e propria funzione di enunciazione di principi idonei a servire quali criteri da seguire nella prassi e nelle decisioni dei giudici di merito. Una siffatta funzione è stata espressamente attribuita dal legislatore , il quale nelle disposizioni sull’ordinamento giudiziario affida alla corte il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme applicazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale , il rispetto dei limiti delle varie giurisdizioni. Queste funzioni si comprendono nell’utilizzo dell’espressione NOMOFILACHIA, che attraverso due parole del greco antico è riferita proprio alla posizione della CORTE di supremo organo che sovrintende all’uniformità e all’unità del diritto. Questa posizione le risulta assegnata anche per il fatto di costituire l’ultimo grado di giurisdizione anche per le giurisdizioni amministrativa e tributaria LA LEGITTIMAZIONE PROCESSUALE La legittimazione ad agire è anch’essa un , presupposto processuale che si evince a contrario dall’art 81 cpc. La legittimazione ad agire indica il complesso delle condizioni che rendono un soggetto abilitato ad esercitare un’azione in giudizio. L’art 81 afferma che fuori dei casi previsti dalla legge , nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui. LA LEGITTIMAZIONE AD AGIRE , detta anche legittimatio ad causam, va distinta a seconda del soggetto processuale al quale fa capo. Sul piano attivo essa può dirsi sussistente quando il diritto fatto valere con la domanda giudiziale viene affermato come proprio dall’attore. Dal lato passivo essa ricorre quando la persona contro la quale si fa valere il diritto viene indicata come il soggetto che deve rispettarlo o dargli attuazione. Si distingue pertanto una legittimazione attiva da una legittimazione passiva LA LITISPENDENZA La litispendenza è una forma di connessione tra cause già pendenti dinnanzi ai giudici diversi. Con il termine litispendenza corrispondono due diverse nozioni: 1) una nozione più ampia; 2) una nozione più ristretta. Il legislatore prende in esame la nozione più ristretta, la quale costituisce uno dei presupposti processuali che attengono all’oggetto della causa, essendo inaccettabile che la stessa causa possa essere pendente dinanzi a due giudici diversi. Questo per due ragioni: a) per il PRINCIPIO DI ECONOMIA PROCESSUALE; il legislatore ha voluto impedire la duplicazione dei giudizi e delle attività relativamente allo stesso diritto ed a una identica richiesta di tutela. B) PER EVITARE IL cd CONTRASTO PRATICO TRA GIUDICATI; l’esigenza è quella di evitare un’inutile doppio giudizio, con spreco di risorse e con l’eventualità di un possibile contrasto di giudicati, esigenza che è espressa dalla regola ne bis in idem. I presupposti della litispendenza :1) deve trattarsi della stessa causa; due cause sono identiche quando presentano gli stessi elementi identificativi della domanda dal punto di vista soggettivo e oggettivo.2)la contemporanea pendenza deve avvenire dinanzi a due uffici giudiziari diversi ,ma appartenenti entrambi alla giurisdizione ordinaria LA NULLITA’ DELL’ATTO DI CITAZIONE Il codice di procedura civile regola con una apposita disposizione , art 164 c.p.c , i casi di nullità dell’atto di citazione e le conseguenze di queste nullità. La rilevanza dell’atto, ai fini dell’istaurazione del processo e del contraddittorio , ha reso necessario disciplinare in dettaglio i casi di inosservanza dei precetti descrittivi del contenuto della citazione. La citazione assolve ad una duplice funzione e, in relazione a questa duplicità di effetti cui essa è finalizzata risultano diversamente regolate le conseguenze delle nullità. Le due funzioni sono: la citazione evoca in giudizio il convenuto e per questo aspetto essa opera quella che viene denominata VOCATIO IN IUS. La stessa citazione espone le ragioni dell’attore e indica il contenuto della domanda rivolta al giudice : per questo aspetto essa compie una EDITIO ACTIONIS. Infatti l’art 164 c.p.c prevede una disciplina piuttosto analitica e differenziata dell’invalidità dell’atto introduttivo del giudizio, a seconda che il vizio di nullità attenga ad uno degli elementi rilevanti ai fini della vocatio in ius( 1 e 2 comma art 164), o ai fini della editio actionis ( 4 e 6 comma art 164) LA PROCURA ALLE LITI La procura è lo strumento negoziale giuridico con il quale la parte nomina il difensore e gli conferisce il potere di esserne rappresentato e difeso in giudizio. L’atto di conferimento del mandato è la procura a rappresentare e difendere , da ciò il difensore, infatti, prende la denominazione ricorrente di procuratore. La procura non può consistere in , un atto qualsiasi ,lasciato alla fantasia del singolo interessato. Il citato art 83 cpc ne disciplina la forma e le modalità di rilascio , essa può avere carattere
