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AVVISO CONCLUSIONE INDAGINE PRELIMINARE: Per quanto riguarda l’avviso all'indagato della conclusione delle indagini preliminari si tratta della più importante modifica apportata alla disciplina delle indagini preliminari in quanto conferisce in questa fase un contenuto concreto all'inviolabilità del diritto di difesa che, anche se affermato in ogni stato e grado del procedimento, era spesso disatteso durante le indagini preliminari. Ai sensi dell'art. 415 bis L'AVVISO: 1) va notificato sia all'indagato che al suo difensore (valorizza sia l'autodifesa che la difesa tecnica ) 2)deve essere notificato prima della scadenza dei termini delle indagini preliminari o, più precisamente, alla conclusione delle indagini preliminari senza attendere l'approssimarsi del termine. L'avviso deve contenere una sommaria comunicazione del fatto per il quale si procede, oltre che la data ed il luogo di questo; il suo scopo è quello di rendere edotti i destinatari (tra i quali brilla per assenza la persona offesa): 1)del deposito degli atti; 2)della facoltà di prenderne visione ed estrarne copia; 3)della facoltà (entro 20 giorni dalla notifica) di presentare memorie, produrre documenti, depositare documentazione relativa ad investigazioni del difensore; 4)della facoltà di chiedere al PM il compimento di atti di indagini; 5)della facoltà di presentarsi per rilasciare dichiarazione o chiedere di essere sottoposto ad interrogatorio. Dall'esercizio delle prerogative difensive non deriva alcun obbligo ulteriore per il PM, se non quello di procedere all'interrogatorio richiesto. Ai sensi dell'art 416 c. 1 “la richiesta di rinvio a giudizio è nulla se non è preceduta dall'avviso previsto dall'art 415 bis nonché dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi dell'art 375 c. 3 qualora la persona sottoposta alle indagini abbia chiesto di essere sottoposta ad interrogatorio entro il termine di cui all'art 415 bis c.3”. In sostanza l'art 415 bis mira a garantire il contraddittorio tra le parti, fino a quel momento circoscritto o addirittura mancante, contraddittorio che però non si svolge sotto il controllo giudiziale.
PROVA ATIPICA : Il principio di legalità, richiamato a proposito delle prove dall’articolo 526 del c.p.p., impone che si possano utilizzare solamente i mezzi di prova previsti dalla legge e secondo modalità conformi alla legge. Questo principio è tuttavia bilanciato dalla possibilità di utilizzare, in determinati casi, prove atipiche non previste dai modelli legislativi. Quando si parla delle prove atipiche, bisogna esaminare 3 problemi fondamentali che le caratterizzano: Per quanto riguarda la misura entro la quale è consentito l’utilizzo delle prove atipiche: Le prove atipiche sono sicuramente utilizzabili. Ciò trova conferma nell’articolo 189 del c.p.p., intitolato “prove non disciplinate dalla legge, che dispone: “Quando è richiesta una prova non disciplinata dalla legge, il giudice può assumerla se essa risulta idonea ad assicurare l’accertamento dei fatti e non pregiudica la libertà morale della persona”. Esistono, tuttavia, dei limiti all’utilizzabilità di queste prove: non è possibile utilizzare mezzi di prova atipici quando la legge prevede, che per accertare un determinato fatto, debba essere utilizzato tassativamente un certo mezzo di prova. La prova assunta in violazione di questo divieto tassativo, sarà inutilizzabile. Inoltre ai sensi dell’articolo 189 è necessario che la prova sia idonea a ricostruire il fatto per il quale viene adottata e che al contempo non leda la libertà morale della persona. Inoltre l’articolo 189 del c.p.p. dispone che all’assunzione della prova atipica provvede il giudice, sentite le parti sulla modalità di assunzione. E’ possibile distinguere diverse tipologie: 1)La prova atipica INNOMINATA: si tratta di quei mezzi atipici di prova che non presentano nessuna caratteristica in comune con mezzi di prova tipici. Si tratta di una categoria praticamente inesistente, dato che non esistono mezzi di prova atipici in cui nessun elemento è riconducibile a un mezzo tipico di prova. 2)I mezzi di prova in cui l’atipicità deriva dal fatto che uno degli elementi principali di quel mezzo di prova (tipico) viene sostituito con l’elemento di un altro mezzo di prova (tipico).Si pensi ad es. alla possibilità che la ricognizione (cioè quel mezzo di prova che permette ad un soggetto, che ha assistito alla commissione di un reato, di riconoscerne l'autore mettendo quest’ultimo in una stanza con altri soggetti) avvenga secondo lo schema tipico della testimonianza (cioè mediante un’identificazione del colpevole compiuta direttamente in udienza). In questo caso, in realtà, la prova dovrebbe ritenersi inammissibile, dato che per accertare i fatti oggetto della ricognizione, la legge prevede tassativamente la necessità di utilizzare il mezzo di prova tipico (cioè la ricognizione). 3)I mezzi di prova in cui l’atipicità dipende dalla sostituzione di una componente tipica della prova con una componente atipica (non prevista dalla legge). Si pensi ad una perizia compiuta su di una registrazione, in cui un esperto ascoltando la stessa riesce ad identificare la voce di un sospettato. L’ascolto di un esperto non è classificato nelle ipotesi di perizia (non essendo una tecnifica scientifica vera e propria); ciò classificherà la perizia come atipica ma non come inammissibile (in quanto le modalità di perizia, indicate dal c.p.p. non sono tassative).
Il giudice dispone di elementi limitati per valutare l'idoneità del mezzo atipico o del nuovo strumento scientifico- tecnico a ricostruire il fatto. Per questo il giudizio è espresso in termini di non manifesta inidoneità probatoria e soltanto nella fase di valutazione si trasforma in un giudizio positivo o negativo di ragionevole certezza.
