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Sommario
- NORME E GARANZIE COSTITUZIONALI
- STRUMENTI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE DISPUTE (ADR)
- IL PROCESSO CIVILE...................................................................................................................................
- LA DOMANDA GIUDIZIALE
- DIFESA DEL CONVENUTO
- L’ONERE DELLA PROVA
- IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO
- INTERESSE AD AGIRE E ABUSO DEL PROCESSO
- CAPACITA’ PROCESSUALE
- PRINCIPIO DISPOSITIVO E PRINCIPIO INQUISITORIO..........................................................................
- IMPULSO DI PARTE E IMPULSO D’UFFICIO
- ORALITA’, SCRITTURA E TECNOLOGIA INFORMATICA. PUBBLICITA’ E TRASPARENZA.........................
- IL GIUDICATO
- GIURISDIZIONE
- LA COMPETENZA
- LITISPENDENZA, CONNESSIONE E CONTINENZA
- IMPARZIALITÀ E INDIPENDENZA DEL GIUDICE....................................................................................
- PROCESSO A PLURALITÀ DI PARTI: LITISCONSORZIO
- GLI ATTI PROCESSUALI
- NULLITÀ ATTI PROCESSUALI
- TERMINI PROCESSUALI
- SUCCESSIONE NEL DIRITTO CONTROVERSO
- COMUNICAZIONI E NOTIFICAZIONI
- LA RAGIONEVOLE DURATA DEL PROCESSO
- IL PROCESSO DI COGNIZIONE DI PRIMO GRADO................................................................................
- GLI EFFETTI DELL’ATTO DI CITAZIONE
- La costituzione delle parti. La comparsa di risposta
- LA FASE INTRODUTTIVA
- LA TRATTAZIONE DELLA CAUSA. LA PRIMA UDIENZA
- LO SVOLGIMENTO DELL’ISTRUTTORIA
- LA PROVA TESTIMONIALE
- LA CONSULENZA TECNICA E ALTRI MEZZI DI PROVA
- LA CONFESSIONE ED IL GIURAMENTO
- LE PROVE DOCUMENTALI ................................................................................................................... 88
- LE MODALITÀ DELL’INTERVENTO DEI TERZI. LA RIUNIONE DI CAUSE................................................. 92
- L’AZIONE DI CLASSE ............................................................................................................................. 94
- LA FASE DECISORIA DEL PROCESSO. LE DIFESE FINALI ....................................................................... 98
- LA FASE DECISORIA DEL PROCESSO. LA DELIBERAZIONE .................................................................. 100
- L’ESECUTORIETÀ DELLA SENTENZA ................................................................................................... 102
- Le ordinanze anticipatorie e definitorie ........................................................................................... 105
- SOSPENSIONE E INTERRUZIONE DEL PROCESSO .............................................................................. 107
- L’ESTINZIONE DEL PROCESSO. LA CONTUMACIA.............................................................................. 109
- IL RITO SEMPLIFICATO ...................................................................................................................... 112
- LE IMPUGNAZIONI ............................................................................................................................ 115
- LE IMPUGNAZIONI INCIDENTALI E IL PROCESSO DI IMPUGNAZIONE A PLURALITÀ DI PARTI ........... 118
- L’ACQUIESCENZA. GLI EFFETTI DELLA SENTENZA DI IMPUGNAZIONE .............................................. 120
- L’APPELLO .......................................................................................................................................... 122
- IL RICORSO PER CASSAZIONE............................................................................................................ 126
- LA FUNZIONE DI LEGITTIMITÀ DELLA CASSAZIONE. RICORSO E FILTRO. .......................................... 128
- RICORSO PER CASSAZIONE → IL PROCEDIMENTO ........................................................................... 131
- IL RICORSO PER CASSAZIONE. PROVVEDIMENTI E GIUDIZIO DI RINVIO .......................................... 134
- REGOLAMENTO DI COMPETENZA .................................................................................................... 137
- REVOCAZIONE E OPPOSIZIONE DI TERZO ......................................................................................... 138 La giurisdizione è una risorsa ultima, è meglio non utilizzarla per tutta una serie di ragioni, soprattutto perché una volta che la si attiva non ha altri sbocchi, cioè, è un sistema di chiusura dell’ordinamento. La giurisdizione ha come unico compito quello di garantire l’effettività dell’ordinamento → finalizzata a far sì che la legge sia rispettata quando il caso lo richiede. Esistono un doppio livello di norme giuridiche:
- Norme sostanziali
- Norme processuali Tutto il sistema di regole che determina la vita lavorativa di giudici, ufficiali giudiziari, cancellieri ecc è particolarmente complesso → il sistema e il funzionamento dell’autorità giudiziaria sono regolati all’ ordinamento giudiziario. Possiamo dire che il diritto processuale è l’insieme delle regole che disciplinano il concreto esercizio del potere che serve a garantire, nel caso concreto, l’effettività delle norme sostanziali. Il diritto processuale civile, come branca del diritto processuale, è quell’articolazione della giurisdizione che serve a tutelare le situazioni giuridiche soggettive → tutte le volte che noi ci troviamo in presenza di un diritto sulla base delle norme sostanziali, la tutela di queste
Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all'ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d'esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori .” → magistrati nominati per concorso. Tutte le volte che siamo di fronte ad un organo giudiziario in composizione monocratica (giudice di pace/tribunale) al posto del magistrato la funzione giudicante può essere affidata ai magistrati non togati e l’unica categoria contemplata dalla Costituzione sono i magistrati onorari. Oggi la principale categoria di magistrato onorario è il giudice onorario di pace, che non è preso per concorso ma non gode di tutte le garanzie operanti per i magistrati togati. Art. 24 Cost I co. “ Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi .” → L’ azione è il potere del singolo di chiedere al giudice la protezione di un proprio diritto e di ogni altra situazione giuridica che l’ordinamento riconosce meritevole di tutela. L’azione è garantita a «tutti » (siano italiani o stranieri; capaci o incapaci di agire, etc.) in stretto collegamento con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 cost. Il diritto di azione è attribuito ai soggetti dotati di capacità giuridica , nel senso che l’azione, in linea di principio, non spetta a entità (fisiche o collettive) giuridicamente incapaci. L’azione è limitata all’esterno dalle norme che attribuiscono la giurisdizione a giudici di uno Stato straniero o sovranazionali. Non si tratta evidentemente di un limite assoluto ma della ripartizione tra Stati del potere giurisdizionale. Il difetto di giurisdizione del giudice italiano significa quindi che il diritto di azione non può essere esercitato davanti ad esso, ma può esserlo – o dovrebbe esserlo – davanti al giudice di un altro Stato o di un ordinamento sovranazionale. L’azione serve alla tutela delle situazioni giuridiche , in particolare dei « diritti » e degli « interessi legittimi ». L’ampiezza del diritto di azione dipende allora dall’ampiezza del concetto di situazione giuridica e risente dei connessi problemi di delimitazione. È noto che l’azione non assiste soltanto situazioni qualificate come diritti e interessi legittimi ma è associata alla generalità delle situazioni giuridiche soggettive , in quanto espressione di interessi rilevanti per l'ordinamento e quindi meritevoli di protezione giuridica. Si pone allora il problema di individuare questi ambiti di tutela giurisdizionale «atipica» : operazione semplice quando è la legge indicarli espressamente – come nei casi della c.d. giurisdizione volontaria ; o nel caso della tutela del possesso; o della tutela inibitoria esperibile dalle associazioni di consumatori secondo l’art. 37 cod. cons. – ma che nel silenzio della legge incontra seri problemi. Il diritto di azione può essere limitato a patto che la limitazione sia contenuta entro ragionevoli limiti di tempo e sia funzionale a esigenze di amministrazione della giustizia. Precostituzione del giudice per legge Art. 25 co. I cost. “ nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. I criteri per individuare il giudice devono essere prestabiliti per legge e una volta incardinata la causa dinanzi al giudice determinato non può più essere sottratta. Art. 111 Cost. I co. “ La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge .” → il nostro ordinamento prevede la riserva di legge sulla normativa processuale. Il governo non può, attraverso regolamenti, regolamentare la funzione giurisdizionale. Il Codice di procedura civile può essere modificato da leggi o atti aventi forza di legge. La riforma Cartabia è stata adottata con un decreto legislativo, con un decreto emesso dal Governo su legge delega del Parlamento d.lgs. 149/2022.
Art. 111 Cost. II co. “ Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata .” → introdotto nel 1999, per allinearlo con la CEDU e Carta dei diritti fondamentali, in particolare art. 6 CEDU (diritto ad un processo equo) e art. 47 Carta diritti fondamentali UE (diritto ad un ricorso effettivo e giudice imparziale). Per garantire la ragionevole durata del processo la Costituzione lascia la palla al legislatore ordinario → esce fuori la legge 89/2001 (Legge Pinto) che prevede un equo indennizzo conseguente alla violazione della ragionevole durata del processo. L’ammontare di questo indennizzo varia tra i 400 e gli 800 euro per anno di ritardo.
2. STRUMENTI ALTERNATIVI DI RISOLUZIONE DELLE DISPUTE (ADR)
Andare davanti al giudice è oneroso, ma ci sono dei casi in cui si può trovare una soluzione stragiudiziale. Il raggiungimento di una soluzione «amichevole » è meglio assimilato e accettato dalle parti, per lo Stato è un importante strumento deflattivo, che allevia il carico di lavoro degli uffici giudiziari aumentandone l’efficienza.:
- Arbitrato ;
- Mediazione finalizzata alla conciliazione;
- Negoziazione assistita. Per favorire la composizione stragiudiziale della lite si sono nel tempo consolidate varie « tecniche », fra cui quella di affidare a un soggetto terzo la conduzione del confronto fra le parti. Queste tecniche hanno in comune il fatto di svolgersi davanti a un organo non giudiziario con l’obiettivo di porre fine alla controversia senza impegnare l’ufficio del giudice ordinario.
- Tecniche a definizione imposta → decisione dell’organo adito che regola definitivamente il rapporto controverso e viene imposta alle parti: valore vincolante simile a quello di un contratto o una sentenza. Tipico è l’ ARBITRATO (artt. 806 ss)
- Tecniche a definizione concordata → non producono necessariamente la composizione della lite. Il terzo tenta l’accordo delle parti. Il tentativo può riuscire ma anche fallire. Se riesce, le parti si vincolano ad una soluzione del contenzioso , ma a differenza dell’arbitrato, sono loro a scegliere la soluzione, non il terzo. Se fallisce ciascuna parte è libera di rivolgersi al giudice. La conciliazione stragiudiziale e la mediazione La differenza tra le due attiene al ruolo del terzo : nel tentativo di conciliazione il terzo concorre attivamente, anche formulando una propria proposta al raggiungimento dell’intesa. Nella mediazione il ruolo del terzo è meno invasivo, è quello di aiutare le parti a trovare una soluzione accettabile per entrambe. NB: È possibile utilizzare questi strumenti in casi di diritti disponibili , se siamo nell’ambito di diritti indisponibili è necessario andare dinanzi al giudice. La Mediazione Con il d.lgs. 4.3.2010 n. 28 1 è stato introdotto l’istituto della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali. La mediazione è l’attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche (^1) Il d.lgs. 28/2010 ha dato attuazione ad una delle deleghe contenute nell’art. 60 della l. 69/2009 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali per il deflazionamento del contenzioso civile.