GENERALE , cioè per tutte le controversie che possono sorgere da un certo rapporto, o SPECIALE , riferita ad una specifica controversia. In entrambi i casi deve risultare da atto scritto, in modo che il suo rilascio possa essere conosciuto con certezza dai terzi edi esso risulti una prova attendibile. Quindi la procura deve rivestire la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. La procura alle liti essendo destinata ad esplicare i suoi effetti in un processo dinanzi al giudice , nell’esercizio di una funzione dello stato che deve essere circondata da garanzie di forme e di serietà. La procura può essere generale o speciale LA QUERELA DI FALSO La querela di falso è un apposito procedimento , disciplinato dagli art 221 ss cpc che serve a privare l’atto pubblico o la scrittura privata riconosciuta, autenticata o verificata, della pubblica fede e, quindi , a privare tali documenti dell efficacia probatoria massima prevista dall’ordinamento. La querela di falso può essere proposta , secondo quanto dispone l’art 221 comma 1, cpc , in via principale ,ossia in un autonomo giudizio promosso ad hoc, cioè proprio per privare il documento della fede privilegiata, in via incidentale , ossia nel corso del processo , quando l’efficacia probatoria del documento è già stata invocata in tal caso la querela di falso può essere proposta in qualunque stato e grado del giudizio, finchè la verità del documento non sia stata accertata con sentenza passata in giudicato. Quando la sentenza che decide sulla querela di falso passa in giudicato , ha un valore assoluto, e, dunque , ha efficacia erga omnes , indipendentemente dal fatto che il documento querelato sia stato ritenuto falso o, all’opposto, genuino LA RESPONSABILITA’ CIVILE DEL GIUDICE Il giudice risponde degli atti che compie sotto plurimi profili. Il codice penale punisce come reato alcune condotte che tradiscono la stessa funzione giurisdizionale che il giudice è chiamato a svolgere, ad esempio come avviene, con riferimento al delitto di corruzione in atti giudiziari previsto dall’art 319 ter cp. L’ordinamento giudiziario è le numerose leggi che lo hanno modificato stabiliscono sanzioni disciplinari, che dalla censura vanno sino alla cessazione dell’impiego per violazioni di norme etiche e di comportamento considerate incompatibili con il prestigio di cui deve godere l’amministrazione giudiziaria. Interessano più da vicino il delitto processuale le norme dettate dalla legge 13/4 del 1998 n. 117, recentemente rivisitata, che ha previsto a carico del magistrato una forma particolare di responsabilità per risarcimento del danno cagionato nell’esercizio delle funzioni. Il procedimento della legge è così sintetizzato: il soggetto che ha subito un danno ingiusto per effetto di un comportamento posto in essere da un magistrato può agire contro lo stato per il risarcimento dei danni. L’azione è sottoposta ad alcune condizioni, il comportamento deve essere stato compiuto dal magistrato nello svolgimento della sua attività con dolo o con colpa grave nell’esercizio delle sue funzioni o per diniego di giustizia. Costituiscono colpa grave: 1) la violazione manifesta della legge 2) il travisamento del fatto o delle prove ovvero l’affermazione del fatto 3) l’emissione di un provvedimento cautelare personale o reale fuori dai casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione. Inoltre nell’esercizio delle funzioni giudiziarie non può dar luogo a responsabilità l’attività di interpretazione di norme di diritto ne quella di valutazione del fatto e delle prove LA REVOCAZIONE La revocazione è disciplinata dagli art 395-403 cpc, essa è proponibile solo i per motivi tipici e tassativi previsti dalla legge , e sia come mezzo di impugnazione ordinaria che straordinaria. La revocazione assume natura di impugnazione ordinaria quando è impugnata sull’assunto che una sentenza sia viziata da: 1) un errore di fatto che si sostiene essere risultante dagli atti o dai documenti della causa; 2) contrarietà ad altra precedente avente tra le stesse parti autorità di cosa giudicata , purchè non abbia pronunciato sulla relativa eccezione. La sentenza passata in giudicato può essere impugnata con revocazione nei seguenti casi:1) se la sentenza è effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra; 2) se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza ;3) se la sentenza è effetto del dolo del giudice , accertato, con sentenza passata in giudicato; 4) se la sentenza risulta in contrasto con una sentenza della corte internazionale di giustizia , anche se successivamente emessa LA REVOCAZIONE PROPONOBILE DAL PUBBLICO MINISTERO I motivi di revocazione sono indicati dall’art 395 cpc. E’ opportuno riferirne in modo da distinguerli a seconda della natura , ordinaria o straordinaria , che essi conferiscono all’impugnazione. Ad essi si aggiunge la fattispecie particolare costituita dalla revocazione chiesta dal pubblico ministero. Il PUBBLICO MINISTERO deve intervenire nelle cause indicate dall’art 70 cpc. Per tutelare l suo potere –dovere di intervento , la legge processuale gli attribuisce una specifica legittimazione all’impugnazione con revocazione quando: 1) la sentenza è stata pronunciata senza che egli sia stato sentito ( , perché al pubblico ministero sia materialmente possibile l’intervento , è necessario che egli sia messo in grado di avere notizia dell’esistenza della controversia. L’art 71 dispone che deve essere il giudice a ordinare che gli sia data comunicazione degli atti. ; 2) la sentenza è l’effetto della collusione posta in opera dalle parti per frodare la legge LA RICUSAZIONE DEL GIUDICE La ricusazione del giudice è lo strumento conferito alle parti per rifiutare come giudice ( singolo o componente di