ESIGENZE CAUTELARI : L’art. 274 cpp si occupa delle ESIGENZE CAUTELARI, cioè delle ragioni che giustificano l’adozione di misure cautelari ed individua tre situazioni in cui il codice consente limitazioni alle libertà delle persone con gravi indizi a carico: 1) Pericolo di inquinamento delle prove (lett.A): In questo caso la misura cautelare viene disposta dinanzi a situazioni di concreto ed attuale pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova. La norma impone al giudice di indicare in motivazione la mancanza di alternative all’adozione della misura e le ragioni che in concreto fanno temere l’inquinamento probatorio. Se manca questa indicazione o se è essa è inconsistente, si determina la nullità, rilevabile anche d’ufficio, del provvedimento restrittivo adottato. 2) Pericolo di fuga (lett.B): è possibile disporre una misura cautelare quando l’imputato si è dato alla fuga o sussiste concreto pericolo che egli si dia alla fuga, sempre che il giudice ritenga che possa essere irrogata una pena superiore a 2 anni di reclusione. Obiettivo della norma è assicurare la soggezione al procedimento e all’eventuale condanna anche della persona gravemente indiziata dalla quale non si teme un'attività ostruzionistica o inquinante. Più precisamente, al fine di disporre la limitazione della libertà personale: a) Il pericolo di fuga deve essere concreto ( ad es. acquisto di biglietti aerei per l’espatrio o il possesso di documenti falsi). b) La pena che il giudice ritiene di poter irrogare deve essere superiore ai 2 anni di reclusione perché una pena di entità inferiore può comportare il beneficio della sospensione condizionale della pena e comunque è espressione di un illecito non particolarmente grave e privo di una concreta pericolosità. 3 )La terza esigenza cautelare è rappresentata dalla pericolosità sociale (lett. C): In questo caso la limitazione della libertà personale è possibile se sussiste il concreto pericolo che l’indagato/imputato possa commettere alternativamente: a)Gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale. b) Delitti diretti contro l'ordine costituzionale. c) Delitti di criminalità organizzata o della stessa specie di quello per cui si procede (Rispetto a quest’ultima ipotesi, le misure cautelari possono essere disposte soltanto se si tratta di delitti per i quali è prevista la reclusione non inferiore nel massimo a 4 anni ovvero, in caso di custodia cautelare in carcere, di delitti per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a 5 anni). È sufficiente il configurarsi di una delle tre esigenze cautelari perché l’adozione della misura diventi doverosa. Queste esigenze condizionano non solo la possibilità di applicare la misura cautelare, ma anche la persistenza della stessa, dovendo le misure essere revocate (se le esigenze cautelari vengono meno) ovvero essere modificate o sostituite con altre misure di diverso tipo (se quelle esigenze si modificano) come previsto dall’art. 299 c.p.p. CRITERI DI SCELTA (delle misure cautelari) : il legislatore con l’art. 275 del c.p.p. si occupa dei criteri di scelta delle misure, che sono: 1)Il PRINCIPIO DI IDONEITA’ il quale impone al giudice di tener conto della specifica idoneità ed adeguatezza della misura cautelare che intende applicare in relazione alla natura e al grado delle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto. 2 )Il principio di PROPORZIONALITA’ :in base al quale ogni misura deve essere proporzionata all'entità del fatto e alla sanzione che sia stata o si ritiene possa essere irrogata. Ai sensi della L. n. 117/2014 non può essere applicata la misura della custodia cautelare in carcere o quella degli arresti domiciliari se il giudice ritiene che, con la sentenza, possa essere concessa la sospensione condizionale della pena. Inoltre nell'attuale quadro normativo la custodia cautelare in carcere non può essere applicata qualora il giudice ritenga che, all'esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. Tuttavia, questa disposizione non si applica nei procedimenti per i delitti di cui agli artt. 423 (incendio boschivo), 572 (maltrattamenti in famiglia e verso fanciulli), 612bis (atti persecutori) e 624bis (furto in abitazione) e quando, rilevata l'inadeguatezza delle altre misure, gli arresti domiciliari non possono essere disposti per mancanza di uno dei luoghi di esecuzione individuati dall'art 284. Viene infine fatto salvo quanto previsto dall'articolo 4bis L.354/1975. 3) 3)Il principio della GRADUALITA’ che qualifica la misura della custodia cautelare in carcere quale extrema ratio, cui ricorrere soltanto in caso di inadeguatezza di ogni altra misura. La custodia cautelare in carcere deve essere necessariamente disposta quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine a particolari categorie di diritti, quali: a) i gravi delitti di criminalità organizzata di cui all'art 51, c. 3 bis e 3 quater c.p.p. b)l'omicidio volontario di cui all'art. 575 c.p. c)la prostituzione minorile (art 600 bis c.p.), la pornografia minorile (art 600 ter c.p.), le iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art 600
elettronico è divenuto la regola ed il giudice è chiamato ad adottarlo salvo che lo ritenga non necessario motivando adeguatamente tale decisione (art 275 bis c.p.p.) Dato il forte contenuto afflittivo, gli arresti domiciliari equivalgono alla custodia in carcere sia per quanto concerne i termini, che per quanto riguarda le conseguenze di una sottrazione alla misura (evasione). In caso di violazione degli arresti domiciliari il giudice deve disporre la custodia cautelare in carcere (art. 276). h) CUSTODIA CAUTELARE IN CARCERE detta anche carcerazione preventiva (articolo 285).La custodia cautelare può avere luogo: -)In carcere; -)In un istituto a custodia attenuata per le donne incinte o le madri di prole di età non superiore ai 6 anni (o eventualmente per i padri) -)In luogo di cura (art.286) : può essere disposta se la persona da sottoporre a custodia cautelare si trova in stato di infermità di mente che ne escluda o diminuisca grandemente la capacità d’intendere o di volere. Le MISURE CAUTELARI INTERDITTIVE non incidono sulla libertà personale (non devono fare i conti con l’art. 13 cost.) ma limitano ugualmente la libertà della persona incidendo sui rapporti personalissimi e sulla capacità lavorativa. Le misure interdittive sono tre: 1) LA SOSPENSIONE DALL’ESERCIZIO DELLA POTESTÀ GENITORIALE , prevista dall’art. 288 cpp. ;2) LA SOSPENSIONE DALL’ESERCIZIO DI UN PUBBLICO UFFICIO O DA UN PUBBLICO SERVIZIO , prevista dall’art. 289 cpp; 3) il DIVIETO TEMPORANEO DI ESERCITARE DETERMINATE ATTIVITÀ PROFESSIONALI O IMPRENDITORIALI, previsto dall’art. 290 cpp. L’adozione di queste misure può eventualmente cumularsi con una della misure coercitive. L’applicazione di queste misure presuppone: -)Gravi indizi di colpevolezza; -)Almeno una delle 3 esigenze previste dall’art. 274; - )L’attribuzione di un delitto con pena edittale dell’ergastolo o della reclusione superiore, nel massimo, a 3 anni; -)Che la misura interdittiva sia idonea allo scopo per il quale è disposta. Lo scopo di queste misure è quello di recidere il legame tra l'indiziato e il ruolo sociale da esso svolto, in modo da evitare il periculum libertatis o l'inquinamento probatorio.
VICENDE DELLE MISURE CAUTELARI: Il giudice non ha poteri di iniziativa in materia cautelare. Non può, in altre parole, disporre una misura qualora non ne faccia richiesta il PM. Nonostante ciò il giudice, una volta che il P.M. abbia esercitato il potere di iniziativa che gli viene riconosciuto dalla legge, è titolare di una serie di POTERI e di libertà : 1 )Non è obbligato ad adottare la misura cautelare richiesta dal pubblico ministero. Il giudice, infatti, può adottare una misura diversa da quella che gli è stata sollecitata dal Pm perché è il giudice che deve valutare il rapporto di idoneità fra la misura, la natura ed il grado delle esigenze cautelari, garantendo il rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza. Per questi motivi al giudice viene riconosciuto uno ius variandi rispetto alla richiesta avanzata da parte del PM. 2) Ha il compito di provvedere all’applicazione, alla revoca e alla sostituzione delle misure cautelari, nonché alle modifiche delle loro modalità esecutive (artt. 279 e 299): a)La REVOCA (art. 299comma 1) delle misure coercitive e interdittive è doverosa quando risultino mancanti o venute meno le condizioni di applicabilità (ad es. gravi indizi di colpevolezza ed esigenze cautelari); b)La SOSTITUZIONE (art. 299 commi 2 e 4) nel rispetto dei principi di proporzionalità e di adeguatezza, la sostituzione viene disposta quando le esigenze cautelari permangono, ma risultano attenuate o aggravate, il giudice provvede alla sostituzione della misura o alla sua applicazione con modalità diverse (questo potere deve tener conto di quanto previsto dall’art. 275, comma 3 il quale, per alcuni gravi reati, non dà rilievo all’attenuarsi delle esigenze cautelari, ma solo al loro venir meno). Sia la revoca che la sostituzione delle misure cautelari possono essere richieste dal PM o dall’imputato. In questi casi l’articolo 299 comma 3 del c.p.p. dispone che il giudice deve provvedere con ordinanza entro 5 giorni dal deposito della richiesta di revoca o di sostituzione. Il giudice provvede ex officio (pro reo) in casi particolari in cui la posizione dell’imputato o dell’indiziato è comunque portata alla sua valutazione (interrogatorio, richiesta di proroga delle indagini preliminari, incidente probatorio, udienza preliminare e giudizio). L’articolo 299 comma 3 bis prevede, inoltre, che prima di provvedere d’ufficio o a richiesta dell’imputato (o del suo difensore)il giudice deve chiedere il parere del PM, ma se questo parere non viene espresso nei 2 giorni successivi, il giudice provvede ugualmente. Infine l’articolo 299 comma 3ter prevede un potere/dovere del giudice di INTERROGARE la persona sottoposta alle indagini, quando è chiamato a valutare gli elementi addotti per la revoca o la sostituzione delle misure: -)potere: se gli elementi addotti a sostegno della richiesta sono quelli già valutati precedentemente e dei quali si chiede una rivisitazione; -)dovere: se la richiesta è basata su elementi nuovi o diversi rispetto a quelli già valutati. 