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DIRITTO PROCESSUALE CIVILE
- Lezione del 10 ottobre
- Lezione del 11 ottobre
- Lezione del 17 ottobre
- Lezione del 18 ottobre
- Lezione del 24 ottobre
- Lezione del 25 ottobre
- Lezione del 31 ottobre
- Lezione del 2 novembre
- Lezione del 8 novembre 2023 - Dott. Limongi, a cura di.
- Lezione del 9 novembre
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- Lezione del 22 novembre
- Lezione del 28 novembre
- Lezione del 5 dicembre 2023 con Laboratorio di scrittura giuridica
- Lezione del 6 dicembre
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- Lezione del 12 dicembre
- Lezione del 13 dicembre
- Lezione del 14 dicembre 2023 - Interviene la prof. R. Tiscini
- Lezione del 19 dicembre
- Lezione del 20 dicembre
- Lezione del 17 gennaio
- Lezione del 18 gennaio
- Lezione del 23 gennaio
- Lezione del 24 gennaio
Lezione del 10 ottobre 2023 Per parziale e libri vedere appunti scritti a mano. Per quanto riguarda i parziali e gli esami si possono fare un parziale ciascun modulo e un esame per un totale di 4 esami in un anno e quindi 4 voti. La professoressa conserva ciascun voto per un anno. Argomenti dell’insegnamento: ARTT. 1 - 408 c.p.c. → il codice di procedura civile si divide in quattro libri dei quali noi studieremo il primo che riguarda i principi, sui quali si concentrerà buona parte del primo modulo; e il secondo libro che si occupa del processo di cognizione, del processo semplificato di cognizione, il rito del lavoro, i procedimenti in materia di persone, minori e famiglie e delle impugnazioni. Nel primo modulo faremo il processo ordinario di primo grado, processo semplificato di primo grado e le impugnazioni (appello, giudizio in Cassazione, revocazione e l’opposizione del terzo). Al secondo modulo faremo rito di lavoro e rito di famiglia. TUTELA DI COGNIZIONE: tutela ordinaria e differenziata, è la massima espressione e storica del potere giurisdizionale, il soggetto si reca dal giudice perché ritiene che il suo diritto sia stato violato, o perché ritiene che abbia diritto ad una posizione di vantaggio, al bene della vita. Al giudice chiede di accertare la violazione del proprio diritto o l’esistenza del proprio diritto o la posizione di vantaggio. Quando vengono messe in atto questa azioni si accede ad un processo di cognizione ad es. di accertamento, il giudice dovrà verificare se in quella fattispecie concreta esiste o meno il diritto vantato e se c’è una norma che tuteli questo mio diritto ed infine, qualora la sussistenza avesse esito positivo, dovrà condannare il convenuto. Questo è il nocciolo duro della tutela di cognizione: viene chiesto al giudice un accertamento che tanto più potente quanto passa in giudicato, diventa così forte che nessuno potrà più metterlo in discussione. Con nessuno non si intende un nessuno erga omnes in quanto non è la collettività ad essere coinvolta nell’intera sentenza, ma solo l’attore (io che ho chiesto la tutela giurisdizionale) e il convenuto (altra parte del processo che è stato condannato ed è l’altro destinatario dell’accertamento giurisdizionale. PROCESSO DI COGNIZIONE: primo grado, semplificato e le impugnazioni. Ad oggi il diritto processuale civile è normato da una recente riforma attuata in due tempi con la legge delega 206 del 2021 e con il d.lgs. 149/2022 la cd. Riforma Cartabia. Non esiste un nuovo rito di cognizione che ha soppiantato il vecchio rito, ma le due modalità convivono: per le cause instaurate prima del 2023 si applica il vecchio rito (e sono molte le udienze, gli avvocati erano così terrorizzati dalla riforma che hanno accelerato ed hanno iniziato procedimenti prima del 28/02/2023). Dal 28 febbraio si applicano le norme riformate, quindi, c’è un nuovo rito e i procedimenti saranno tenuti entrambi davanti a qualsiasi tribunale. Al momento la riforma Cartabia è osteggiata in quanto non sembra toccare gli obiettivi i quali sono: l’efficienza del processo, la celerità del processo, la effettività del processo nel minor tempo possibile e lo smaltimento di un ritardo accumulato negli anni che ci fa continuamente bacchettare dalla Corte dei diritti dell’uomo e dal sistema europeo.