un collegio, o un intero collegio) un determinato magistrato , incaricato di trattare una controversia che, per qualche aspetto lo coinvolge. La RICUSAZIONE è prevista dall’art 52cpc ed è possibile solo nel caso in cui ricorra una delle ipotesi in cui sussista per il giudice l’obbligo di astenersi dal trattare e decidere la causa ex art 51 comma 1 cpc. La RICUSAZIONE è consentita soltanto nei casi in cui ricorrono le situazioni di astensione obbligatoria per il magistrato. La decisione sulla richiesta di ricusazione spetta, ai sensi dell’art 53 cpc: 1) al presidente del tribunale, se è ricusato un giudice di pace 2) al collegio, se è ricusato uno dei componenti del tribunale o della corte. Per quanto riguarda il procedimento di ricusazione, è stabilito che debba essere sentito il giudice ricusato ed assunte, ove occorra, le prove offerte. Il provvedimento conclusivo di tale giudizio riveste la forma dell’ordinanza, che può essere: 1) DI ACCOGLIMENTO del ricorso di ricusazione, in questo caso verrà designato il magistrato che dovrà sostituire quello ricusato 2) DI RIGETTO del ricorso di ricusazione in questo caso è necessario che l’ordinanza provveda anche alle spese del procedimento e la parte ricusante potrà essere condannata ad una pena pecuniaria non superiore a 250 euro LA RIMESSIONE DELLA CAUSA AL PRIMO GIUDICE La sentenza di appello conferma o riforma la sentenza di primo grado , in questo secondo caso sostituendosi a quella precedente. Se questa è la fattispecie di ordinaria verificazione , esistono casi nei quali la decisione ha un contenuto diverso , in quanto essa non risolve totalmente la causa. In questi casi la controversia è rimessa al giudice di primo grado. Le fattispecie di RIMESSIONE AL PRIMO GIUDICE sono tassative: il processo può ritornare indietro soltanto nelle situazioni previste espressamente dalla legge. In tutti i casi nei quali il giudice di appello rileva nullità derivanti da inosservanze diverse da quelle tassativamente indicate dal codice di procedura , esso deve disporre la rinnovazione degli atti e procedere nel merito. Una di tali fattispecie si verifica quando il giudice di appello riforma la sentenza dichiarativa dell’incompetenza del giudice di primo grado e si pronuncia affermativamente sulla questione di competenza del primo giudice. In tal caso deve procedere oltre e decidere nel merito. La riassunzione presso il giudice di primo grado è effettuata con le modalità previste per la rimessione nel caso di pronuncia sulla giurisdizione LA RIMESSIONE IN TERMINI La scadenza di un termine , e, in particolare , di un termine perentorio , costituisce un evento suscettibile di arrecare un notevole pregiudizio alle possibilità di difesa della parte incorsa nella preclusione( la quale indica la perdita di un potere processuale e riguarda esclusivamente l’attività delle parti). L’art 153 c.p.c prevede uno strumento con il quale un siffatto pregiudizio può essere evitato , in presenza di situazioni particolari che lo consentono. Questo strumento è la RIMESSIONE IN TERMINI (cioè ,nel termine scaduto) per compiere l’atto dal quale la parte è decaduta .Essa ha come presupposto applicativo l’oggettiva scusabilità della parte incorsa in una decadenza e può essere richiesta al giudice dalla parte che dimostra di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile( art 153 comma 2). Il giudice ,una volta ammessa la prova dell’impedimento ,può disporre la rimessione in termini. E quindi ai sensi dell’art 294 comma 3 c.p.c rimette con ordinanza la parte nel termine per l’effettuazione dell’ atto, la cui decadenza era incolpevole LA RISERVA D’APPELLO L’art 330 cpc afferma che tutte le sentenze sono appellabili. Si fa eccezione per le sentenze che la legge dichiara espressamente non appellabili. Sono appellabili anche le sentenze non definite , quelle cioè che pronunciano soltanto su alcuni capi della materia controversia ( ad esempio soltanto sull’an della domanda). Per evitare la duplicità di procedimenti che deriverebbero dall’appello avverso la sentenza non definitiva e dall’appello avverso la sentenza definitiva , è predisposto uno strumento processuale che consente di differire l’impugnazione avverso la pronuncia non definitiva e di proporla unitamente a quella concernente la pronuncia definitiva. La parte interessata deve formulare una dichiarazione di riservarsi l’appello a momento successivo; la dichiarazione è effettuata , a pena di decadenza , entro il termine per l’appello o, comunque, alla prima udienza in cui il processo , dopo la sentenza non definitiva , prosegue. L’ appello è poi proposto insieme a quello che ha ad oggetto la sentenza definitiva LA SANATORIA DELLA NULLITA’ DELL’ATTO DI CITAZIONE Le conseguenze dei vizi della vocatio i ius sono diverse a seconda dell’effetto che essi cagionano. Vige ,nel processo il principio per cui , ove la legge non disponga diversamente , i vizi di forma cagionano la nullità degli atti: ma questa nullità è sanata se l’atto ha comunque e ugualmente raggiunto il suo scopo. Pertanto , i vizi della vocatio in ius determinano la nullità della citazione , per difetto dei requisiti di forma necessari ad assicurare la sua finalità ; ma la nullità è sanata se la citazione ha raggiunto lo scopo di far costituire in