che potrebbe tranquillamente svolgersi dinanzi ad un mediatore. I documenti prodotti davanti al mediatore sono vincolati dalla riservatezza , le parti non possono – una volta andati dal giudice – sfruttare ciò che l’avversario ha detto o i documenti che l’avversario ha prodotto. Questo vincolo di riservatezza è per evitare che una parte non collabori per paura che i documenti vengano usati contro di lui davanti al giudice, limitando ancora di più la possibilità di arrivare ad una risoluzione amichevole. Negoziazione assistita Introdotta dall’art. 2 della l. n. 162/2014 , è un accordo con cui le parti – con presenza necessaria degli avvocati – stabiliscono di trattare per risolvere in via amichevole la controversia. Non vi è un terzo che fa da mediatore ma l’accordo è perseguito tramite il confronto fra le parti e i loro avvocati. È un accordo che – se va a buon fine – costituisce titolo esecutivo. È condizione di procedibilità della domanda giudiziale ( quindi obbligatoria ) per due categorie di controversie:
- Cause di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti ;
- Generalità di controversie relative al pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti i 50.000 euro. Rimangono escluse le controversie già soggette a mediazione obbligatoria nonché quelle relative ad obbligazioni derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori. C’è un dovere di vigilanza a carico dell’avvocato, se viene raggiunto l’accordo deve certificare l’autografia delle firme e la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Negoziazione in ambito familiare Una variante dell’istituto è rappresentata in materia familiare, di separazione, divorzio e modifica delle relative condizioni. Ha natura “ relativamente indisponibile ” delle situazioni giuridiche trattate, costituite dai rapporti che discendono dal matrimonio e dalla filiazione. L’art. 6 prevede che gli accordi «negoziati» passino al vaglio del Pubblico Ministero , secondo un meccanismo differenziato a seconda che l’accordo riguardi soltanto i coniugi o coinvolga anche figli minori e soggetti ad essi assimilati. Nel primo caso il «filtro» del PM consiste in un meccanismo dialettico più semplice che non coinvolge il giudice; nel secondo caso, invece, l’eventuale dissenso del PM ha l’effetto di rinviare le parti davanti al giudice. Un’altra caratteristica – almeno secondo una lettura fondata sulla comparazione tra il testo originario del d.l. 132 e quello risultante in sede di conversione con l. 162/2014 – sta nella necessità che ciascun coniuge sia assistito da un proprio avvocato; il che distingue l’istituto dalla generalità dei casi di negoziazione assistita, dove è consentita la presenza anche di un solo avvocato per entrambe le parti. Sempre nella materia familiare , in alternativa allo strumento della negoziazione assistita, l’art. 12 d.l. 132/2014 prevede che i coniugi senza figli minori o non autosufficienti possano rivolgersi al sindaco quale ufficiale dello stato civile per ottenere la separazione , il divorzio o la modifica delle relative condizioni. In questo caso l’assistenza dell’avvocato è facoltativa , ma l’accordo non può contenere patti di trasferimento patrimoniale. Il notevole successo della negoziazione assistita familiare ha convito il legislatore della Riforma a estendere la negoziazione assistita ex art. 6 cit. alle coppie non coniugate , relativamente alle questioni di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, loro modifica, e di alimenti. Compatibilità costituzionale
Le tecniche di «definizione imposta» – che si concludono con una decisione imposta alle parti – privano le parti del potere di azione (cioè, di invocare la tutela giurisdizionale dello Stato, garantito dall’art. 24 Cost .); sono quindi esperibili solo se volute dai litiganti e sarebbe incostituzionale la legge che pretendesse di imporle. Le tecniche di «definizione concordata»
- che si concludono con la definizione della controversia soltanto se le parti raggiungono un accordo – non privano le parti del potere di azione e possono quindi non andare a buon fine. Proprio perché le parti sono libere di non definire il contenzioso e di agire poi in giudizio, si ritiene compatibile con l’art. 24 Cost. la previsione di casi in cui il tentativo preventivo di definizione concordata è obbligatorio , perché comporta una privazione solo temporanea del diritto di azione – e sempre che sia contenuta in un tempo ragionevolmente breve. Il fatto che si siano finora rivelate inidonee ad alleggerire la macchina della giustizia ordinaria non ha dissuaso il legislatore dal promuoverle. La giurisprudenza della Corte di giustizia si è comunque espressa nel senso che la mediazione obbligatoria non è pregiudizialmente illegittima; lo è solo se non soddisfa alcuni requisiti diretti a controbilanciare la «compressione» che l’istituto reca al diritto di agire in giudizio.
3. IL PROCESSO CIVILE
L’attività giurisdizionale si divide in:
- Giurisdizione contenziosa → si risolve un conflitto, si compone una controversia. C’è la domanda di un soggetto contro un altro.