giudiziaria e io vengo risarcito. Può essere consequenziale a quanto stabilito in un decreto di condanna oppure si muove autonomamente perché il titolo esecutivo non è necessariamente di natura giurisdizionale, può essere un atto frutto delle trattative private (contratto, assegno, cambiale) o può essere un atto redatto da un notaio o da un altro pubblico ufficiale e in questo caso non c’è necessità del giudice per richiedere l'esecuzione della tutela di cognizione, ma ho già un titolo che porterò non al giudice della cognizione che accerta diritti, ma al giudice dell’esecuzione che fa eseguire i diritti/obbligazioni. Si richiede questa quando c’è una crisi di cooperazione da parte dell’obbligato. Nel diritto processuale civile i termini sono importantissimi: nel processo di cognizione e nel processo cautelare si parla di attore, convenuto, ricorrente, resistente, istante, nel processo esecutivo si parla di creditore e debitore, o di titolare del credito o della posizione attiva (o titolato) e dall’altra parte di debitore o soggetto obbligato. TUTELA CAUTELARE: storicamente è strumentale alla tutela di cognizione perché la sentenza non arriva immediatamente dopo la domanda di giustizia, ma c’è un tempo necessario in cui si tiene il processo civile, che è fisiologico e deve esserci dalla mia domanda di giustizia fino alla risposta del giudice con la sentenza. La tutela cautelare assicura che in questo tempo il mio diritto non perisca o subisca un significativo pregiudizio. Viene adottata quindi una misura provvisoria solo per il tempo che dura il processo con un provvedimento che prende il nome di "provvedimenti urgenti” ex art. 700 c.p.c., intanto viene tutelato il diritto, poi si effettuerà una verifica sulla sussistenza del diritto, ma intanto così non c’è pregiudizio. La tutela giurisdizionale arriva subito, non arriva subito quella di cognizione, ma arriva subito quella cautelare. La tutela cautelare protegge il diritto che appare fondato per il tempo necessario che serve all’attore ai fini di ottenere la tutela giurisdizionale. Il giudice per concedere la tutela cautelare deve verificare due presupposti:
- FUMUS BONI IURIS: apparenza del buon diritto, cioè il diritto che voglio proteggere appare esistente, si deve dimostrare che il diritto è fondato, non nell’effettivo, ma si deve convincere il giudice che alla fine della domanda di cognizione la mia domanda sarà accolta e alla fine del giudizio io avrò ragione, questo devo dimostrare e convincere il giudice, deve esserci all’apparenza l’esistenza del mio diritto, l’effettiva esistenza sarà accertata con il processo di cognizione;
- PERICULUM IN MORA: pregiudizio che può subire il mio diritto nelle more del giudizio, quindi, se non viene tutelato il mio diritto. È il pericolo che corre il mio diritto di perire nel tempo del processo. La tutela cautelare è provvisoria, non passa in giudicato, non è retrattabile, non è controvertibile, sta in piedi fintanto che sta in piedi il processo di cognizione, cessa di avere efficacia quando si chiude il procedimento di cognizione.
Lezione del 11 ottobre 2023 ARGOMENTI DELLA LEZIONE: ⓵ FONTI e ⓶ CENNI SULLO STATUTO COSTITUZIONALE DELLA MAGISTRATURA (chi è il giudice, come sono organizzati gli uffici giudiziari, quali sono le garanzie costituzionali sul processo civile). ⓵ Le fonti del diritto processuale civile sono: Costituzione; Codice di rito, è la fonte principale, ma non è una fonte esclusiva dato che esistono molte leggi speciali che contengono altri procedimenti, ad oggi una delle più importanti è il decreto 150 del 2011, il decreto sulla semplificazione dei riti civili, con il quale il legislatore ha preso tanti riti speciali e li ha riuniti in questo decreto e assegnando loro dei modelli di celebrazioni (rito ordinario di cognizione, rito semplificato di cognizione, rito del lavoro); sesto libro del Codice Civile che contiene molte norme decisive per il diritto processuale civile; diritto sovranazionale in particolar modo con le direttive, che gli Stati hanno la possibilità di attuare secondo il modo che ritengono più idoneo per il proprio ordinamento, anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia EUropea influenza il diritto processuale civile (è stato dirompente l’effetto che ha avuto una sentenza del 2022 - è entrata in un procedimento per decreto ingiuntivo andando a toccare l’istituto del giudicato); Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali sottoscritta a Roma nel 1950, CEDU, è molto importante perché pone agli artt. 6 e 13 principi direttamente applicabili nel processo civili e che, fino alla modifica della Costituzione del ‘99 che ha riscritto l’art. 111 sulla giurisdizione, l’art. 6 era costante punto di riferimento per affermare delle garanzie costituzionali del processo civile, l’art. 6 è ancora punto di riferimento per le regole che attengono l’imparzialità del giudice, la parità delle armi dei contendenti, tra attore e convenuto, e da questo articolo si è elaborata la necessità che il processo avesse una durata ragionevole. Il principio di ragionevole durata del procedimento che è un corollario del più generale principio di economia del procedimento, l’attività processuale deve essere svolta massimizzando il risultato, ma con i minimi mezzi. Questa è l’idea del servizio giustizia. Lo stato non ha più il monopolio della giustizia, il servizio giustizia deve essere dato ai cittadini nel minor tempo possibile, si è arrivati, ad oggi, al servizio giustizia, questa concezione si scontra con i fatti dato che l’italia è fanalino di coda europeo e mondiale. L’art. 6 CEDU ha portato all’adozione della cd. Legge Pinto (89/2001) che serve a garantire che chi subisce un procedimento che ha una durata sproporzionata rispetto agli standard ( anni per il primo grado, 2 anni per l’appello) ha diritto ad un equo indennizzo, ha diritto ad essere risarcito per danno derivante da irragionevole durata del procedimento. Si è arrivati a questa legge perché la Corte Edu ha più volte condannato l’Italia per la lunghezza dei procedimenti. Alla Corte Edu si arriva con il ricorso del singolo. Il singolo ricorre alla Corte dopo aver esaurito tutti gli strumenti di appello nazionale. Era accaduto che molti cittadini si erano visti negare la tutela per la lunghezza dei procedimenti che li riguardavano sono andati alla Corte Europea che ha spinto quest’ultima a condannare l’Italia. L’ordinamento italiano si è, quindi, munito della legge Pinto la quale viene costantemente modificata perché il risarcimento al quale dovrebbe far fronte o stato italiano sarebbe veramente troppo gravoso, vengono introdotti dei correttivi, dei livelli correttivi (es. troppi rinvii → viene ripreso).