giudizio il convenuto. Se questi si costituisce , i vizi sono sanati. Tuttavia , per consentirgli una specifica tutela , è disposto che, nel costituirsi , il convenuto possa chiedere un termine a proprio favore se la nullità deriva dall’inosservanza delle disposizioni sulla durata del termine a comparire o sull’avvertimento concernente le conseguenze della mancata o ritardata costituzione.. Nel caso in cui il convenuto non si costituisca , il giudice , rilevata la nullità della citazione , ne ordina la rinnovazione entro un termine perentorio per una nuova data di comparizione. Questa rinnovazione sana i vizi dell’atto e di esso salva gli effetti processuali e sostanziali sin dal momento della prima notificazione , se è eseguita ;se la rinnovazione non è eseguita , il giudice ordina la cancellazione della causa dal ruolo e il processo si estingue LA SCRITTURA PRVATA
annullamento del contratto. Le AZIONI COSTITUTIVE si distinguono in necessarie e non necessarie. Quelle NECESSARIE attengono ai diritti indisponibili e sono volte a produrre una modificazione giuridica , la quale non è conseguibile in via di autonomia privata , cioè tramite manifestazioni di volontà , unilaterali o bilaterali, delle parti del rapporto giuridico che si vuole modificare , bensi’ esclusivamente per mezzo del provvedimento giudiziale e solo a seguito dell’ accertamento dei presupposti di legge cui è subordinata la produzione dell’ effetto giuridico voluto. Es: sono le azioni di divorzio , di annullamento o di nullità del matrimonio. Quelle NON NECESSARIE riguardano , invece, i diritti disponibili e sono quelle azioni volte al conseguimento di un effetto giuridico che le parti del rapporto avrebbero potuto realizzare in via di autonomia privata , cioè a dire al di fuori del processo e dunque grazie alla cooperazione del soggetto obbligato. Es.: le parti che hanno stipulato un contratto preliminare avrebbero potuto darvi esecuzione spontaneamente , stipulando il contratto definitivo , senza ricorrere al giudice ; o all’ opposto , i contraenti avrebbero potuto decidere consensualmente di sciogliere il contratto. LE CARATTERISTICHE DELLA TUTELA ESECUTIVA E’ quella forma di tutela apprestata dall’ordinamento al fine di far conseguire all’avente diritto quella utilità che egli avrebbe dovuto conseguire dallo spontaneo adempimento del dovere da parte di chi vi era tenuto. La tutela esecutiva non presuppone necessariamente la tutela dichiarativa. Nel nostro sistema , la tutela esecutiva presuppone un atto che costituisce titolo esecutivo e tra gli atti vi sono anche atti che non hanno struttura decisoria e che , perciò non impartiscono la tutela dichiarativa. Quindi, vi è un enorme differenza tra la finalità del processo di cognizione e la finalità del processo di esecuzione forzata, cosi come tra la tutela dichiarativa e quella esecutiva. Infatti la tutela dichiarativa è finalizzata a risolvere le controversie, mentre la tutela esecutiva è finalizzata a far conseguire l’effettivo soddisfacimento del diritto LE CONDIZIONI DELL’IMPUGNAZIONI Non tutti i provvedimenti del giudice sono impugnabili, e tutti i provvedimenti aventi carattere di definitività e che incidono su diritti soggettivi sono impugnabili con ricorso per cassazione. Costituisce una imprescindibile condizione dell’impugnazione l’interesse della parte a proporre l’impugnazione. Questa consiste in una domanda al giudice , di contenuto particolare ma pur sempre diretta ad ottenere un provvedimento. Come tale ,essa deve soddisfare un bisogno del proponente : un interesse ad agire che giustifica e motiva la proposizione del gravame. Questo interesse non è che un aspetto di quell’interesse ad agendum che deve sorreggere ogni tipo di domanda al giudice. Ulteriore condizione essenziale per l’ammissibilità dell’impugnazione è la legittimazione a proporla. La legittimazione all’impugnabilità spetta soltanto ai soggetti che sono stati parti del giudizio conclusosi con il provvedimento da impugnare ( attore, convenuto, intervenuti)nonché ai soggetti che ad essi subentrano ( eredi, aventi causa). E’ soltanto tra costoro che la sentenza , passata in giudicato, può produrre effetti: e dunque soltanto costoro sono i soggetti cui la legge attribuisce il potere di evitare , attraverso l’impugnazione , che quegli effetti si determinino, se a loro sfavorevoli LE CONTROVERSIE IN SEDE DI DISTRIBUZIONE DEL RICAVATO EX ART 512CPC La disciplina della gestione delle controversie che sorgono in sede di distribuzione è dettata dall’art 512cpc. In sede di distribuzione della somme ricavate possono sorgere controversie tra i creditori concorrenti, o tra i creditori e il debitore o il terzo assoggettato all’espropriazione. Il giudice dell’esecuzione sentite le parti e compiuti gli accertamenti necessari , provvede con ordinanza a risolvere la controversia insorta, e qualora lo ritenga necessario , esso può anche sospendere ,in tutto o in parte , la distribuzione della somma ricavata. Tale ordinanza può essere impugnata esclusivamente attraverso l’opposizione agli atti esecutivi ex art 617 cpc. L’impugnazione viene proposta con ricorso al giudice dell’esecuzione nel termine perentorio di 20giorni dall’emanazione dell’ordinanza stessa LE DIFFERENZE TRA ATTO DI CITAZIONE E RICORSO