3 )Ha il dovere, ai sensi dell’articolo 299 comma 4 ter, di disporre degli ACCERTAMENTI sulle condizioni di salute o sulle altre qualità o condizioni personali dell’indagato/imputato, quando non è in grado di decidere sulla misura da
applicare o sulla sua sostituzione. Questa disciplina trova ampia applicazione quando il giudice deve decidere se accogliere la richiesta di revoca o sostituzione della custodia cautelare in carcere, proposta sulla base delle precarie condizioni di salute di cui si occupa l’articolo 275 del c.p.p. In questo caso il giudice è obbligato a disporre una perizia medica, la quale, tuttavia, non vincolerà il giudice nella decisione finale. 4 )Ha il potere, ai sensi dell’articolo 294 del c.p.p., di interrogare la persona sottoposta a misura cautelare senza la presenza del P.M. (che, ai sensi dell’articolo 294 comma 6 del c.p.p., ha la facoltà di procedere all’interrogatorio per fini investigativi, ma solo dopo che l’indagato/imputato sia stato interrogato dal giudice). Mediante l’interrogatorio il giudice valuta se permangono i presupposti per l’applicazione delle misure cautelari. In caso contrario il giudice disporrà, ove ne ricorrano le condizioni, la revoca o la sostituzione della misura disposta in precedenza. L’articolo 294 stabilisce che l’interrogatorio debba essere compiuto entro precisi termini previsti dalla legge: a)Se la misura cautelare consiste nella custodia cautelare in carcere: l’interrogatorio deve essere compiuto non oltre cinque giorni dall'inizio dell'esecuzione della custodia. b)Se la misura cautelare è una misura coercitiva non carceraria o una misura interdittiva: l’interrogatorio deve avvenire non oltre dieci giorni dalla esecuzione del provvedimento o dalla sua notificazione; c)infine l'interrogatorio deve avvenire entro il termine di 48 ore se il pubblico ministero ne fa istanza nella richiesta di custodia cautelare. Il mancato rispetto di questi termini comporta, ai sensi dell’articolo 302 del c.p.p., l’ estinzione della custodia cautelare e degli arresti domiciliari, per omesso interrogatorio. L’ ESTINZIONE della misura, tuttavia, non è irreversibile, potendo una nuova misura essere disposta dal giudice su richiesta del PM, ma soltanto dopo l’interrogatorio che consente la valutazione delle condizioni legittimanti la misura presa. La giurisprudenza della Corte di Cassazione, con la sentenza 95/2001, ha esteso l’ambito di applicazione dell’articolo 302, stabilendo che l’omesso interrogatorio entro il termine di 10 giorni di cui all’articolo 294, comporta l’estinzione delle misure interdittive e coercitive diverse dalla custodia in carcere e dagli arresti domiciliari (la ratio è che anche queste misure hanno carattere afflittivo, richiedendo per ciò l’applicazione della stessa disciplina prevista per la custodia in carcere e gli arresti domiciliari). Sempre con riferimento alle cause di estinzione delle misure cautelari, l’articolo 300 del c.p.p. prevede l’estinzione ogni qual volta venga adottata una sentenza o una decisione che fa venir meno i presupposti che hanno portato alla loro applicazione (si pensi ad esempio all’adozione di un decreto di archiviazione, ad una sentenza di non luogo a procedure). Una particolare disciplina è prevista per la custodia cautelare e gli arresti domiciliari. Queste misure perdono efficacia, pur in presenza di una sentenza di condanna, se la durata della custodia già subita è superiore all’entità della pena irrogata. L'Art. 301, inoltre, prevede una CAUSA ESTINTIVA PARTICOLARE con riguardo alle misure cautelari disposte per esigenze probatorie : l’ordinanza deve contenere, a pena di nullità rilevabile anche d’ufficio, la fissazione della durata della misura. L'Art. 301 comma 2bis quantifica (eccetto per alcuni reati che richiedono indagini complesse) in non più di 30 giorni il termine per lo svolgimento delle indagini con l’imputato in custodia cautelare. Il termine è prorogabile per non più di due volte ed entro il limite complessivo di 90 giorni, su richiesta motivata del PM, adotta prima della scadenza del termine da prorogare e previo interrogatorio dell’imputato. Infine delle conseguenze dell’estinzione si occupa l’articolo 306 del c.p.p. in base al quale l'estinzione delle misure cautelari è automatica, ma impone un nuovo provvedimento giudiziale che disponga l'immediata liberazione o quanto necessario per la cessazione delle misure (ad es. colui che è agli arresti domiciliari non può ritenersi libero di uscire per mera decorrenza del termine di custodia cautelare).
TEMPI DELLE MISURE CAUTELARI: Il momento dal quale si producono gli effetti delle misure è: 1)Per la custodia cautelare e per gli arresti domiciliari la cattura, l’arresto o il fermo; 2)Per le altre misure la notifica dell’ordinanza che le dispone. E’ possibile che lo stesso soggetto sia indagato/imputato per più reati. In questo caso l’articolo 297 del c.p.p. vuole evitare che i magistrati prolunghino di fatto la durata della custodia preventiva, applicando una nuova misura cautelare al momento della scadenza della misura disposta in precedenza per un altro reato. A tale scopo la norma prevede che i termini decorrono dalla prima ordinanza e sono commisurati all'ultima o alla più grave delle imputazioni contestate. Parlando dei tempi di durata delle misure cautelari viene in considerazione l’art 13 Cost., che impone al legislatore di stabilire i limiti massimi della carcerazione preventiva. Occorre considerare anche l'art 5 C.e.d.u., secondo cui “ogni persona arrestata o detenuta ha diritto di essere giudicata in un tempo congruo o liberata durante il corso del procedimento”. Questi principi non hanno però impedito il susseguirsi di interventi del
introduce un limite alla dilazione dei termini di custodia statuendo che: “La durata della custodia cautelare non può comunque 91 superare il doppio dei termini previsti dall'articolo 303 del c.p.p [..]”. In conclusione occorre ricordare che la disciplina della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale non ha nessuna incidenza sui termini di durata delle misure cautelari in genere. L’articolo 305 del c.p.p. permette di prorogare i termini di durata della custodia cautelare in carcere(che non può comunque eccedere il termine massimo di 2,4 o 6 anni fissato dalla legge). Ci sono due ipotesi di proroga: 1)Quando deve essere espletata una perizia psichiatrica dell’indagato/imputato: detta proroga può essere disposta in ogni stato e grado del procedimento di merito quando deve essere espletata una perizia psichiatrica sull’imputato; 2)Quando sussistano gravi esigenze cautelari (accertamenti complessi o nuove indagini) che richiedano una proroga della custodia in carcere: detta proroga può essere disposta solamente nella fase delle indagini preliminari, su istanza del PM. La proroga non può riguardare misure cautelari diverse dalla custodia in carcere (o in luoghi di cura). Sulla richiesta decide il giudice con ordinanza, su richiesta del PM e sentito il difensore. Se la decisione del giudice non interviene prima della scadenza del termine di custodia cautelare, l’indagato va rimesso in libertà, non potendosi riconoscere effetto sospensivo dei termini alla mera richiesta di proroga (deve ritenersi però che la decisione di proroga sopravvenuta implichi il ripristino dello stato privativo della libertà personale). La proroga è rinnovabile una sola volta: sono quindi possibili 2 proroghe della custodia cautelare. L' Art. 307 si occupa dei provvedimenti che debbono essere adottati nel caso di estinzione della custodia cautelare in carcere per decorrenza dei termini massimi. In questi casi l’imputato va scarcerato con ordinanza che, allo stesso tempo, può disporre l’applicazione di altre misure cautelari (diverse dai domiciliari), qualora siano presenti i relativi requisiti; non è invece possibile il ripristino della custodia cautelare in carcere.