domanda, senza che ci sia un pregiudizio per chi ha instaurato male la lite davanti al giudice. L’arbitrato fa parte delle A.D.R. ossia degli strumenti alternativi alla giurisdizione statuale per la risoluzione del contenzioso. Art. 24 Cost.: Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento. Sono assicurati ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione. La legge determina le condizioni e i modi per la riparazione degli errori giudiziari. L’art 24 è il fondamento costituzionale del diritto d’azione, la possibilità che ogni soggetto che vede violata la propria sfera giuridica soggettiva possa rivolgersi al giudice per richiedere giustizia perché impartisca la tutela costituzionale, inoltre tutti possono resistere in giudizio, perché la difesa è un diritto inviolabile. Primo corollario: diritti soggettivi / interessi legittimi Il giudice ordinario civile è il giudice dei diritti soggettivi, mentre quello amministrativo è il giudice degli interessi legittimi. Non sempre è facile distinguere cos’è diritto e cos’è interesse, esiste inoltre la giurisdizione esclusiva affidata al giudice amministrativo, che riguarda interessi legittimi e diritti soggettivi, quando le due non si distinguono facilmente, tutta la materia è assegnata al giudice amministrativo. Il giudice amministrativo è un giudice speciale. Nell’ambito dell’art. 24 come si collocano le A.D.R.? Alcuni autori hanno definito questi strumenti alternativi come fuga dal diritto. Può il legislatore imporre alle parti di seguire la soluzione alternativa al giudizio ordinario per risolvere i conflitti? A.D.R. Arbitrato: soluzione eteronoma della controversia dato da un giudice terzo e imparziale che non gode delle garanzie del giudice statuale e che è scelto dalle parti e non è un membro della macchina della giustizia statale; Mediazione: un procedimento introdotto in via generale nel nostro ordinamento dal d.lgs. 28 del 2010 attraverso il quale un soggetto, mediatore, tenta di conciliare le parti, risolvendo la lite con funzioni conciliative, non con una stretta applicazione del diritto sostanziale, non applica il diritto, non concede tori o ragione, cerca di trovare una soluzione condivisa, cercando di essere persuasivo nei confronti delle parti e di far loro prendere una decisione di comune accordo. Non è una soluzione giusta, ma una soluzione che possa andare bene per entrambe le parti. Ogni volta che c’è conciliazione significa che c’è un incontro nella volontà delle parti. La mediazione è importante nel nostro ordinamento perché è stata introdotta a seguito di una direttiva UE, l’ordinamento italiano ha subito colto questa possibilità per cercare di risolvere il carico di contenziosi dinanzi al tribunale. Si è imposto che la mediazione fosse un passaggio preliminare necessario prima di arrivare di fronte al giudice, una condizione di procedibilità per la domanda giudiziale. Per talune controversie è obbligatoria. Se non si avvia il procedimento di mediazione prima di adire il giudice dello stato, il giudice dello stato controllerà e in questo caso ossia in caso di difetto di condizione
di procedibilità della domanda, visto che non è stato assolto il prerequisito, questo potrà essere sanato bloccando (non sospendendo, ma rinviando l’udienza) e mandando in mediazione le parti. In caso di esito negativo si torna dinanzi al giudice dello stato e si prosegue con il procedimento. Negoziazione assistita: introdotta nel 2014 che segue lo stesso processo della mediazione con l’unica differenza che il mediatore è posto tra gli avvocati delle parti e non le parti in persona, gli avvocati provano a far mettere d’accordo le parti. Nel 2012 è stata sollevata questione di legittimità costituzionale rispetto alla collocazione delle A.D.R. e alla loro conciliazione con l’articolo 24. Per la corte il sistema della A.D.R. è compatibile con la Costituzione perché le parti hanno comunque la possibilità di recarsi dal giudice statale. È stata anche data la possibilità di formare le prove nell’ambito delle A.D.R., quindi, di formare prove in ambito stragiudiziale, che è una novità assoluta e si è voluto incentivare moltissimo gli avvocati a sfruttare questi modi di risoluzione delle controversie, incentivo dato anche dalla riforma Cartabia, per snellire il carico dei processi dinanzi al giudice ordinario statale. Tutte le volte in cui un procedimento imponga degli oneri a carico delle parti, che non si traducono però in una compressione totale del diritto d’azione, allora quel procedimento è compatibile con l’art. 24 Cost. la sentenza del 2012 viene da una evoluzione della giurisprudenza costituzionale consolidata in materia di cd. Giurisdizione condizionata. L’esistenza di limiti o condizioni per accedere al potere giurisdizionale dello Stato, si era formata negli arbitrati obbligatori che sono stati dichiarati incostituzionali. Questo genere di arbitrati erano previsti