L’atto di citazione costituisce l’atto introduttivo del processo a rito ordinario, cioè quell’atto che dà l’avvio al giudizio ordinario di cognizione. Nel rito speciale del lavoro , l’atto introduttivo assume la forma di ricorso. La differenza tra atto di citazione e ricorso è: l’atto di CITAZIONE viene notificato al convenuto e , successivamente viene depositato in cancelleria per l’iscrizione a ruolo della causa. L’attore deve provvedere a far notificare l’atto di citazione al convenuto .La domanda si considera conosciuta dal convenuto e produttiva di effetti dal momento nel quale è compiuta la notificazione. Da questo momento sorgono gli effetti PROCESSUALI della domanda : istaurazione del rapporto processuale e del contraddittorio tra le parti, litispendenza, ecc ecc. E anche da quello stesso momento si producono anche gli effetti SOSTANZIALI della domanda: interruzione della prescrizione ecc ecc. IL RICORSO invece , prima viene depositato in cancelleria e dopo che il giudice ha emesso il decreto con cui è fissata l’udienza di comparizione , viene notificato, unitamente al decreto , al convenuto. Quindi chi agisce chiede al giudice la fissazione dell’udienza di comparizione e notifica al soggetto che egli intende evocare in giudizio il ricorso nonché il provvedimento che fissa l’udienza di comparizione. Non è quindi il soggetto agente a scegliere la data dell’udienza ,ma questa è fissata dal giudice designato a conoscere della controversia .La notifica al convenuto deve avvenire in modo da lasciargli un lasso di tempo sufficiente a preparare la sua difesa ( un termine non minore di 30giorni) LE DIFFERENZE TRA COMUNICAZIONE E NOTIFICAZIONE La comunicazione è l’atto con il quale il cancelliere informa le parti o altri soggetti che operano nel processo che si è verificato un fatto rilevante per il processo oppure che è stato posto in essere un atto del processo. Affinché sia assicurata nel processo la notizia degli eventi di rilievo dei quali le parti non hanno immediata conoscenza ,l’art 136 c.p.c assegna al cancelliere l’obbligo di provvedere ad una tempestiva informazione per mezzo di una comunicazione scritta. Invece la notificazione è un procedimento preordinato a conseguire la certezza legale di un atto del processo da parte di uno o più soggetti determinati, quindi essa è lo strumento attraverso il quale viene consegnata la copia di un atto del quale si intende che il destinatario debba avere integrale conoscenza. Essa è un atto tipico dell’ ufficiale giudiziario e da sempre ne ha contraddistinto la funzione .La differenza tra la comunicazione e la notificazione sta: 1) nel soggetto cui compete ,infatti, la comunicazione spetta al cancelliere mentre la notificazione spetta all’ufficiale giudiziario. 2) nell’oggetto , mentre la comunicazione può avere ad oggetto un atto o un fatto del processo , la notificazione è finalizzata alla conoscenza di un atto del processo. Infine la comunicazione ad opera del cancelliere ha lo scopo di fornire una notizia , relativa ad un processo. La notificazione a cura dell’ ufficiale giudiziario risponde alla diversa finalità di consegna di un atto del processo in tutta la sua interezza LE DIFFERENZE TRA ECCEZIONI IN SENSO STRETTO ED ECCEZIONI IN SENSO LATO L’art 112 c.p.c prevede due tipologie : 1) LE ECCEZIONI DI MERITO IN SENSO STRETTO le quali sono eccezioni che solo la parte può sollevare ,in quanto riguardano il rilievo di fatti i.m.e con efficacia costitutiva: ne consegue che il giudice può applicare l ‘effetto giuridico al fatto e tenerne conto ai fini della decisione solo se la parte ha rilevato tale eccezione.; 2) LE ECCEZIONI DI MERITO IN SENSO LATO le quali sono eccezioni che riguardano fatti ai quali anche il giudice , pure d’ufficio , cioè pure in difetto di eccezione di parte, può applicare l’ effetto giuridico e tenerne conto ai fini della decisione. L’ art 112 c.p.c non detta un criterio utile ai fini della qualificazione di un’ eccezione nella categoria di quelle in senso stretto o di quelle in senso lato. Ai fini della qualificazione di un’ eccezione , è stata la giurisprudenza della CORTE DI CASSAZIONE a dettare due criteri in via interpretativa : a) il CRITERIO LETTERALE ; in alcuni casi è la legge stessa a qualificare una determinata eccezione come rilevabile solo su istanza di parte , oppure come rilevabile anche di ufficio : ad es; sono eccezioni espressamente qualificate in senso stretto la prescrizione , e la compensazione ; viceversa , sono eccezioni in senso lato la nullità del contratto; l’ inefficacia del contratto concluso dal falsus procurator, l’ accettazione beneficiata. b) il CRITERIO SISTEMATICO ogni qualvolta la legge non dispone diversamente , l’ eccezione è da intendersi anche d’ ufficio , a meno che non si tratti di un fatto i.m.e collegato all’esercizio di un diritto potestativo con effetti costitutivi. Tali criteri (1-2) sono creati x risolvere i casi dubbi. Quindi le eccezioni in: SENSO STRETTO sono i fatti i.m.e che il giudice non può considerare senza eccezione di parte. SENSO LATO sono i fatti i.m.e che il giudice può considerare anche senza eccezione di parte. LE DIFFERENZE TRA MEZZI DI IMPUGNAZIONE ORDINARI E STRAORDINARI L’IMPUGNAZIONE è lo strumento processuale mediante il quale la parte