- Giurisdizione volontaria → si integra e si controllano i poteri mancanti a dei soggetti dell’ordinamento. È attività amministrativa, c’è un interesse che il giudice è chiamato a proteggere. Ad esempio, i genitori non possono alienare o ipotecare i beni immobili pervenuti al figlio minore → i genitori si rivolgono al giudice per chiedere il permesso a compiere un atto a vantaggio del figlio. Nell’ambito della giurisdizione contenziosa abbiamo vari modelli funzionali, si parla anche di “tutele”. 1. Processo dichiarativo (o cognitivo) Serve per accertare stabilmente un diritto o un’altra situazione giuridica. Questo accertamento ha un’efficacia stabile, detto anche cosa giudicata → art. 2909 cc “ L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa ”. Per sentenza passata (formalmente) in giudicato si intende quella che ha raggiunto un grado di stabilità (non più soggetta alle impugnazioni ordinarie, ma solo a quelle straordinarie). Nel momento in cui la sentenza passa in giudicato è ad essa che dovrà aversi riguardo per la concreta regolamentazione del rapporto controverso e tale regolamentazione non potrà rimettersi in discussione in alcun altro giudizio, se non per fatti successivi alla formazione del giudicato. Di solito, il processo dichiarativo è strutturato con le forme della cognizione piena, per dare ampio spazio al contraddittorio secondo tempi e modi predeterminati, in modo da consentire una istruttoria completa → cognizione piena e formale. Nella cognizione piena il giudice deve decidere sulla base di un’indagine completa → le parti possono esporre tutti i fatti rilevanti e gli argomenti giuridici. Oltre ad allegare i fatti le parti devono avere la possibilità di allegare le prove che ritengono necessarie per dimostrare i fatti.
La tutela esecutiva si esercita attraverso una pluralità di procedimenti, ordinari o speciali (questi ultimi collocati al di fuori del c.p.c.) Nell’ambito della disciplina codicistica, l’esecuzione generica (espropriazione forzata) serve a realizzare un diritto avente ad oggetto il pagamento di una somma di denaro ; mentre l’esecuzione in forma specifica consente l’attuazione coattiva di un obbligo di rilasciare un immobile , di consegnare un bene mobile , o di fare/disfare qualcosa.
3. Processo cautelare Consente una tutela rapida e provvisoria per preservare il diritto nell’attesa che il processo dichiarativo si compia. La caratteristica principale è la rapidità per assolvere lo scopo, è strumentale a garantire risultati del processo dichiarativo ma produce risultati provvisori. Per garantire una tutela rapida, l’accertamento del diritto è solo sommario, avviene attraverso una ricognizione superficiale. Non sfocia in accertamento idoneo al giudicato, viene meno una volta che si accetta con il processo dichiarativo. Esempi di questo tipo di processo sono ad esempio il sequestro conservativo per evitare che il debitore svuoti il proprio patrimonio. Per ottenere la tutela cautelare è necessario: o Fumus bonis iuris → probabile esistenza del diritto. Il giudice cautelare, dunque, non è chiamato ad accertare l’esistenza del diritto, ma dovrà limitarsi ad un giudizio di probabilità o di verosimiglianza. o Periculum in mora → situazione di pericolo per il diritto tutelato che può derivare ad esempio dalla possibilità che, nel tempo che occorre per portare a compimento il processo di cognizione, la situazione venga alterata in modo irreversibile, pregiudicando l’attuazione coattiva del diritto. ▪ Misure cautelari conservative → evitano che la realizzazione del diritto diventi impossibile ( sequestro giudiziario ); ▪ Misure cautelari anticipatorie → in grado di produrre effetti in tutto o in parte analoghi a quelli che deriverebbero da una sentenza di accoglimento della domanda (in tal modo anticipando, sebbene provvisoriamente, il risultato che il titolare del diritto può sperare di conseguire al termine del processo ordinario di cognizione e di esecuzione). Non c’è sempre sequenzialità tra queste tutele, possiamo dire che possiamo chiedere prima la tutela cautelare se c’è periculum in mora e fumus bonis iuris; poi otteniamo la tutela dichiarativa per l’accertamento idoneo al giudicato; poi otteniamo la tutela esecutiva per ottenere la soddisfazione. Tuttavia, questa non è una sequenza obbligata. Cognizione sommaria Per cognizione sommaria intendiamo una cognizione in cui il giudice semplicemente non entra tanto nel dettaglio, conduce una ricognizione, un esame superficiale → la tutela che assomiglia di più questo concetto è quello del processo cautelare. Il processo cautelare è un processo sommario, ovvero un processo superficiale e il giudice non può stare ad esaminare puntualmente i fatti e poi nel rispetto del contraddittorio tutto il materiale perché altrimenti si dovrebbe trasformare in un bel più lungo processo a cognizione piena. Possiamo anche considerare sommaria la cognizione che è parziale, dove si esaminano solo alcuni aspetti del contenzioso e si tralasciano altri aspetti. Un esempio è quello del procedimento per ingiunzione che prevede una cognizione parziale, il giudice esamina i
documenti che gli vengono prodotti dal ricorrente, in modo attento, in modo preciso. Quel processo fa passare soltanto materiale documentale e soltanto i documenti che gli procura il ricorrente, senza quindi avere completezza delle prove che eventualmente può produrgli il debitore che non viene giudicato in quella fase lì. Tutela dichiarativa Il modello del processo dichiarativo si scompone in ulteriori sottotipi, in funzione dello specifico tipo di domanda che li introduce e di decisione che viene emessa. Abbiamo dei sottotipi di tutela dichiarativa:
- Di mero accertamento (azione, sentenza di) Questo processo si esaurisce nell’accertamento del rapporto giuridico dedotto in giudizio. Esempio: litigo con il mio vicino sulla proprietà di un bene e ho bisogno che il giudice accerti chi è il proprietario di quel pezzo di terreno di quell’immobile. L’accertamento si produce in ogni caso, sia che la domanda venga accolta, sia che la domanda venga respinta. Oggetto della tutela può essere uno specifico diritto o una situazione giuridica più complessa oppure uno status. Non è limitata ad un catalogo chiuso di diritti ma è atipica, posta al servizio di qualunque diritto. Non si può agire in mancanza di interesse attuale alla tutela giudiziaria, deve esserci l’interesse ad agire. Non può vertere sull’interpretazione di norme giuridiche né su meri fatti → non si può far accertare che l’attore ha consegnato al convenuto una certa somma di denaro senza che fosse dedotto in giudizio anche il diritto da cui trae origine tale fatto → ECCEZIONE: verificazione di scrittura privata per accettarne l’autenticità oppure querela di falso nei confronti di atto pubblico o scrittura privata.