ESERCIZIO DELL’AZIONE PENALE : L’art. 112 della Costituzione dispone che: “Il pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale”. Con questa formula si vuole sottolineare che il pubblico ministero è la parte pubblica del processo; il suo compito è quello di esercitare l’azione penale, cioè di presentare al giudice la domanda in modo che quest’ultimo possa pronunciarsi su di essa (per garantire la terzietà e imparzialità dell’organo giudicante, il giudice non può formulare autonomamente la domanda su cui andrà a pronunciarsi). In alternativa, se il pubblico ministero ritiene che la notizia di reato sia infondata, procederà con l’archiviazione, impedendo il tal modo l’apertura della fase processuale. A questo punto appare utile esaminare nel dettaglio che cosa intenda l’articolo 50 del c.p.p. quando parla di esercizio dell’azione penale. Esercitare l’azione penale significa formulare l’imputazione che contiene: a)Il profilo soggettivo: cioè l’identificazione dell’imputato b)Il profilo oggettivo: cioè la descrizione spazio-temporale del fatto e la sua qualificazione giuridica come reato. c)Gli elementi accidentali: in particolare le eventuali circostanze aggravanti. Una volta che l’imputazione è stata formulata rimarrà costante salvo nuove contestazioni di cui agli articoli 423 e 516 e ss. del c.p.p. Il momento in cui il pubblico ministero esercita l’azione penale è un momento fondamentale in quanto rappresenta lo spartiacque fra la fase delle indagini preliminari e la fase processuale (composta da udienza preliminare e dibattimento). Le CARATTERISTICHE fondamenti dell’azione penale possono essere così riassunte: 1)obbligatorietà: è il portato del più generale principio di legalità ed uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Ai sensi dell’articolo 112 della Costituzione il pubblico ministero è obbligato ad esercitare l’azione penale. Questa norma, in realtà, non vuole obbligare il pubblico ministero a formulare l’imputazione ogni qual volta gli venga presentata una notizia di reato. Il suo compito, infatti, è quello di scegliere fra l’esercizio dell’azione penale e archiviazione, sulla base di criteri oggettivi formulati dalla legge (chiara applicazione del principio di legalità) e non sulla base di scelte discrezionali (che potrebbero minare l’uguaglianza di tutti i cittadini). Sussistono due criteri oggettivi, che possono essere utilizzati per valutare se il pubblico ministero ha correttamente esercitato l’azione penale (ovvero non l’ha esercitata, preferendo l’archiviazione): a)Il principio della completezza: il pubblico ministero potrà legalmente decidere di esercitare (o non esercitare) l’azione penale, solamente se le indagini preliminari sono state caratterizzate da una completa individuazione delle fonti e degli elementi di prova su cui basare l’imputazione ovvero l’archiviazione. In realtà questo principio non sempre è rispettato, spesso il pm non adempie all'onere della completezza e i meccanismi di controllo, soprattutto in caso di archiviazione non sono utilizzati con il dovuto rigore. Per questo il criterio centrale per stabilire la sussistenza dell'obbligo di esercitare l'azione penale è rappresentato dal: b)PRINCIPIO DI NON SUPERFLUITA’ del processo: il pubblico ministero potrà esercitare l’azione penale solamente se il processo
può dirsi non superfluo. La scelta dell'inazione si giustifica quando: “l’accusa è insostenibile e la notizie di reato è, sul piano processuale, infondata”. In questo caso il pubblico ministero dovrà optare per l’archiviazione. 2)INDIPENDENZA: nell’esercitare l’azione penale (o nel preferire l’archiviazione) il pubblico ministero deve essere indipendente rispetto ad ogni altro potere ed essere soggetto soltanto alla legge (valgono le stesse considerazioni fatte in precedenza per il giudice). 3)IRRETRATTABILITA’: Una volta esercitata l’azione penale, essa è irretrattabile; in altre parole il pubblico ministero, una volta che ha deciso di esercitare o di non esercitare l’azione penale, non potrà tornare indietro sulla sua scelta. Ciò non significa, tuttavia, che nel corso delle fasi successive del processo il pubblico ministero non possa mutare la propria opinione, richiedendo l’assoluzione dell’imputato (una simile richiesta, tuttavia, non comporterebbe una ritrattazione dell’azione che rimarrebbe pienamente valida). 4)Il pm è una parte pubblica del processo dal cui status discendono discendono precisi doveri di Imparzialità. L’imparzialità impone al pubblico ministero di svolgere non solo il ruolo di accusatore ma anche quello di organo di giustizia, il cui scopo primario è quello di ricercare gli elementi utili per giungere ad una giusta decisione. Purtroppo nella prassi prevale quasi sempre la cd. forza della prevenzione con lo svolgimento di indagini unilateralmente orientate alla ricerca degli elementi di accusa. L'azione penale è caratterizzata anche dalla: 1)INDIVISIBILITA’: Per cui nell’esercitare l’azione penale, il pubblico ministero deve agire contro tutti coloro che hanno commesso il reato (espressione di questo principio è l’articolo 123 del c.p. in quale prevede l’estensione ex lege della querela a tutti coloro che hanno concorso alla produzione del reato). 2)PUBBLICITA’: il pubblico ministero, quando esercita l’azione penale, agisce quale titolare di un organo pubblico che persegue l’interesse generale della collettività, procedendo alla repressione dei reati. 3)OFFICIALITA’: Il pubblico ministero, quando esercita l’azione penale, adempie alla sua specifica funzione (quello che i latini chiamavano officium), i cui limiti sono previsti dalla legge. L’esercizio dell’azione penale. segna dunque: 1)la cessazione della qualità di indagato e l'assunzione della qualità di imputato; 2)l'inizio del processo in senso stretto; 3)momento da cui è possibile introdurre accanto al tema penale il tema della pretesa civilistica. 4)La formulazione dell'imputazione attribuisce al giudice il compito di valutare quanto fatto durante le indagini preliminari.