sollecita la decisione del giudice superiore. In tal senso si intende il mezzo (mezzo di impugnazione) esercitando il quale il processo prosegue nel grado successivo , davanti a tale giudice. Ma con la stessa denominazione si intende anche il giudizio di impugnazione,che si svolge in questo grado successivo. I mezzi di impugnazione ordinari sono quelli che si propongono avverso la decisione non ancora passata in giudicato e la cui proposizione impedisce che la decisione passi in giudicato. I mezzi di impugnazione straordinari sono quelli proponibili anche quando la pronuncia è passato in giudicato e costituiscono un’eccezione (extraordinem) rispetto alla regola dell’intangibilità del giudicato. L’effetto caratteristico dei mezzi di impugnazione ordinari è il passaggio in giudicato, quando l’impugnazione non è proposta , è inammissibile o sono stati percorsi tutti i gradi i impugnazione LE DIFFERENZE TRA OPPOSIZIONE ALL’ESECUZIONE E OPPOSIZIONE AGLI ATTI ESECUTIVI L’opposizione all’esecuzione è proposta dal debitore che intende contestare il diritto a procedere all’esecuzione forzata , mentre l’opposizione agli atti esecutivi ha ad oggetto i singoli atti dell’esecuzione e di essi è finalizzata a contestare la regolarità formale. Quindi, mentre l’opposizione all’esecuzione riguarda il SE dell’esecuzione, l’opposizione agli atti esecutivi riguarda il MODO dell’esecuzione stessa. La proposizione dell’opposizione agli atti esecutivi è assoggettata ad un termine di decadenza di 20giorni ,mentre per quanto riguarda i termini per la proposizione dell’opposizione all’esecuzione, non sono fissati termini, essa è proponibile sino alla chiusura del procedimento e nelle procedure di espropriazione non è più consentita dopo che è stata disposta la vendita o l’assegnazione. Infine come per il caso dell’opposizione all’esecuzione , anche il giudizio di opposizione agli atti esecutivi si svolge secondo le norme che regolano il giudizio di cognizione LE DIFFERENZE TRA PROVE COSTITUITE E PROVE COSTITUENDE La disciplina dell’istruzione probatoria e dei singoli mezzi di prova è contenuta in parte nel codice ( art 2697-2738) ed in parte nel codice di procedura civile ( art 115 - e 191-226 cpc) .Il nostro codice utilizza il termina PROVA con l’attribuirgli significati diversi. Con esso intende spesso lo strumento processuale attraverso il quale si raggiunge il risultato di avere un fatto come certo e dimostrato , cioè come avvenuto realmente. In questo senso, più propriamente è utilizzato il termine di mezzo di prova , descrittivo del modo attraverso il quale si raggiunge il risultato probatorio: è mezzo di prova la testimonianza , che può condurre all’accertamento di un verità riferita oralmente. In base al modo con il quale le prove entrano nel processo si distinguono le prove precostituite dalle prove costituende.. Le PROVE COSTITUENDE sono mezzi di prova che devono essere assunti nel processo e che in questo vengono a formarsi. Esse richiedono l’esercizio di una attività nel contesto del processo ,
come avviene nel caso della testimonianza , la quale è acquisita al processo mediante l’interrogazione del testimone e , quindi , mediante una attività che deve svolgersi nel corso del processo stesso. Le PROVE PRECOSTITUITE sono quelle che esistono già al di fuori del processo e che vi entrano attraverso un atto di semplice esibizione o produzione .Infatti esse non sono assunte mediante il procedimento istruttorio, ma vengono introdotte in giudizio mediante la produzione, (cioè il materiale inserimento nel fascicolo di parte) LE DIFFERENZE TRA PROVE LIBERE E PROVE LEGALI La disciplina dell’istruzione probatoria e dei singoli mezzi di prova è contenuta in parte nel codice ( art 2697-2738) ed in parte nel codice di procedura civile ( art 115 - e 191-226 cpc) .Il nostro codice utilizza il termina PROVA con l’attribuirgli significati diversi. Con esso intende spesso lo strumento processuale attraverso il quale si raggiunge il risultato di avere un fatto come certo e dimostrato , cioè come avvenuto realmente. In questo senso, più propriamente è utilizzato il termine di mezzo di prova , descrittivo del modo attraverso il quale si raggiunge il risultato probatorio: è mezzo di prova la testimonianza , che può condurre all’accertamento di un verità riferita oralmente. Dei mezzi di prova abbiamo diverse classificazioni, ad esempio le PROVE LEGALI e le PROVE LIBERE. Si parla di prova LIBERA a seconda del fatto che la legge lasci libero il giudice di valutare l’efficacia probatoria secondo il suo prudente apprezzamento. Infatti nel nostro ordinamento vige il principio generale del libero convincimento del giudice( art 116 comma 1 , cpc) , la valutazione del giudice non è vincolata , in quanto il giudice valuta secondo criteri logici razionali il grado di inferenza del dato probante. ( es: il testimone se sia attendibile o meno, spetta al giudice). Le PROVE LEGALI invece sono quelle in cui il giudice è vincolato a considerare per vero il risultato della prova. L’art 116 cpc fa salvi i casi previsti dalla legge, casi in cui ,non opera il principio del libero convincimento, in quanto il grado di attendibilità della prova in ordine al fatto che ne è oggetto è compiuto dalla legge. ( ad esempio : l’atto pubblico ex art 2700 cc fa piena prova della provenienza del documento da pubblico ufficiale ) LE DIFFERENZE TRA RITO A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE E RITI A COGNIZIONE SOMMARIA Si tratta di due modelli processuali che il legislatore ha tenuto ben distinti. 