- Di condanna (azione, sentenza di) Qualche volta non abbiamo solo bisogno che il giudice accerti un assetto giuridico, ma occorre che il giudice metta il titolare del diritto al riparo dalla violazione → il giudice accerta un diritto di credito al pagamento di una somma di denaro e condanna l’obbligato al pagamento. Oggetto della tutela è un diritto suscettibile di esecuzione forzata, cioè un diritto di credito. È il caso in cui la sentenza costituisce titolo esecutivo, dove la sentenza genera un comando, autorizza il creditore a promuovere il processo esecutivo se il debitore non ottempera volontariamente alla decisione. Art. 2818 cc “ Ogni sentenza che porta condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore ” → consente all’attore vittorioso di procurarsi una garanzia specifica per l’ipotesi in cui il debitore non adempia spontaneamente all’obbligo imposto. Art. 2953 cc stabilisce che, qualora il diritto dedotto in giudizio sia soggetto ad una prescrizione più breve di quella ordinaria decennale, la pronuncia di una sentenza di condanna passata in giudicato converte la prescrizione breve in prescrizione ordinaria , con la conseguenza che l’azione esecutiva sarà eseguibile nel termine di dieci anni. o Condanna generica art. 278 I co. → " Quando è già accertata la sussistenza di un diritto, ma è ancora controversa la quantità della prestazione dovuta, il collegio, su istanza di parte, può limitarsi a pronunciare con sentenza la condanna generica alla prestazione, disponendo con ordinanza che il processo prosegua per la liquidazione ”. Si limita ad accertare l’an del diritto senza determinarne il quantum (oggetto di successiva sentenza). Il giudice intanto accerta che quel
annullabile rimane efficace finché la sentenza non lo priva dei suoi effetti) ha efficacia retroattiva tra le parti. Non produce effetti prima del suo passaggio in giudicato. Nella cognizione piena il giudice vede tutto, può esaminare tutto quello che è rilevante per decidere. Un altro elemento rilevante è che la decisione finale deve essere motivata → art. 111 Cost. che stabilisce che i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati e a maggior ragione devono essere motivate le sentenze → bisogna dare conto dell’esercizio del proprio potere, al fine di evitare che ci siano impugnazioni oppure persuadere le parti della bontà della decisione ma comunque dare alle parti delle coordinate nel caso in cui si volesse impugnare/contestare.
4. LA DOMANDA GIUDIZIALE
La parte che si rivolge al giudice chiede qualcosa, che sia un provvedimento o un bene, contro qualcuno.
- Parte che propone la domanda → attore ;
- Parte contro cui la domanda è proposta → convenuto. Il potere di proporre la domanda giudiziale è l’azione. Art. 99 cpc “ Chi vuole far valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente .” Troviamo il fondamento della domanda giudiziale anche nell’art. 2907 cc “ Alla tutela giurisdizionale dei diritti provvede l’autorità giudiziaria su domanda di parte e, solo quando la legge lo dispone, anche su istanza del pubblico ministero o d’ufficio .” Art. 112 cpc “ Il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa, e non può pronunciare d'ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti ”. → PRINCIPIO DI CORRISPONDENZA TRA CHIESTO E PRONUNCIATO. Tale principio comporta che il giudice: a. Deve decidere su tutta la domanda → Il vizio di omessa pronuncia si verifica nell'ipotesi in cui manchi completamente il provvedimento del giudice che risolva la questione portata alla sua attenzione. Quindi tale vizio si configura in tutte quelle ipotesi in cui manchi una decisione in ordine alla domanda delle parti che rendeva necessaria l'emissione di una pronuncia di accoglimento o di rigetto. L’omissione di pronuncia determina la nullità della sentenza, legittimando la parte a far valere tale vizio come motivo di impugnazione, anche dinanzi alla Cassazione. b. Non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda formulata → è vietata l ’ultrapetizione (giudicare oltre la domanda) e l’ extrapetizione (giudicare su cose diverse rispetto alla domanda). Entrambi i vizi si risolvono in nullità della sentenza, motivi per impugnazione. c. Non può pronunciarsi su eccezioni la cui rilevabilità è rimessa all’iniziativa delle parti → divieto di pronunciarsi, senza essere richiesto, su eccezioni rilevabili solo per iniziativa di parte. Sono le parti a delimitare l’oggetto del processo.