RIMESSIONE NEL PROCESSO : La rimessione del processo ( artt. 45-49 c.p.p.) è prevista in tutti quei casi in cui l’imparzialità e l’indipendenza dell’organo giudicante è messa in pericolo dalle situazioni ambientali presenti nel luogo in cui, secondo le normali regole della competenza territoriale, dovrebbe svolgersi il giudizio. Non riguarda quindi il singolo magistrato ma è volta a garantire la serenità dell'organo giudicante nel suo complesso trasferendo il processo in una diversa sede giudiziaria che si presume immune da condizionamenti ambientali. L'istituto della rimessione ha carattere eccezionale in quanto implica una deroga al principio costituzionale del giudice naturale. Di conseguenza si impone un'interpretazione restrittiva delle disposizioni che lo regolano. La rimessione è possibile in presenza di gravi situazioni locali. Deve quindi trattarsi di: -accadimenti esterni al processo, - contemporanei al processo, -radicati e circoscritti nella sede giudiziaria naturale(perché se diffusi su tutto il territorio nazionale lo spostamento sarebbe inefficace), - non altrimenti eliminabili, - connotati dal requisito della gravità e tali da determinare: a)un pregiudizio alla libera determinazione delle persone che partecipano al procedimento (si pensi ad es. alla possibilità che le parti subiscano violenze fisiche o psicologiche che le inducano a compiere determinate scelte che altrimenti non avrebbero considerato); b)un pregiudizio alla sicurezza o all’incolumità pubblica (si pensi ad es. al rischio conclamato che lo svolgimento del processo in quel luogo possa portare a degli attentati nell’aula giudiziaria); c)il legittimo sospetto che la gravità della situazione locale possa portare il giudice a non essere imparziale o comunque a non essere sereno nel momento in cui compie gli atti rientranti nella sua funzione giurisdizionale. LEGITTIMATI: Per quanto riguarda il procedimento con cui si realizza la rimessione del giudizio la domanda di remissione può essere proposta dall’imputato o dal pubblico ministero presso il giudice procedente in ogni stato e grado del giudizio di merito (quindi nelle fasi successive all'imputazione anche se la giurisprudenza ha consentito la remissione in tutti quei casi in cui il giudice emette decisioni corrispondenti all'esercizio della funzione giurisdizionale anche se non è stata ancora promossa l'azione penale, ad es. quando decide sull'archiviazione). Su di essa si pronuncerà la Corte di Cassazione in camera di consiglio. In attesa della pronuncia della Cassazione l’articolo 47 del c.p.p. prevede la possibilità del giudice di disporre con ordinanza la sospensione del processo fino alla pronuncia della suprema corte. La stessa Cassazione potrà disporre con ordinanza la
l'allegazione specifica dei nuovi elementi probatori, altrimenti verrà ritenuta inammissibile. - Se è dimostrato che la condanna venne pronunciata in conseguenza di falsità in atti o in giudizio o di un altro fatto previsto dalla legge come reato. In questo caso la sentenza che accerta la falsità o il fatto costituente reato deve essere irrevocabile e porsi come presupposto causale della condanna di cui si chiede la revisione. A queste ipotesi se ne aggiunge una quinta, infatti, la sentenza della Corte Costituzionale n. 113/2011 ha dichiarato l'incostituzionalità dell'art. 630 c.p.p. nella parte in cui non prevedeva la riapertura del processo al fine di conformarsi alla sentenza della Corte Edu. La nuova fattispecie di revisione è applicabile soltanto nel caso in cui sia intervenuta una sentenza definitiva della Corte di Strasburgo. E' quindi condizione imprescindibile che il condannato abbia esperito il ricorso alla Corte Edu., dovendosi escludere l'ammissibilità della richiesta di revisione fondata su vizi accertati dalla Corte Edu in un procedimento relativo ad un altro imputato. Non sussiste invece un pacifico orientamento giurisprudenziale sul fatto che la richiesta di revisione possa fondarsi su una “sentenza pilota”. Proprio queste limitazioni e queste incertezze rendono ancora più necessario un intervento legislativo volto ad introdurre per queste ipotesi uno strumento ad hoc, come è già avvenuto in altri ordinamenti europei. PROCEDIMENTO:. Possono chiedere la revisione: a) il condannato, personalmente o per mezzo di un procuratore speciale, un suo prossimo congiunto ovvero la persona che ha sul condannato l'autorità tutoria e, se il condannato è morto, l'erede o un prossimo congiunto; b) il procuratore generale presso la corte di appello nel cui distretto fu pronunciata la sentenza di condanna. Le persone indicate nella lettera a) possono unire la propria richiesta a quella del procuratore generale. Qualora più legittimati chiedano contemporaneamente la revisione si avrà unione delle domande, di conseguenza ciascuna manterrà la propria autonomia e non risentirà delle eventuali patologie delle L’art 633 al 1° comma stabilisce che: la richiesta di revisione deve contenere l'indicazione specifica delle ragioni e delle prove che la giustificano e deve essere presentata, unitamente a eventuali atti e documenti, nella cancelleria della Corte di appello individuata secondo i criteri di cui all'articolo 11( competenza per i provvedimenti riguardanti magistrati). Ai sensi dell’art 11 il giudice competente è quello di un altro distretto giudiziario (determinato dalla legge) rispetto a quello nel quale esercitano le funzioni i colleghi del giudice che ha emesso la condanna al fine di evitare condizionamenti (è un’ipotesi di competenza funzionale). Sulla base dell’art 634 vi sono 3 cause di inammissibilità della revisione: a) La richiesta proposta extra legem: contro provvedimenti non soggetti a questo mezzo di impugnazione o al di fuori delle ipotesi previste dalla legge. b) Richiesta proposta contra legem: avanzata sulla base di elementi non idonei a fondare una sentenza di proscioglimento, perché proveniente da soggetti non legittimanti all’impugnazione, perché mancante dei requisiti formali o perché meramente riproposi iva di analoga richiesta in precedenza respinta c) Richiesta manifestamente infondata: proposta senza il fumus che consente di esprimere una prognosi (anche sommaria) sull’effettiva reversibilità del giudicato. La verifica dell’ammissibilità si svolge in camera di consiglio senza la presenza delle parti. L’ordinanza che dichiara l’inammissibilità deve essere notificata al soggetto che ha preso l’iniziativa e al condannato. Contro l’ordinanza è possibile il ricorso per cassazione. Se la richiesta di revisione è ritenuta AMMISSIBILE, il presidente della Corte d’appello emette un decreto di citazione che deve essere notificato al condannato (che riacquista ex nunc la qualifica di imputato); ai coimputati non impugnanti ( nei confronti dei quali può valere l’effetto estensivo del giudicato); al responsabile civile e alla persona civilmente obbligata; alla parte civile vittoriosa nel giudizio a quo. Per lo svolgimento del giudizio di applicano le disposizioni relative al giudizio di primo grado se compatibili. a) In caso di accoglimento il giudice revoca la condanna e pronuncia il proscioglimento indicandone la causa nel dispositivo. Alla sentenza di proscioglimento consegue la restituzione delle somme pagate in esecuzione della condanna, la restituzione delle cose confiscate (purché ciò non comporti reato). Su richiesta dell’interessato la sentenza di revisione può essere affissa per estratto nel comune in cui è stata pronunciata la condanna, quello dell’ultima residenza del condannato e pubblicata in un giornale a spese della cassa delle ammende. b) In caso di rigetto, la Corte condanna la parte privata che ha proposto la richiesta al pagamento delle spese processuali e dispone l’esecuzione della pena o della misura di sicurezza che, se sospesa, riprende con decorrenza immediata. La sentenza di revisione è soggetta a ricorso per cassazione.