1)ILRITO PROCESSUALE A COGNIZIONE PIENA ED ESAURIENTE è quel rito in cui è la legge a predeterminare forme , termini e modi di instaurazione del contraddittorio e di compimento degli atti processuali , attraverso un complesso di regole normative idealmente compiuto. Esso è il rito attraverso il quale sono esercitate attribuzioni giurisdizionali proprie della tutela dichiarativa , le quali pongono capo ad una decisione sempre idonea ad assumere autorità di cosa giudicata sostanziale 2) Il RITO A COGNIZIONE SOMMARIA è quel rito in cui il tasso di predeterminazione legislativa è inferiore e meno rigido e, diversamente da primo modello , il legislatore ha conferito al giudice poteri discrezionali in ordine alle modalità di svolgimento del processo. Le decisioni emanate all’esito di processi a rito sommario sono idonee ad assumere autorità di cosa giudicata se alla parte interessata è comunque data la possibilità di convertire il processo in un giudizio a cognizione piena ed esauriente. Infine nel rito ordinario di cognizione , la regola di giudizio è quella sancita dall’ art 2697 c.c , invece , nel rito sommario , la regola di giudizio può essere diversa , in quanto fondata su altri criteri , quelli c.d di verosimiglianza o di probabilità LE DIVERSE FORME DI NOTIFICAZIONE PREVISTE DAL CODICE DI RITO La notificazione è lo strumento attraverso il quale viene consegnata la copia di un atto del quale si intende che il destinatario debba avere integrale conoscenza .Vari sono i modi attraverso i quali un atto può essere portato a disposizione di un soggetto , affinchè questi ne conosca l’ esistenza e il contenuto. Il soggetto autorizzato a cui compete ciò è l’ufficiale giudiziario. Abbiamo:1) La notificazione in mani proprie art 138 c.p.c , si tratta della forma preferita dal legislatore ,e consiste nella consegna diretta dell’atto nelle mani del destinatario, presso la casa di abitazione ,ove ciò non sia possibile , ess è consentita in qualunque luogo il destinatario venga reperito.2) La notificazione nella residenza , nella dimora o nel domicilio art 139 c.p.c, ove non avvenga in mani proprie , essa può avvenire , a determinate condizioni , con consegna dell’ atto nelle mani di una persona diversa dal destinatario. Se il destinatario non è trovato nel comune di residenza dove ha l’ abitazione , l’ufficio, l’ufficiale giudiziario consegna la copia dell’ atto ad una persona di famiglia o addetta alla casa ,all’ufficio ,all’azienda, purchè non minore di 14 anni o non palesemente incapace. In mancanza di costoro, la consegna è fatta al portiere ; in mancanza del portiere l’atto è consegnato ad un vicino d casa che accetti di ricevere l’atto. 3)Irreperibilità o rifiuto di ricevere la copia art 140 c.p.c, se non è possibile eseguire la notifica a causa dell’irreperibilità, dell’incapacità o del rifiuto delle persone indicate , la notifica avviene mediante: a) deposito della copia da notificare nella casa comunale del luogo dove la notificazione deve essere eseguita; b)affissione di un avviso dell’avvenuto deposito in busta chiusa e sigillata alla porta della abitazione o dell’ufficio o dell’ azienda del destinatario, c) spedizione di una raccomandata con avviso di ricevimento con la quale si comunica al destinatario la notizia del procedimento di notifica. 4) notificazione all’estero art 142 c.pc se il destinatario dell’atto non ha ne residenza ne domicilio o dimora nel territorio della repubblica , la notificazione va effettuata con: a) la spedizione di una copia dell’atto al destinatario a mezzo posta con raccomandata; b) la consegna di una seconda copia al pubblico ministero , perché ne curi la trasmissione al ministero degli esteri per il recapito del destinatario. 5) notificazione a persona di residenza , dimora e domicilio sconosciuti art 143 c.p.c, possono non essere conosciuti la residenza , la dimora, e il domicilio del notificando , in questo caso la notificazione è eseguita mediante deposito della copia nella casa comunale dell’ultima residenza o, se questa è ignota ,in quella del luogo di nascita ,o,se questa è ignota , con consegna dell’atto al pubblico ministero. 6) notificazione alle persone giuridiche , essa si esegue nella loro sede , mediante la consegna di una copia dell’atto al rappresentante alla persona incaricata di ricevere le notificazioni o, in mancanza ,ad altra persona addetta alla sede stessa o al portiere dello stabile nel quale si trova la sede LE ECCEZIONI DI MERITO Le eccezioni rappresentano un secondo e ulteriore meccanismo di difesa che l’ ordinamento appresta per il convenuto. Esse si distinguono in eccezioni di RITO e eccezioni di MERITO. Attraverso le eccezioni di merito il convenuto solleva questioni che riguardano l’ inesistenza del diritto controverso e che hanno , perciò , lo scopo di condurre ad una pronuncia di rigetto per infondatezza della domanda proposta dall’ attore. In altri termini , le eccezioni di merito consistono nella allegazione da parte del convenuto di fatti impeditivi, modificativi o estintivi rispetto al diritto vantato dall’ attore e volti dunque al suo rigetto. A fronte dei fatti costitutivi ( cioè quei fatti vantati dall’ attore e che, in base alla fattispecie normativa del diritto devono necessariamente sussistere affinchè il diritto stesso venga ad esistenza , vi sono i cosiddetti fatti impeditivi , modificativi ,o estintivi ,cioè quei fatti che , in base alla fattispecie normativa , se sussistono sono idonei a: 1) impedire che un diritto venga ad esistenza , in quanto paralizzano l’ efficacia del fatto costitutivo ( ad es: la conoscenza dei vizi della cosa da parte dell’ acquirente) questo è il fatto IMPEDITIVO. 