Compito essenziale del giudice è determinare le conseguenze giuridiche derivanti da certi fatti. Si è soliti contrapporre i fatti principali a quelli secondari.
- Principali → rilevanti in via diretta per l’accertamento dell’esistenza o dell’inesistenza del diritto dedotto in giudizio, poiché appartengono alla fattispecie legale ed astratta cui la domanda fa riferimento e condizionano, in positivo o in negativo, la fondatezza della domanda medesima. I fatti principali si distinguono, secondo l’art. 2697 c.c. (che riguarda l’onere della prova e che stabilisce che i fatti costitutivi devono essere provati dall’attore che li allega, i fatti modificativi, estintivi o impeditivi devono essere provati dal convenuto) in: a. Fatti costitutivi → cioè, quei fatti da cui la disciplina sostanziale fa dipendere la nascita del diritto dedotto in giudizio; così, fatti costitutivi del diritto alla garanzia per vizi della cosa sono: l’avvenuta conclusione di un contratto di compravendita… b. Fatti impeditivi → caratterizzati dal fatto di paralizzare l’efficacia dei fatti costitutivi , impedendo loro di determinare la nascita del diritto; c. Fatti estintivi → idonei a determinare l’estinzione di un diritto anteriormente nato; ad es., fatti estintivi dell’obbligazione sono l’adempimento, la novazione, la remissione… d. Fatti modificativi → producono la modificazione di un diritto già sorto. Il ruolo dei vari fatti principali, nella cognizione del giudice, può essere diverso a seconda che la domanda sia accolta o rigettata. Per accogliere la domanda, il giudice – salvo che non si tratti di una domanda di mero accertamento negativo – dovrà verificare tanto la sussistenza di tutti i fatti costitutivi, quanto l’insussistenza di tutti i fatti impeditivi, estintivi o modificativi. Al contrario, al fine di rigettare la domanda, è sufficiente accertare l’inesistenza di alcuno soltanto dei fatti costitutivi richiesti, oppure l’esistenza di alcuno soltanto dei molteplici fatti impeditivi, estintivi o modificativi.
- Fatti secondari → sono quelli rilevanti solo in via indiretta per l’esistenza o l’inesistenza del diritto dedotto in giudizio, essendo del tutto estranei alla fattispecie legale invocata dall’attore, ed operano sul terreno meramente probatorio , consentendo al giudice di affermare, attraverso un procedimento logico-deduttivo, l’esistenza o l’inesistenza o comunque un modo di essere di un fatto principale. Il giudice non ha potere di instaurare il processo di sua iniziativa (d’ufficio), la decisione se iniziare o no il processo spetta solo all’attore, una volta iniziato entrambe le parti possono decidere se porvi fine e dunque estinguere il processo. Art. 306 cpc “ Il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione. L'accettazione non è efficace se contiene riserve o condizioni .” Questa rinuncia suppone il consenso di tutte le parti costituite. La ratio della norma è espressione del principio di libera disponibilità per le parti della tutela giurisdizionale e si estende a tutti i gradi di giudizio. I suoi effetti non si producono né sull’azione, né sul diritto sostanziale; infatti, n è possibile riproporre la causa estinta. Introduzione fatti nel processo → divieto per il giudice di utilizzare la scienza privata , cioè far uso della propria conoscenza diretta sui fatti. Per quanto riguarda i fatti secondari il giudice ha facoltà di utilizzare d’ufficio tutto ciò che sia stato comunque acquisito al processo (allegazione parti, dichiarazione di terzi…) e che risulti agli atti della causa. I fatti principali
- Esempio 2: concorrere con il petitum ad identificarne l’oggetto → domande eterodeterminate (domande che hanno ad oggetto cose fungibili, diritti reali di garanzia). Mutamento e modificazione della domanda Il nostro ordinamento (salvo alcune eccezioni) esclude la possibilità che, a processo iniziato e dopo i rispettivi atti introduttivi, siano proposte domande nuove. Il legislatore consente la modificazione o, nel caso del rito ordinario, la precisazione delle domande originarie , con la sola condizione che la diversa domanda conservi un qualche nesso rispetto alla domanda originaria. Dopo la riforma del 1950 si è consolidato l'orientamento secondo cui bisogna distinguere tra mutatio libelli corrispondente al mutamento della domanda (radicale trasformazione), preclusa in ogni caso e in qualunque momento, e emendatio libelli che consiste in una modifica non sostanziale della domanda, che è consentita entro la fase di trattazione iniziale della causa. Una recente decisione delle Sezioni Unite ha detto che la modificazione può anche implicare una variazione più o meno radicale degli elementi oggettivi della domanda (petitum o causa petendi) o addirittura di entrambi , a condizione che la domanda modificata riguardi la stessa vicenda. Questa modificazione non si deve aggiungere alla domanda originaria ma la deve sostituire. Precisazione della domanda → variare entro i confini già fissati in precedenza, di solito significa:
- Ridurre il petitum : chiedevo 100 e ora ne chiedo 50. Chiedevo l'accertamento della proprietà sull’immobile x formato da cinque vani e ora preciso che l'immobile x è formato da quattro vani.