RIESAME( MISURE CAUTELARI PERSONALI) : Il riesame, disciplinato dall'articolo 309 è il primo mezzo di impugnazione ordinario delle ordinanze che dispongono una misura coercitiva. Il riesame è soggetto ad una serie di regole fondamentali: a) Il Presupposto del riesame: è l’accoglimento della richiesta del PM da parte
del giudice e la conseguente adozione di una misura coercitiva. Per questo motivo legittimato a richiedere la richiesta di riesame è l’imputato ovvero il difensore; b)Il termine (perentorio): entro il quale proporre la richiesta è di 10 giorni dall’esecuzione o notificazione del provvedimento; c)La richiesta può esaurirsi nella domanda di riesame o essere motivata, ci può quindi essere un riesame anche in assenza di motivi di impugnazione, da ciò discende il fatto che questo mezzo di impugnazione dunque non appaia come devolutivo e che il giudice del riesame non sia vincolato dal principio del “tantum devolutum quantum appellatum” ;d)Competente a decidere sulla richiesta del riesame è (in composizione collegiale) il tribunale del luogo nel quale ha sede la Corte d’appello o la sezione distaccata della Corte d’appello nella cui circoscrizione è compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza; e)La decisione è adottata, in camera di consiglio e con garanzia del contraddittorio (ma senza la presenza del pubblico). Il detenuto impugnante può essere sentito dal giudice di sorveglianza e, ove necessario, tradotto davanti al tribunale del riesame. La DECISIONE avviene: -)Sulla base dell’impugnazione (se motivata) o dei motivi enunciati prima dell’inizio della discussione; - ) Sulla base degli atti su cui si è basata l’adozione della misura cautelare; -) Sulla base di tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini. Sia gli atti su cui si è fondata la misura cautelare (che nelle indagini sono normalmente nella disponibilità del PM) che gli elementi sopravvenuti: devono essere trasmessi, entro 5 giorni dalla richiesta di riesame, all’autorità giudiziaria procedente. Si tratta di un termine perentorio, che decorre dal giorno stesso della presentazione della richiesta di riesame, e la cui violazione determina la caducazione della misura coercitiva, in ossequio al favor libertatis; f)A seguito della richiesta di riesame il Tribunale de quo non può applicare una misura coercitiva più grave di quella sottoposta al riesame (divieto di reformatio in peius). Potrà tuttavia, entro 10 giorni dalla ricezione degli atti (termine perentorio la cui violazione determina l’estinzione della misura coercitiva e l’automatica liberazione dell’imputato) dichiarare con ordinanza: -) L’inammissibilità della richiesta (perché tardiva o presentata da persona non legittimata o senza il rispetto della forma di cui agli artt. 582-583), -)annullare il provvedimento, confermarlo o riformarlo (ma soltanto in melius); g)L'ORDINANZA emessa in sede di riesame, qualunque sia il contenuto, è ricorribile per Cassazione in caso di violazione di legge. I termini della decisione e del deposito della motivazione sono prorogati se l'imputato ha chiesto un differimento e per la durata del differimento concesso (art 309 c. 9 bis e 10). APPELLO( MISURE CAUTELATI PERSONALI) : L’appello è disciplinato dall'articolo 310 ed è utilizzato fuori dai casi previsti dall’art. 309, che disciplina il riesame. Si tratta di un mezzo d’impugnazione anche nel merito (al pari del riesame) proponibile davanti allo stesso tribunale competente per il riesame. I PROVVEDIMENTI APPELLABILI sono: a)Ordinanze con le quali il giudice non accoglie la richiesta di applicazione della misura cautelare avanzata dal PM; b)Ordinanze che dispongono o negano una misura interdittiva (infatti il riesame è ammesso solo per le misure coercitive); c)Ordinanze che sospendono i termini di durata massima della custodia cautelare (art. 304); d)Ordinanze con le quali il giudice proroga i termini della custodia cautelare durante le indagini preliminari complesse (art. 305, c.2); e)Ordinanze che non dispongono la sospensione o la proroga delle richieste; f)Ordinanze che accolgono o rigettano la richiesta di revoca o di sostituzione delle misure cautelari personali (art. 299); g)Ordinanze che dispongono la rinnovazione di misure applicate per esigenze probatorie (art. 301, c. 2); h)Ordinanze consequenziali alla perdita di efficacia delle misure (art. 306, c.2) e quelle di rinnovazione delle misure interdittive (art. 308, c.2). L'appello può essere proposto dal pm, dall’imputato e dal suo difensore entro il termine di 10 giorni dall’esecuzione o dalla notificazione del provvedimento e competente a decidere sull’appello è il tribunale che si trova nel luogo in cui ha sede la Corte d’appello nella cui circoscrizione è compreso l’ufficio del giudice che ha emesso l’ordinanza. La decisione sull’appello è data dal tribunale con ordinanza in camera di consiglio A differenza del riesame: l’appello deve essere motivato ed i motivi vanno presentati contestualmente. Il tribunale decide entro 20 giorni dalla ricezione degli atti. Deve ritenersi che il giudizio di appello sia vincolato ai motivi di impugnazione e che non sia possibile adottare il provvedimento diverso da quello richiesto (vale qui il principio del “tantum devolutum quantum appellatum”). Il tribunale, quale giudice competente per l’appello decide con ordinanza ricorribile in cassazione. Al fine di garantire il favor libertatis, il legislatore ha stabilito che: -)l’ordinanza che dispone la misura cautelare è sospesa in pendenza del ricorso in cassazione. -)Le ordinanze liberatorie sono immediatamente esecutive in conformità della regola generale dell’art. 588, c. 2.
pignoramento quando diventa irrevocabile la sentenza di condanna al pagamento di una pena pecuniaria ovvero quando diventa esecutiva la sentenza che condanna l’imputato e il responsabile civile al risarcimento del danno a favore della parte civile. c)Il sequestro conservativo è impedito o sostituito se chi è interessato offre idonea cauzione, rispettivamente prima o dopo l’adozione della misura. Contro l’ordinanza di sequestro conservativo l’interessato può proporre riesame anche nel merito.L’impugnazione non so sospende l’esecuzione del provvedimento. La ratio di questa disciplina è quella di evitare che un’impugnazione temeraria permetta una dispersione dei beni che vogliono essere protetti con il sequestro. Il SEQUESTRO PREVENTIVO può essere di due tipi: a)Obbligatorio: quando vi è pericolo che la libera disponibilità di una cosa pertinente al reato possa aggravare o protrarre le conseguenze di esso o agevolare la commissione di altri reati. 95 b)Facoltativo: quando, pur in assenza del periculum in mora, vi sono cose di cui è consentita la confisca e di cui è preferibile non lasciare la disponibilità all'imputato in pendenza del procedimento. Legittimato alla richiesta di sequestro preventivo è: a)Normalmente solo il PM (che potrà essere sollecitato dalla persona offesa dal reato, e, nella fase processuale, dalla parte civile).Il sequestro in questione è disposto diversamente a seconda che intervenga prima o dopo l'esercizio dell'azione penale -)Con decreto motivato dal GIP (prima dell’esercizio dell’azione penale) -)Dal giudice competente a decidere nel merito con ordinanza (dopo l’esercizio dell’azione penale). In entrambi i casi Il sequestro è immediatamente revocato a richiesta del pubblico ministero o dell'interessato, quando risultano mancanti le condizioni che giustificano il ricorso al sequestro preventivo. b)In caso di particolare urgenza, l’articolo 321 prevede che il sequestro possa essere compiuto dagli ufficiali della polizia giudiziaria: quando il periculum in mora sia tale da non consentire l’intervento giudiziale. La polizia adotterà un provvedimento provvisorio, che perde efficacia se non viene convalidato mediante ordinanza entro 48 ore. Come per il sequestro conservativo: il provvedimento di sequestro preventivo perde efficaciacon la sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere, anche se non definitiva: in tal caso la restituzione va ordinata a favore dell’avente diritto. IMPUGNAZIONI DELLE MISURE CAUTELARI REALI: Il RIESAME : Avverso il decreto di sequestro preventivo e l'ordinanza di sequestro conservativo è consentito proporre richiesta di riesame da parte di chiunque vi abbia interesse. La richiesta, che non ha effetti sospensivi del provvedimento deve essere presentata entro 10 giorni dall'esecuzione o dalla conoscenza dell'avvenuto sequestro. L'enunciazione dei motivi non è obbligatoria. Il giudice competente è il tribunale del capoluogo della provincia in cui ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento. La decisione deve intervenire entro 10 giorni dalla ricezione degli atti. L'art. 324 dopo la modifica della L. 47/2015 riconosce all'imputato il potere di richiedere il differimento dell'udienza e introduce una nuova disciplina dei termini per la decisione e il deposito della motivazione e dei poteri di annullamento da parte del tribunale del riesame. Il procedimento si svolge con il rito camerale. Non può essere disposta la restituzione dei beni oggetto di confisca obbligatoria. L'inutile decorso del termine dei 10 giorni dalla ricezione degli atti estingue il provvedimento di sequestro. L ’APPELLO : Originariamente non prevista la possibilità di appello è stata introdotta con l'art. 322 bis. L'appello è consentito quando non è prevista la richiesta di riesame. Legittimati all'appello sono gli stessi interessati cui è consentito adire il tribunale del riesame e sono appellabili: a) le ordinanze in materia di sequestro preventivo; b) l'ordinanza con cui il giudice provvede sulla richiesta di convalida del sequestro provvisoriamente adottato dal PM o dalla polizia giudiziaria c)l'ordinanza del G.I.P sulla richiesta di revoca del sequestro non accolta dal PM Per quanto riguarda la disciplina si rinvia all'art. 310 c.p.p. IL RICORSO IN CASSAZIONE : Le ordinanze emesse dal Tribunale in sede di appello o di riesame sono ricorribili per cassazione ex art.325 per violazione di legge. Il termine per il ricorso è di 15 giorni. Il ricorso deve essere motivato. Legittimati sono l'imputato e il suo difensore, il Pm, la persona che ha subito il sequestro e quella che avrebbe diritto alla restituzione. Il ricorso non sospende l'esecuzione del provvedimento impugnato. La decisione della Suprema Corte deve intervenire entro 30 giorni dalla ricezione degli atti, osservando le forme previste dall'art 127 (come previsto dalla L. 103/2017).