per determinate controversie altamente specialistiche per legge, la legge aveva in questo caso stabilito la risoluzione obbligatoria dall’arbitro. La differenza qui non è il rallentamento all’accesso alla giustizia, come nel caso delle A.D.R. attuali, ma l'accesso era completamente negato. Lo stato incentiva la mediazione tanto da sanzionare chi non prende seriamente la possibilità di conciliarsi, o non si presenta al procedimento, o chi non accetta una proposta che viene poi trasposta nella sentenza del giudice. Il legislatore ha introdotto nel decreto legislativo 28 del 2010 delle pesanti sanzioni pecuniarie per chi ostacola la mediazione o non si conforma ad una proposta che è accolta anche dal giudice dello stato. Sia il giudice dello Stato che il giudice arbitro sono indipendenti e possono decidere del loro potere di ius dicere. La legge Pinto prevede che la parte abbia esperito tutte le soluzioni prima di raggiungere il giudizio e di ricevere la tutela prevista da questa legge. Art. 25.Cost.: Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge. Per molto tempo è stato considerato solo in riferimento al processo penale. Molti autori hanno interpretato questo articolo come un’endiadi, cioè una ripetizione, dicendo che il giudice naturale è il giudice precostituito e viceversa, per la proliferazione degli interventi legislativi sul processo civile adesso è più adeguato dare un significato a ciascun termine. Il
Il giudice di pace è unico e giudica in primo grado per le controversie che il legislatore reputa meno importanti, non del tutto un contenzioso bagatellare anche perché a seguito della riforma Cartabia è stata di molto ampliata. È in cantiere una riforma della magistratura onoraria attuata con il d. Lgs. 116 del 2017 la cd. Riforma Orlando che ha previsto un'ulteriore innalzamento delle competenze attribuite al Giudice di pace ed un aumento sensibile delle competenze per materia. Si affiancherà al tribunale. La riforma Orlando sarà attuata complessivamente entro il 31 ottobre del 2025. Il tribunale giudica in primo grado e in grado di appello contro le sentenze del giudice di pace, non è la sua competenza principale, ma la svolge. La Corte d’appello giudica in unico grado in determinate materie, non si passa per il tribunale, ma si va direttamente alla Corte d’appello ed è il giudice di appello delle sentenze del tribunale. La corte di Cassazione è il giudice di legittimità, valuta gli errori di diritto compiuti dal giudice che in genere è quello d’appello, ma può essere ricorribile in Cassazione anche una sentenza pronunciata dal Tribunale del primo grado perché le parti scelgono di deporre il ricorso direttamente alla Cassazione saltando la Corte d’appello in questo caso si configura il ricorso per saltum. Ebbene il giudice naturale è quello opportuno per quella controversia, è un discorso che emerge soprattutto per il giudice di pace e il giudice ordinario di tribunale, perché parte della dottrina critica questa tendenza del legislatore ad aumentare le competenze del giudice di pace perché non lo ritiene il giudice naturale, non avendo vinto il concorso, l’art. 106 Cost. impone che il magistrato vincitore di concorso sia il magistrato ordinario, il giudice di pace dovrebbe essere residuale perché non ha vinto il concorso, ma così non è perché il giudice onorario serve a smaltire il carico del tribunale ordinario e della Corte d’appello.la presenza dei giudici onorari in corte d’appello è stata dichiarata incostituzionale dalla corte perché non vincitori di concorso. Non può essere messo dappertutto per salvare la giustizia civile.
Lezione del 17 ottobre 2023 Dalla lezione del 12/10/2023 → Art. 111 Cost.: giusto processo Articolo 111 Costituzione
1. La giurisdizione si attua mediante il giusto _processo regolato dalla legge.
- Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le_ parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la _ragionevole durata.
- Nel processo penale, la legge assicura che la_ persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa; abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l'interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell'accusa e l'acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o _non parla la lingua impiegata nel processo.
- Il processo penale è regolato dal principio del_ contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all'interrogatorio da parte dell'imputato o _del suo difensore.
- La legge regola i casi in cui la formazione della_ prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell'imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di _provata condotta illecita.
- Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono_ essere motivati [cfr. artt. 13 c.2 , 14 c.2 , 15 c.2 , _21 c.3].
- Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla_ libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di _guerra.
- Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della_ Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione [cfr. art. 103 c.1,2]. 1. Predeterminazione delle regole processuali stabilite dalla legge prima del processo per quel determinato fatto, le regole processuali devono essere predeterminate, prima di instaurare la controversia;
- Ragionevole durata: principio di economia dell’attività processuale, cioè massimo risultato minimo sforzo;
- Giudice terzo ed imparziale: il giudice deve essere terzo rispetto alle parti, cioè non implicato con le parti, e imparziale a livello soggettivo e oggettivo. Alterità del giudice: il giudice non può pronunciarsi una seconda volta su una controversia già conosciuta e da lui giudicata. Se il magistrato sale di grado non può pronunciarsi sulla questione che viene impugnata in appello che aveva già conosciuto nel grado precedente. Il giudice deve essere diverso da quello che si è pronunciato sulla questione;
- Contraddittorio tra le parti;
- Provvedimenti giurisdizionali motivati, 2 funzioni: il magistrato deve dimostrare di aver fatto il suo lavoro (controllo della collettività sul lavoro del magistrato); controllo di chi riceve il provvedimento per conoscere il caso al fine anche di impugnare la sentenza eventualmente (norme applicate, prove considerate, fatti ritenuti fondati, etc.). Non va intesa in senso assoluto. Il decreto del giudice non è motivato. Tutte le volte che il provvedimento va a incidere sulla sfera privata del singolo deve essere motivato. Il legislatore ha inciso sulla motivazione: ha introdotto il principio di sinteticità e chiarezza dell’atto processuale. La motivazione è garanzia del controllo della collettività svolto dal giudice che ci fa capire qual è stato il ragionamento del giudice e dà la possibilità alla parte soccombente di fare ricorso;
- Ricorso straordinario in cassazione;
- Ha avuto la sua linfa vitale grazie ad un’interpretazione della Cassazione che affonda le radici in una sentenza del 1953: RICORSO STRAORDINARIO IN CASSAZIONE, disciplinato dal settimo comma di questo articolo. Il legislatore voleva assicurare il ruolo centrale di controllo dei giudici speciali da parte della Corte di Cassazione*;
- La Corte di Cassazione risolve i conflitti tra gli organi speciali dei quali i maggiori sono la Corte dei Conti e il Consiglio di Stato.
2°Profilo: La corte di Cassazione poteva fare ciò? Forse si poteva agire diversamente e dichiarare incostituzionale questo genere di sentenze e poteva tranquillamente succedere questo, ma non è stato fatto perché questa norma è stata interpretata come direttamente precettiva non essendo parametro di costituzionalità, ma si applica direttamente, è immediatamente concedibile il ricorso straordinario in Cassazione come strumento per ovviare alla mancanza di una garanzia costituzionale. 3°Profilo: è il motivo principe che fonda il giudizio di legittimità della Cassazione perché consente di valutare come il giudice d’appello o di primo grado abbia applicato o interpretato le norme. Per molto tempo si è ritenuto che andasse inteso in senso letterale, solo se il giudice male interpretasse o male applicasse le norme o se applicasse la norma giusta, ma con un’interpretazione sbagliata, quindi, restrittivo in tema di motivi che potevano essere fatti valere con il ricorso straordinario in Cassazione. Ad un certo punto si decide di allargare le maglie interpretative e di aprire a tutti i motivi previsti dall’art. 360 c.p.c. e ora è questa l’interpretazione. Bisogna fare una valutazione motivata che avvalori la mia tesi. Ricorso ordinario in Cassazione ≠ Ricorso straordinario in Cassazione → i motivi che possono essere fatti valere sono gli stessi pur essendo due mezzi differenti. Ricorso per Cassazione (artt. 360 ss. c.p.c.) : ricorso per eccellenza, per la cassazione/distruzione della sentenza , dell’iter antologico argomentativo seguito dal giudice. La grande lacuna di questo articolo riguarda il PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO che ha due valenze: statica e dinamica. Si ritiene che la garanzia del contraddittorio sia una garanzia che si estende ad entrambi i profili. Il contraddittorio in senso statico è un presupposto processuale che prevede la presenza delle giuste parti (non qualcuno per qualcun altro, nel giudizio devono esserci le parti che sono poi coinvolte nel giudizio del giudice) peraltro questo fa sì che vengano in rilievo anche situazioni personali delle parti (ad esempio il minore d’età che deve essere rappresentato con la rappresentanza legale). La parte deve quindi essere correttamente costituita e che devono essere presenti tutte le parti nella cui situazione soggettiva la sentenza andrà a incidere e si apre macro tema del litisconsorzio necessario. In alcuni casi perché il giudice possa pronunciare la sentenza è necessario che siano presenti più parti, è obbligatorio e senza di queste il giudice non può pronunciare la sentenza. Se non ci sono le parti giuste e necessarie manca un presupposto necessario, il procedimento è viziato a livello processuale e il giudice non può pronunciarsi nel merito. I presupposti processuali sono condizioni che consentono la decisione perché assicurano la regolarità del processo. Ce ne sono tre tipi: ❶ Relativi alla parte; ❷ Relativi al giudice che attendono alla corretta costituzione del giudici e attengono alla competenza; ❸ Relativa all’oggetto del giudizio, il più importante è il ne bis in idem cioè deve essere assente una precedente decisione con l’efficacia del giudicato sulla medesima controversia, non può farsi un processo due volte. Alcuni presupposti sono positivi altri negativi. Il contraddittorio in senso statico è il presupposto processuale più importante se manca non si può pronunciare la sentenza di merito, il giudice si deve arrestare e tentare di sanare il vizio, se questo non è sanato il processo si chiude in rito, sentenza a contenuto processuale che non fa altro che registrare la mancanza del necessario presupposto processuale.