- Apportare al petitum o alla causa petendi variazioni tali che appaiono ininfluenti sull'assetto dialettico delle parti: chiedevo l'accertamento della proprietà dell'immobile x formato da 5 vani e ora preciso che l'immobile è formato da 6 vani. La precisazione della domanda è consentita in tutto il corso del processo e non solo nella fase iniziale. La proposizione della domanda produce delle conseguenze → effetti della domanda. Si distinguono effetti sostanziali e effetti processuali.
- SOSTANZIALI Investono direttamente il rapporto giuridico controverso. La domanda ha effetto di interrompere il corso della prescrizione e decadenza del diritto nei casi in cui il diritto sia soggetto all’uno o all’altro fenomeno. Per i beni iscritti nei pubblici registri la domanda giudiziale relativa ad un diritto reale si trascrive in quei registri → effetto prenotativo che rende inopponibile all’attore gli atti di disposizione del diritto trascritti in un momento successivo. 2. PROCESSUALI Interessano lo svolgimento del processo “rapporto giuridico processuale”. La domanda inibisce alle parti di proporne una identica davanti ad un altro giudice. La competenza e la giurisdizione si determinano in base alla situazione (di fatto e giuridica) esistente al momento della proposizione della domanda, sono irrilevanti i mutamenti successivi.
5. DIFESA DEL CONVENUTO
Di fronte alla domanda giudiziale il convenuto si può difendere in vari modi, di crescente intensità → può limitarsi alla mera negazione del fatto oppure svolgere obiezioni in diritto. L'eccezione è volta a ottenere il rigetto della domanda o contestare l'iniziativa dell'avversario, è strumentale rispetto alla domanda:
- ECCEZIONI PROCESSUALI (di rito) → quelle con cui si contesta la possibilità di decidere attualmente il merito della causa (pronunciare sulla fondatezza o infondatezza della domanda) in conseguenza del difetto di un presupposto processuale (giurisdizione, competenza, capacità processuale dell’attore) o di una condizione dell’azione, oppure dell’invalidità di uno o più atti processuali. Per quanto riguarda il regime di rilevabilità delle eccezioni processuali , non esistono regole generali, ma il legislatore non manca di fornire indicazioni specifiche → in alcuni casi il rilievo dell’impedimento o del vizio processuale è riservato a taluna delle parti ed è ammesso entro termini assai brevi ( art.38 I co. limitatamente all’incompetenza per territorio derogabile); mentre in altre ipotesi è consentito in ogni stato e grado del giudizio, anche ad opera del giudice; e, in altre ancora, viene previsto un regime intermedio (art. 38 I-III co. in relazione all’incompetenza per materia, valore o territorio inderogabile).
- MERE DIFESE → possono consistere in argomentazioni puramente giuridiche , dirette a confutare le conclusioni dell’avversario , oppure nella contestazione dei fatti (solitamente costitutivi, a meno che non si tratti di un’azione di mero accertamento negativo) che l’avversario stesso ha allegato a fondamento della domanda. Ciò avviene o attraverso la negazione diretta di tali fatti ( eccezioni improprie ) o attraverso l’allegazione di altri fatti secondari incompatibili rispetto a quelli dell’avversario.
- ECCEZIONI DI MERITO → consistono nell’allegazione di un fatto impeditivo, estintivo o modificativo, esplicitamente o implicitamente diretta a conseguire il rigetto della domanda, di regola attraverso l’accertamento negativo del diritto posto a fondamento di quest’ultima. Mira a far accertare l’inesistenza del diritto già dedotto in giudizio. Distinguiamo tra a. Eccezioni in senso lato → hanno ad oggetto fatti il cui effetto impeditivo, estintivo o modificativo, una volta che essi siano stati acquisiti al processo, dev’essere rilevato dal giudice d’ufficio, al fine di pervenire al rigetto della domanda. [La nullità di un contratto è un’eccezione di merito, che il giudice può rilevare anche d’ufficio, come prevede espressamente l’art.1421 c.c.] Termine: Queste eccezioni sono ammesse nella sola fase iniziale del processo di primo grado. b. Eccezioni in senso stretto → riguardano i fatti (impeditivi-estintivi-modificativi) che sono riservati alle parti non solo per quel che concerne l’introduzione nel processo (ossia l’allegazione), ma anche quanto alla possibilità per il giudice di porli a base della decisione. Nel caso della prescrizione – il cui rilievo d’ufficio è escluso ex art.2938 c.c. – il giudice, anche quando dovesse appurare che l’inerzia del titolare del diritto si è protratta oltre il termine di prescrizione, non potrebbe rigettare per tale motivo la domanda se la parte interessata non avesse mostrato, seppur implicitamente, di volersi avvalere dell’effetto estintivo di tale fatto]. Termine: Queste eccezioni sono consentite pure in appello.
- Eccezioni e Domande riconvenzionali → le eccezioni riconvenzionali non rappresentano delle eccezioni proprie, ma si contraddistinguono solamente per avere
In giurisprudenza si è creato il principio della prossimità della prova, l’onere probatorio è a carico della parte più vicina ai fatti da provare → ADEMPIMENTO DELLE OBBLIGAZIONI: il creditore deve provare la base contrattuale mentre spetta al debitore provare di avere correttamente adempiuto.
7. IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO
Il giudice non può decidere se non ha ascoltato tutte le parti e se ciascuna parte non è stata posta nelle condizioni di poter contrastare le tesi altrui. Il contraddittorio è un aspetto irrinunciabile del processo, il legislatore deve consentire uno spazio pieno al contraddittorio. Nel rito ordinario di cognizione le parti dialogano tra loro con una pluralità di atti: citazione, comparsa di risposta, memorie integrative, repliche. Nel rito del lavoro gli atti difensivi sono soltanto uno per parte, oltre la possibilità di discussione orale. La nozione di contraddittorio si sovrappone con il diritto di difesa, suppone che ogni parte possa incidere effettivamente sul convincimento del giudice e il contraddittorio è il modo con cui ciò si realizza. Questo principio presuppone poi l’ uguaglianza delle parti fra loro e dinanzi al giudice, infatti le parti hanno eguali diritti e devono fronteggiarsi in modo equilibrato. Le norme del principio del contraddittorio Artt. 24 e 111 Cost. e 101 cpc. Art. 101 cpc I co. “ Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa .” → nessuno può essere costretto a subire gli effetti di una sentenza senza avere avuto la possibilità di partecipare al processo per far valere le proprie ragioni di fronte al giudice ed influire sul suo convincimento. La violazione del principio del contraddittorio comporta la nullità di tutti i provvedimenti successivi a quello che ha comportato la violazione stessa e può essere rilevata in ogni stato e grado del giudizio, fatta salva sempre la possibilità della rinnovazione degli atti nulli. Il nucleo essenziale del contraddittorio La Corte costituzionale ha riletto le norme vigenti alla luce dell’art. 24 Cost e ha ritenuto legittimo che il legislatore diversifichi l’intensità delle modalità della difesa a seconda del tipo di processo. Il diritto di difesa comporta l’assistenza di un difensore tecnico, il diritto di provare fatti e il principio del contraddittorio. Ogni atto del giudice deve passare attraverso il controllo delle parti. Il contraddittorio fra parti e giudice Bisogna garantire il contraddittorio non soltanto tra le parti ma anche tra le parti e il giudice → decisioni di terza via o a sorpresa. Le parti si confrontano, l’attore propone la soluzione A e il convenuto la soluzione B, il giudice segue un proprio percorso o solleva d’ufficio una questione che lo porta ad optare per la soluzione C. In questo caso le parti devono poter discutere con il giudice prima della decisione. Art. 101 co. II con la riforma del 2009: “ il giudice, se ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio, non può decidere ma deve garantire alle parti la possibilità di depositare scritti difensivi contenenti osservazioni su quella questione .”
La norma era preceduta da art. 384 III co. in tema di giudizio di Cassazione “ Se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d'ufficio, la Corte riserva la decisione, assegnando con ordinanza al pubblico ministero e alle parti un termine non inferiore a venti e non superiore a sessanta giorni dalla comunicazione per il deposito in cancelleria di osservazioni sulla medesima questione .” Limiti al contraddittorio Vi sono alcune eccezioni alla nozione di contraddittorio:
- Art. 669-sexies cpc → procedimento cautelare , il giudice può emettere senza contraddittorio un provvedimento cautelare la cui durata NON può eccedere i 15 giorni, il giudice deve fissare un’udienza da tenersi entro 15 giorni nella quale può confermare o revocare il provvedimento.
- Artt. 633 ss cpc → procedimento di ingiunzione , il giudice decide sulla domanda dell’attore senza sentire la controparte, il provvedimento se è favorevole all’attore acquista efficacia piena solo se entro un dato termine dalla notifica (40 gg) la controparte non vi si oppone. In questi casi la limitazione al contraddittorio è possibile solo perché si tratta di limitazione temporanea. Contumacia → la parte non si costituisce, non prende posizione e non si attiva nel processo; il processo in contumacia non viola il principio del contraddittorio perché quest’ultimo assicura l’uguaglianza formale delle parti, non quella sostanziale come parità di livello di difesa. Diritto alla difesa tecnica Le parti devono munirsi del difensore, la rappresentanza tecnica è il potere dell’avvocato di compiere e ricevere atti processuali in nome e per conto della parte ( art. 84 cpc ), tale potere è conferito con procura alle liti ( art. 83 cpc ). A questa si affianca il compito di sostenere il giudizio le ragioni della parte rappresentata → assistenza. Il patrocinio è l’attività complessiva di rappresentanza + assistenza. La difesa non è solo un diritto ( art. 24 Cost .) ma è anche un onere ( art. 82 cpc ) perché la parte NON può stare in giudizio senza il patrocinio dell’avvocato. Fanno eccezione:
- Giudizi davanti il giudice di pace per cause di valore non superiore ai 1.100 euro, nelle cause di valore superiore solo con l’espressa autorizzazione del giudice;
- Giudizi nelle controversie di lavoro per cause di valore non superiore a 129,11 euro ma senza limiti di valore per le PA, che nel giudizio di primo grado possono essere rappresentate dai loro dipendenti;
- Qualunque giudizio, per la parte abilitata a patrocinare le cause davanti al giudice adito Es : l’avv. Guizzi, in quanto professionista abilitato all’esercizio della professione di avvocato, può difendersi personalmente nella causa davanti al Tribunale o alla Corte d’appello; ma non può proporre ricorso per cassazione perché non è iscritto all’apposito albo degli avvocati abilitati a patrocinare le cause davanti alla Corte di cassazione e alle altre magistrature superiori. La rappresentanza tecnica dell’avvocato è diversa dalla rappresentanza processuale (potere di agire o resistere in giudizio in nome della parte) perché la tecnica è il potere di compiere gli atti processuali → L’interdetto A deve farsi rappresentare dal tutore B ma il tutore