IL GIUDICE :
- PRECOSTITUZIONE E NATURALITA’ : Il giudice penale deve presentare alcune caratteristiche costituzionalmente imposte: 1)La PRECOSTITUZIONE per legge: questo requisito viene richiamato, insieme a quello della naturalità, dall’articolo 25 comma 1 della Costituzione “Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge”. Esso è una chiara espressione del principio della legalità
processuale, rivolto in questo caso all’organo giudicante. La predeterminazione legislativa degli organi giurisdizionali riguarda sia l'ufficio giudiziario sia la persona fisica chiamata a svolgere l'attività decisoria nel singolo processo. E' soprattutto la legge di ordinamento giudiziario a garantire il rispetto di questo principio mentre la disciplina codicistica non risulta altrettanto rigorosa. La garanzia della precostituzione è esposta, tuttavia, al rischio della successione delle leggi nel tempo. Se una determinata disposizione normativa, che va a regolamentare la competenza o la giurisdizione dei giudici, viene sostituita; occorre stabilire quale disposizione debba essere applicata per la costituzione dei giudici. a)La dottrina maggioritaria sostiene che la precostituzione debba avvenire applicando le norme vigenti al momento della commissione del reato. Solamente in questo modo può essere garantito con certezza il principio di cui all’art 25 della Costituzione. b)La Corte Costituzionale, che in un primo momento aveva sposato le convinzioni della dottrina maggioritaria, ha successivamente modificato la propria posizione sostenendo che: “Il principio costituzionale della precostituzione, sancito dall’art 25, non deve considerarsi violato quando ai processi in corso si applicano le nuove normative sulla competenza o sulla giurisdizione. Lo scopo dell’art 25, infatti, è quello di garantire che il giudice venga designato attraverso criteri generali e non su base soggettiva con riferimento alla singola controversia”. Questa interpretazione, avallata dalla maggior parte della giurisprudenza, ha finito per declassare il principio dell’articolo 25 della Costituzione da principio della precostituzione a semplice principio della “costituzione del giudice per legge”.
- La NATURALITA’: anche questo principio viene richiamato dall’articolo 25 della Costituzione. Esso è stato per lungo tempo sottovalutato, essendo considerato un sinonimo della precostituzione. Questa interpretazione della naturalità deve, tuttavia, considerarsi errata. La naturalità, infatti, deve essere considerata una garanzia autonoma: il suo scopo, secondo la dottrina maggioritaria, è quello di garantire che il giudice sia naturalmente capace di cogliere i valori socio-culturali coinvolti nel processo. Un tempo ciò implicava il collegamento del giudice con il luogo in cui è stato commesso il delitto (se il giudice abitava nella città in cui era commesso il reato, sicuramente era a conoscenza degli elementi necessari per comprendere a fondo le motivazioni che avevano spinto il reo a tenere la condotta imputata). Oggi giorno la globalizzazione ha fatto cadere le barriere che separavano le diverse realtà, qualificando la naturalità come la capacità del giudice di valutare giuridicamente i fattori culturali che possono aver inciso sulla dinamica del reato, la cd. “cultural defence” (per questo motivo i fautori di questa interpretazione della naturalità, spingono per un maggiore utilizzo dei giudici popolari, opportunamente selezionati in base alla natura della causa e alla loro formazione e provenienza). Il rispetto della precostituzione e della naturalità è garantito dalle regole che ripartscono tra i diversi giudici la giurisdizione (penale e non) e da quelle che stabiliscono quale tra i giudici penali debba esercitare la funzione giurisdizionale nel singolo caso. Le prime sono le norme sulla giurisdizione, le seconde quelle sulla competenza. -CARATTERISTICHE DEL GIUDICE(INDIPENDENZA,IMPARZIALITA’ E TERZIETA’): Per quanto riguarda L’IMPARZIALITA’ il giudice è imparziale quando risulta assolutamente distaccato rispetto all’oggetto del giudizio. Egli deve essere disinteressato al risultato finale del processo, non deve avere pregiudizi e deve essere privo di legami con le parti (quest’ultimo concetto è valido anche per il principio della terzietà). Da notare che l’imparzialità, la terzietà è l’indipendenza risultano strettamente connesse, così come precisato a più rispese dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia. Infatti la stessa Corte Cost. ha più volte ribadito che l'indipendenza è volta ad assicurare l'imparzialità del giudice mentre la Corte europea per prassi consolidata, esamina congiuntamente la sussistenza dei requisiti di indipendenza e imparzialità del giudice. La TERZIETA’ sul piano generale degli assetti normativi implica che il giudice rimanga assolutamente equidistante dalle parti. Ciò richiede che egli sia estraneo sia alle funzioni dell’accusa che a quelle della difesa. Il requisito della terzietà, purtroppo, non può dirsi pienamente rispettato nel nostro ordinamento dal momento che il pubblico ministero e il giudice appartengono allo stesso ordine giudiziario. La terzietà potrà essere garantita solamente quando i due magistrati, appartenenti l’uno alla magistratura inquirente l’altro a quella giudicante, verranno inseriti in due ordinamenti giudiziari distinti. L’iINDIPENDENZA viene considerata un requisito essenziale dell’imparzialità (un giudice, infatti, non può essere imparziale se non è anzitutto indipendente). L’indipendenza può essere declinata in diversi modi. In primo luogo essa richiede la piena autonomia dagli altri poteri dello Stato ma anche all'interno dell'ordine giudiziario di appartenenza (si tratta della cd. indipendenza istituzionale). In secondo luogo è richiesta la soggezione del giudice soltanto alla legge con il conseguente divieto per chiunque, che sia interno od
incidente probatorio, la prova per la quale vi è pericolo nel ritardo. In caso di rinuncia alla querela (non presentazione), o di remissione della stessa (rinuncia), tale attività è come se non fosse mai stata compiuta (ma serve per evitare dispersione di elementi probatori nel caso che la querela venga poi presentata). Non è possibile procedere all'arresto in flagranza per un delitto perseguibile a querela, se questa non è presentata nemmeno oralmente (artt 380 c 3 e 381 c 3). Per quanto riguarda i caratteri della querela, la stessa: -è soggetta alle forme previste per la denuncia (scritta o orale);-ha gli stessi destinatari della denuncia (con in più l'agente consolare all'estero = art 337 c 1); -Con firma autenticata può essere presentata anche da un incaricato o inviata con raccomandata; -Anche le persone giuridiche, gli enti e le associazioni hanno diritto di querela; -Il contenuto non deve seguire forme prestabilite, purché sia chiara la volontà che si proceda penalmente (non serve qualificare giuridicamente il fatto, basta descriverlo; non serve nemmeno individuare l'autorità competente); -Particolare cura nell'identificazione del proponente, essendo un atto consentito solo ai soggetti legittimati, e che essi se ne assumono infatti la responsabilità(il querelante, ad es, è condannato al pagamento delle spese processuali se vi sono colpa grave e domanda specifica; a risarcire i danni all'imputato o al responsabile civile in caso di sentenza di non luogo a procedere o di assoluzione, se il fatto non sussiste o se l'imputato non l'ha commesso). -Il termine per il minore di anni 14 o per l'infermo di mente per l'esercizio del diritto di querela decorre dal giorno in cui il decreto di nomina è notificato al curatore speciale (se non rappresentati dai genitori o dal tutore rispettivamente). La RINUNCIA: Si ha rinuncia in caso di inutile decorso del termine previsto per la presentazione della querela (3 o 6 mesi). Tale decorso infatti, implica automaticamente la decadenza dall'esercizio del potere di querela. La rinuncia può aversi anche prima del decorso del termine finale in via espressa o tacita: A)in caso di rinuncia espressa il dichiarante va identificato e la rinuncia è improduttiva di effetti se sottoposta a termine o condizione; B) la rinuncia è tacita se chi ha il potere di proporre querela compie fatti incompatibili con la volontà di querelare. LA REMISSIONE: La remissione consiste in una manifestazione espressa di volontà della persona offesa di non voler dare un seguito penale al fatto illecito, in precedenza segnalato all'autorità giudiziaria ,il che impone l'immediata liberazione dell'arrestato (artt 380 c 3 e 381 c 3). La remissione è dunque un perdono penalmente rilevante. I suoi caratteri peculiari sono: A)Non produce effetti se non vi è accettazione (a parte il caso che sia presentata contro ignoti) da parte del querelato (il quale può avere interesse ad un giudizio per far risaltare la pretestuosità o l'infondatezza della querela). B)Può avvenire in qualunque momento prima della sentenza definitiva e dunque implicare l'annullamento di interi gradi processo (con spese a carico del querelato a meno che diversamente convenuto nella remissione). In alcuni casi previsti dalla legge non è consentita la remissione della querela. Spesso il giudice sollecita la remissione come forma impropria di definizione della controversia (istituzionalizzata per il giudice di pace) così da evitare infatti il giudizio ed eventuali impugnazioni. La riformulazione ( con l. 479 / 1999) dell'art 555 ha configurato un tentativo di conciliazione per i reati perseguibili a querela, da parte del tribunale monocratico “prima della dichiarazione di apertura del dibattimento” (555 c 3). Inoltre, a seguito della L. 103/2017 la perseguibilità a querela rileva ai fini dell' “estinzione del reato per condotte riparatorie” ex art 162 ter c.p. in quanto solo i reati perseguibili a querela soggetta a remissione possono essere dichiarati estinti a seguito di un congruo risarcimento/restituzione.