L’aspirazione di chi fa una domanda dal giudice è di ottenere una sentenza di merito, che dia torto o ragione. Il processo si piega su se stesso, prima di andare avanti, verifica la propria regolarità, la verifica è atto del processo stesso. La domanda dell’attore introduce un oggetto della decisione (oggetto della domanda), l’oggetto del processo sarà ancora altro e l’oggetto della sentenza sarà ancora diverso. Se mancano dei presupposti processuali ci sarà un doppio oggetto durante il procedimento. Tutti questi oggetti dovrebbero coincidere, ma quasi mai coincidono, non è una patologia, è una cosa fisiologica che dipende da come sono scritte le regole processuali. Di solito i decreti non sono motivati, fatta eccezione per il decreto ingiuntivo che spesso è sinteticamente motivato. Decreto ingiuntivo non prevede nella prima fase il contraddittorio e tutte le volte che non c’è il contraddittorio il giudice emana un decreto. In altri casi c’è l’ordinanza che però chiude un procedimento speciale e non un giudizio ordinario di cognizione. Fino a poco tempo fa c’era il procedimento sommario di cognizione che adesso è stato abrogato con la riforma Cartabia e trasformato in parte e ricalato nel giudizio ordinario di cognizione, cioè nel giudizio semplificato di cognizione spostato dal IV libro sui procedimenti speciali, al II libro sulla cognizione, quindi, una generale tutela dichiarativa. I procedimenti speciali perché distinti dalla cognizione ordinaria, si chiudono con ordinanza. Prima si davano torto o ragione con la sentenza, ma ora questo non esiste più. La prima svolta è arrivata con il provvedimento che decide sulla competenza, prima si poteva decidere solo con sentenza sulle questioni di competenza. Dal 2009 sono proliferate le ordinanze che hanno un intento decisorio, una delle quali è il vecchio procedimento sommario di cognizione. Non è più sommario, ma semplificato e cambia tutto. Il giudice cautelare, essendo un procedimento speciale, decide con ordinanze e non con sentenza. L’ordinanza presuppone il contraddittorio, mentre il decreto non lo presuppone. Se il giudice assume la decisione rispetto al processo prima dell’udienza lo fa con decreto, che viene comunicato alle parti; se a seguito dell’udienza o nel corso dell’udienza il giudice assume una decisione lo fa con ordinanza perché nell’udienza c’è stato l’incontro tra i tre soggetti dell’udienza, ossia le parti e il giudice. Soccombenza parziale ripartita: più avanti nel programma: l’attore chiede 5000 gli viene concesso 2000, mentre la controparte viene condannata, nessuno dei due è stato soddisfatto anzi entrambi sono stati condannati. → più avanti nel programma. La valenza costituzionale del contraddittorio è una garanzia del contraddittorio in senso dinamico come difesa effettiva delle parti, nel senso che le parti in condizioni di parità devono parlarsi dinanzi al giudice e devono poter parlare con il giudice. Il giusto processo si svolge nel contraddittorio le parti hanno pari poteri processuali, il giudice è terzo ed imparziale, si arriva ad una decisione motivata e per qualsiasi decisione, se non è previsto altro rimedio, è possibile esperire ricorso straordinario in Cassazione. Il contraddittorio dinamico prevede una difesa effettiva in uno spazio adeguato all’esercizio della mia difesa. È dinamico perché prevede un dialogo tra le parti e tra le parti e il giudice. Il rapporto processuale è trilatero. Il contraddittorio deve essere sempre garantito. C’è una distinzione tra procedimento e processo, quest’ultimo è una serie concatenata di atti che portano ad un provvedimento però
alle parti questioni che trova al di fuori del processo, ma che ritiene rilevanti. Se questo non avviene la sentenza è nulla perché si va contro l’art. 101 co. 2 c.p.c. è un vizio perché è una violazione del principio. Art. 101 co. 1 c.p.c. → contraddittorio in senso statico: la parte deve essere presente e regolarmente costituita. Pregiudizio effettivo: Il primo periodo del secondo comma è stato modificato dalla riforma Cartabia: questa apre ad una valutazione complessa sul valore delle regole processuali che devono essere espiate alle garanzie costituzionali. Se c’è una regola processuale è perché è il miglior modo per realizzare il contraddittorio, per garantire che il giudice sia terzo ed imparziale, se esistono è perché qualcuno ha valutato che queste fossero adatte al rispetto e alla garanzia dei principi costituzionali. Cosa vuol dire verificare se la lesione del contraddittorio ha prodotto a sua volta una lesione del diritto di difesa? Bisogna vedere se le norme del codice di rito sono state rispettate o sono state violate, a ciò servono le regole. La violazione della regola già rileva di per sé. Al contrario la Cassazione ha detto nella sent. 28834/2022 che se anche la regola processuale è stata violata bisogna verificare in concreto il pregiudizio che ne è derivato, se la violazione della regola processuale non ha portato ad un pregiudizio effettivo allora non c’è problema. La Cassazione così inizia a pesare le regole, valutando in concreto il pregiudizio effettivo, questo organo dovrebbe attuare la legge e non viceversa.