2) estinguere il diritto già sorto ( es la prescrizione ) questo è il fatto ESTINTIVO. 3) modificare un diritto già sorto ( es la novazione) questo è il fatto MODIFICATIVO. Quindi le eccezioni di MERITO sono costituite da fatti impeditivi, modificativi ,o estintivi e costituiscono fatti principali ( al pari dei fatti costitutivi) in quanto rilevano direttamente ai fini dell’ accertamento dell’ esistenza o dell’inesistenza del diritto dedotto in giudizio e dunque sul merito della lite. Quini in base al principio dispositivo , è regola generale che soltanto ai fatti i.m.e. non specificamente contestati possono e devono costituire la base della decisione giudiziale. LE ECCEZIONI DI RITO Le eccezioni rappresentano un secondo e ulteriore meccanismo di difesa che l’ ordinamento appresta per il convenuto .Esse si distinguono in eccezioni di rito e eccezioni di merito. Attraverso le eccezioni di RITO il convenuto contesta la possibilità di decidere ( rebus sic stantibus) , la causa nel merito. Ciò può avvenire perché il convenuto contesta : 1) il difetto di un presupposto processuale , ad esempio , il convenuto rileva un difetto di giurisdizione del giudice adito dall’ attore. 2) la nullità di un atto processuale. 3) la mancanza di una delle condizioni dell’ azione. Quindi si tratta di eccezioni che riguardano il RITO , ossia ragioni meramente processuali che, laddove fondate, impediscono al processo di sfociare in una decisione di merito. LE FASI NELLE QUALI SI ARTICOLA IL GIUDIZIO ORDINARIO DI COGNIZIONE Il rito ordinario di cognizione è quel rito in cui è la legge a predeterminare forme, termini, e modi di instaurazione del contraddittorio e di compimento degli atti processuali , da ciò deduciamo che il rito di cognizione sia informato al cd principio di preclusione. Il processo di cognizione si articola attraverso le seguenti fasi:1) LA FASE INTRODUTTIVA, si tratta della fase iniziale del processo nella quale hanno luogo gli atti introduttivi delle parti del processo ossia dell’attore (atto di citazione) e del convenuto (la comparsa di risposta) attraverso gli atti introduttivi si determina l’oggetto del processo 2) LA FASE DI TRATTAZIONE , si tratta della fase deputata alla raccolta degli elementi necessari per permettere al giudice di rendere la decisione. Al di sotto della fase di trattazione c’è la fase istruttoria in cui si da corso all’assunzione dei mezzi di prova volti a dimostrare i fatti rilevanti per la decisione. 3) LA FASE DECISORIA , cioè quella fase in cui il giudice decide la causa, sulla base delle risultanze delle trattazione e dell’istruttoria compiuta. Nelle diverse fasi in cui si articola lo svolgimento del processo, il legislatore prevede che determinati poteri e determinate attività processuali debbano essere esercitati o debbano essere compiuti dalle parti entro un certo termine , fissato a pena di decadenza , se non esercitato il potere processuale è perduto LE IPOTESI DI ASTENSIONE DEL GIUDICE una delle garanzie fondamentali del processo civile è rappresentata dalla imparzialità e terzietà del giudice chiamato a decidere in ordine alla domanda giudiziale ex art 111 comma 2 Costituzione. Proprio per tutelare questo principio il legislatore ha previsto gli istituti dell’astensione e della ricusazione del giudice. L’ASTENSIONE si risolve in un comportamento del giudice che, ritenendo di trovarsi in una delle condizioni di incompatibilità prevista dalla legge, fa risultare formalmente di sottrarsi al dovere di conoscere della controversie. I casi cui si riferisce l’astensione sono suddivisi dall’at 51 cpc in due categorie: 1) ASTENSIONE OBBLIGATORIA: essa concerne situazioni che la disposizione elenca minutamente e tassativamente e che, quando ricorrono fanno sorgere per il magistrato l’obbligo di astenersi. La normativa non appresta sanzioni per il caso in cui il magistrato non si astenga. Dottrina e giurisprudenza concordano nell’affermare che il dovere di astensione costituisce un vero e proprio obbligo giuridico e che esso è sanzionato in via disciplinare. 2) ASTENSIONE FACOLTATIVA essa è prevista come semplicemente facoltativa nei casi in cui, a parere del magistrato esistano gravi ragioni di convenienza. In entrambi i casi l’astensione deve essere resa ufficiale. Essa è eseguita per il mezzo di una dichiarazione rivolta al capo dell’ufficio con la quale si chiede l’autorizzazione ad astenersi a trattare quella certa controversia LE MERE DIFESE Le mere difese costituiscono l’ attività difensiva in un certo qual modo più semplice che la parte convenuta può esercitare , al fine di vedere respinta la domanda