Lezione del 18 ottobre 2023 Precisazioni circa il parziale: capp 1 - 6, 8 e 9, 12 e 13, 26 - 32 del Sassani. Il contraddittorio è una garanzia costituzionale ed è anche un elemento fondamentale che è presente nel codice di rito, ha due profili: uno statico ed uno dinamico, quest’ultima è la possibilità per le parti di confrontarsi sia tra di loro che con il giudice. A questo riguardo abbiamo esaminato la sentenza della terza via e abbiamo evidenziato perché questa è stata dichiarata incostituzionale. La Riforma Cartabia ha modificato l’art. 101 c.p.c. introducendo il pregiudizio effettivo, secondo parte della dottrina. Questa disposizione sembrerebbe garantire ancora di più il contraddittorio, ma in realtà potrebbe limitarlo, potrebbe farlo funzionare in spazi più stretti. La Corte di Cassazione, per il pregiudizio effettivo, al fine di ritenere sussistenti i pregiudizi di natura processuale, chiede alla parte di dimostrare in giudizio qual è il pregiudizio effettivo scaturito dalla norma processuale. Bisogna quindi che venga dimostrato in che modo quel pregiudizio abbia intaccato il diritto di difesa della parte. La corte fa una valutazione sull’importanza della violazione, parte della dottrina si domanda a cosa servano le leggi processuali se queste possono essere disattese. La corte soppesa le regole invece. Il professor Luiso ha collaborato partecipando alla commissione per la stesura della riforma Cartabia ed ha interpretato l’art. 101 c.p.c. in modo differente e molto più ottimista. Ci dice che può essere interpretata in un altro modo: per il professor Luiso è sbagliato dire che il giudice debba fare un doppio controllo, ossia valutare la violazione della norma e capire se c’è stata una violazione del diritto di difesa, la tutela delle prerogativa delle parti si contrae, la norma vuol dire che anche dove non ci sia una specifica norma processuale violata, ma il giudice si accorga che c’è stata una lesione del diritto di difesa allora questo deve adottare i provvedimenti opportuni, qualcosa che si aggiunge alle regole del codice di rito, come se ci fosse qualche prerogativa non espressamente prevista dalle regole, ma che può portare o ad esercitare la difesa, o, al contrario, adottare i provvedimenti opportuni, che non restringe la possibilità di contestarne la violazione. Quali siano queste situazioni è ancora un mistero. Nel contesto del giudizio ordinario di cognizione le nuove modifiche sono state fatte in maniera poco accurata e ci sono già provvedimenti del giudice che danno delle interpretazioni di queste norme che poco hanno di interpretazione, sono applicazioni di norme alternative, già ci sono situazioni in cui il giudice per proteggere, in nome del diritto al contraddittorio, non applica rigidamente le nuove norme fissate, ma si inventa altri modi di operare come scambi di memorie anticipati etc. Sembrerebbe che gli spazi entro cui può operare l’articolo 101 c.p.c. vi siano. Relativamente a questa situazione, di recente è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale perché il giudice non può aggirare le norme per tutelare il diritto al contraddittorio: se le norme non sono espressione di questa garanzia costituzionale, allora sono incostituzionali. Il giudice non può legiferare. Ci sono provvedimenti che hanno giocato sull’art. 101 c.p.c. dicendo che il loro operato era in forza di questo articolo modificato. L’interpretazione più seguita è quella più restrittiva. Molti sono portati a pensare che l’art. 101 c.p.c. sia una trappola, ma tutto dipende da come la Cassazione interpreterà questo articolo così riformato. L’art. 183 bis c.p.c.consente il passaggio dal rito ordinario al rito semplificato di cognizione, che è più celere rispetto all’altro, il giudice del tribunale di Pisa non è arrivato all’udienza di trattazione e non ha sentito le parti disapplicando questo articolo. È difficile trovare nuove
diritto soggettivo sottostante. Sostanziale e processuale non erano distinti all’inizio. Sulla base di questa concezione la prima evoluzione del diritto d’azione è stata in senso concreto: chi ha diritto d’azione non ha diritto di andare a semplicemente a scomodare il giudice, ma ha il diritto di ottenere una sentenza favorevole nel merito ← azione in senso concreto, si aspira all’ottenimento di un bene della vita senza dare importanza al fatto che il giudice spenda attività processuale. A questa nozione si è contrapposta quella dell'azione in senso astratto, secondo la quale la sentenza può essere o meno di accoglimento del merito, né si può sapere se quella sentenza sarà del merito, perché potrebbe esserci una sentenza anche di mero rito, che chiude il processo. Non si può includere nel diritto d’azione il diritto ad avere una sentenza favorevole nel merito, io ho una pretesa ad attivare gli organi dello stato affinché mi rendano giustizia, ma si capirà solo nel corso del processo se poi effettivamente ho o meno questo diritto. Nel corso del processo si capirà se la mia domanda verrà accolta o rigettata. Quello che è rimasto dell’azione in senso astratto sono le condizioni dell’azione altrimenti dette legittimazione ad agire (desumibile dalla lettura dell’art. 81 c.p.c.) e interesse ad agire (art. 100 c.p.c.). Si è detto ad un certo punto che se l’azione è un diritto a sé stante, non tenendo conto del diritto soggettivo da proteggere, ma il diritto ad adire il giudice per avere questa tutela o questo bene della vita, allora questa azione ha degli elementi costitutivi. Sono condizioni affinché io possa proporre l’azione e sono: l’interesse ad agire e la legittimazione ad agire, condizioni che devono essere valutate solo sulla base della domanda proposta. Interesse ad agire (art 100 c.p.c.) : è un filtro posto a garanzia dell’economia processuale che consente una valutazione sulla meritevolezza dell’azione, l’azione deve portare ad un risultato utile ed apprezzabile. Procedimento di cognizione: massima espressione della tutela dichiarativa → tutela di cognizione/dichiarativa e il giudice può adottare dei provvedimenti, spesso sentenze, che sono di tre tipi: di mero accertamento, di condanna o costitutivi. Le sentenze di mero accertamento : accertano la sussistenza di un diritto, quando io agisco in rivendica di un diritto ho bisogno che ci sia certezza su una situazione di diritto e di fatto. Non si crea una modificazione della realtà, c’è bisogno che il giudice accerti che quella situazione sia come viene prospettata dall’attore. Rispetto a queste sentenze si dice che l’interesse ad agire abbia la sua funzione più importante perché si esercita pienamente il filtro. È qui che si capisce se si può scomodare il giudice per accertare che una data situazione già esista: se questo ne accerta l’esistenza l’attore avrà un’utilità concreta perché impedirà alla controparte di porre in essere la sua condotta. L’interesse ad agire va visto in relazione alla domanda che di volta in volta viene proposta. Es. la domanda di rivendica è sempre la stessa (si chiede al giudice di accertare che quell’interesse è dell’attore), ma l’interesse è sempre diverso. Deve esserci sempre attualità della lesione. Le sentenze di mero accertamento sono atipiche. Le sentenze costitutive : si ritiene che non debba essere vantato l’interesse ad agire perché tutto è connaturato alla funzione della sentenza costitutiva, l’art. 2908 c.c. prevede che nei casi previsti dalla legge il giudice può costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici tra le parti, non è una sentenza di mero accertamento che registra una situazione di diritto esistente, ma modifica la realtà giuridica. Sono ammesse solo quando previste dalla legge, solo in alcuni casi la legge consente all’autorità giudiziaria di compiere queste azioni che
abbiamo citato prima. Se non c’è una disposizione la sentenza non può essere costitutiva. Le sentenze costitutive possono essere necessarie o non necessarie. Le sentenze costitutive necessarie prevedono che ci si rivolga necessariamente al giudice per ottenere quell’effetto giuridico, ad oggi c’è una degiurisdizionalizzazione, vengono ridotte, ad esempio prima per il divorzio si doveva ottenere una sentenza ora ci sono altre strade, solo quando ci sono diritti importanti in gioco si ricorre al giudice: es. disconoscimento di paternità. Nelle sentenze costitutive non necessarie, l’effetto giuridico può essere ottenuto nella realtà sostanziale senza l’intervento dell’autorità giudiziaria però non si è prodotto spontaneamente, uno degli esempi più importanti di queste è rappresentato da una sentenza costitutiva sull’art. 2932 c.c. (esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto): si obbliga la parte impegnata, ma inadempiente con una sentenza costitutiva che produce quell’effetto che doveva essere prodotto dal contratto. Le sentenze di condanna: sono le sentenze più frequenti, Tizio chiede al giudice di accertare una situazione giuridica e chiede di prendere il provvedimento opportuno di condanna, nella condanna si esplicita l’interesse ad agire perché in essa si esplicita l’utilità concreta. Il giudice non andrà ad indagare sulla fondatezza e sull’esistenza dell’interesse perché si potrà arrestare registrando l’assenza di interesse ad agire. Le sentenze di condanna sono varie e c’è un rapporto osmotico tra sentenza di condanna ed esecuzione forzata, perché la sentenza di condanna è il titolo esecutivo per eccellenza per l’esecuzione forzata. La sentenza di condanna, infatti, apre a tutti i tipi di esecuzione forzata. Legittimazione dell’azione (art. 81 c.p.c.): prerogativa di far valere l’azione che spetta solo al titolare del diritto. Per come è scritto questo articolo ci fa capire che può accadere che un soggetto che non è titolare del diritto può far valere in nome proprio un diritto altrui. Questo avviene nel caso della rappresentanza dove si fa valere un diritto in nome e per conto di altri. Legittimazione straordinaria : possibilità di far valere in nome proprio un diritto altrui. Il legittimato straordinario promuove l’azione in suo interesse e gli effetti si producono nella sfera anche altrui, quindi sia nella sfera del legittimato ordinario che in quella del legittimato straordinario. Il diritto è altrui, ma l’interesse è anche del legittimato straordinario. Es. Azione surrogatoria (art. 2200 c.c.) è l’esempio più tangibile di legittimazione straordinaria nell’ambito di debitori e creditori: il creditore può promuovere l’azione avverso il debitor debitoris , cioè i debitori del proprio debitore con i quali non ha alcun rapporto giuridico, ma si è creata questa situazione in cui il debitore è a sua volta creditore, ma non coltiva i suoi diritti di credito. Es. Il mio debitore, Tizio, è creditore di Caio che gli deve 10mila euro, ma Tizio non mette in atto alcuna azione volta al recupero di queste risorse, questa situazione mi danneggia perché io devo avere da Tizio 7mila euro e potrei averli se questo coltivasse le sue ragioni, in questa situazione il mio credito non è soddisfatto, ma so che il mio debitore è a sua volta creditore di Caio - io in questo caso sono il legittimato straordinario - mi surrogo al mio debitore nell’esercizio delle sue ragioni e promuovo l’azione che dovrebbe promuovere Tizio nei confronti di Caio perché io ho un mio interesse perché una volta che il mio debitore avrà ottenuto il pagamento dal suo debitore pagherà me ed io avrò soddisfazione. Il creditore, legittimato straordinario, si surroga nei diritti del debitore e fa valere un diritto non suo, ma del debitore, ottiene una sentenza da un procedimento in cui è