ISTANZA E RICHIESTA : L'istanza di procedimento (art 341) è una dichiarazione irrevocabile (riservata alla persona offesa dal reato e assoggettata alle forme della querela) con cui si manifesta la volontà a procedere per delitti comuni commessi: -all’estero:dal cittadino: se si tratta di reati puniti con reclusioni > 3 anni; - dallo straniero: se si tratta di reati puniti con ergastolo o reclusione > ad 1 anno. La richiesta di procedimento è un atto discrezionale del Ministro della Giustizia (organo pubblico estraneo all'organizzazione giudiziaria) che chiede al PM di procedere: -per un delitto punibile a querela in danno del Presidente della Repubblica; -per un delitto politico commesso all'estero, ma punibile in Italia; -per un delitto comune compiuto dal cittadino all'estero con pena < 3 anni; -per un delitto dello straniero all'estero punito con pena > 1 anno:è necessaria la presenza del reo nel territorio dello Stato. Come la querela vanno proposte entro 3 mesi dalla notizia del fatto, ma sono irrevocabili. Il termine entro cui il PM deve chiudere le indagini decorre dal momento in cui gli pervengono istanza e richiesta.
AUTORIZZAZIONE A PROCEDERE : L'autorizzazione a procedere è prevista dall'art 343 per i casi tassativi di cui all'art 313 cp. -La richiesta compete al PM che deve attivarsi per farla realizzare (art 344); -in assenza di richiesta o in attesa dell'autorizzazione sono vietati gli atti più significativi d'indagine (fermo, misure cautelari personali, perquisizione personale e domiciliare, ispezione personale, ricognizione, confronto intercettazioni). Tali atti sono invece consentiti anche prima della richiesta in caso di arresto in flagranza per i delitti di cui all'art. 380 c.p.p. -La pendenza dell'autorizzazione a procedere non impedisce però atti di indagine diversi da quelli elencati e nemmeno di atti necessari ad evitare la dispersione delle fonti di prova (compreso l'incidente probatorio), oltre a tutti quelli consentiti dall'indagabile. -La richiesta di autorizzazione a procedere deve essere presentata entro 30 giorni dall'iscrizione nel registro delle notizie di reato del nome della persona per la quale è necessaria l'autorizzazione (termine perentorio altrimenti privo di garanzia). -Se la necessità di autorizzazione sopravviene ad un processo in corso è necessaria la sospensione di questo in attesa della risposta alla richiesta (art 344 c 3). -Se viene concessa l'autorizzazione a procedere, questa non può essere revocata. -Se invece è rifiutata gli atti d'indagine eventualmente compiuti sono inutilizzabili. -Il decorso del termine di durata delle indagini preliminari è sospeso dal momento della richiesta a quello in cui l'autorizzazione perviene (art 405 c 4). -E' legittimata la separazione dei processi in caso che l'attesa o il rifiuto dell'autorizzazione significhi intollerabile ritardo nel procedimento a carico di coimputati non necessitanti di autorizzazione a procedere (per i quali potrebbe maturare la prescrizione del reato, sospesa per gli imputati necessitanti di autorizzazione art 159 cp). Il Presidente del Consiglio ed i ministri sono sottoposti , secondo quanto stabilito dalla legge Costituzionale n. 1 del 1989, per i reati commessi nell'esercizio delle loro funzioni alla giurisdizione ordinaria, previa autorizzazione del Senato o della Camera (non più, quindi, al procedimento davanti alla Corte costituzionale come il Presidente della Repubblica). Con riferimento a questi soggetti inoltre, le indagini preliminari sono inizialmente di competenza del tribunale dei ministri che entro 90 giorni dal ricevimento degli atti dispone l'archiviazione o la trasmissione al procuratore della repubblica affinché questi richieda l'autorizzazione ex art. 96.
INUTILIZZABILITA’ DELLA PROVA : La violazione delle norme che disciplinano l’attività probatoria, può portare all’INVALIDITA’ o all’ILLECEITA’. 1) L’invalidità viene comminata qualora vengano violate norme processuali, per la cui violazione la legge stabilisce tassativamente la nullità ovvero l’inutilizzabilità delle prove raccolte: a) La NULLITA’: è disposta dalla legge ogni qual volta venga violata una norma ed è comune a tutti gli atti processuali penali, inclusi quelli probatori. La nullità può essere assoluta intermedia o relativa. Così ad es l'art. 497 c. 3 prevede la nullità per l'inosservanza del c. 2 qualora in sede di testimonianza il giudice non avverte l’imputato delle possibili conseguenze della sua testimonianza e non gli fa pronunciare l’impegno a dire tutta la verità. b) L’INUTILIZZABILITA’: attiene ai soli atti probatori ed è disposta in caso di violazione delle disposizioni che vietano determinate attività probatorie sia in termini di ammissione che di assunzione. Si pensi ad esempio al pubblico ministero che, nella fase delle indagini preliminari, dispone una consulenza tecnica che prevede l’uso dell’ipnosi (violando la libertà morale della persona, di cui all’articolo 188 del c.p.p.). Da questa inutilizzabilità-vizio si deve distinguere l'inutilizzabilità FISIOLOGICA derivante dalla separazione strutturale del procedimento in fasi, per cui gli atti probatori compiuti in una fase hanno efficacia solo al suo interno. 2) L’ILLICEITA’ della prova è determinata dalla violazione di norme di diritto penale sostanziale. Si pensi ad esempio alla perquisizione penale eseguita dal pubblico ufficiale abusando dei suoi poteri. L’illiceità della prova implica la commissione di un reato (nel caso dell’esempio il reato è compiuto dal pubblico ufficiale) questo, tuttavia, non significa che la prova non possa essere utilizzata dal giudice nel processo, non significa, cioè, che la prova sia invalida dal punto di vista processuale(ritornando all’esempio della perquisizione: se essa porta al regolare sequestro del corpo del reato, che viene poi validamente introdotto nel processo, esso è valido processualmente a prescindere dall’abuso di potere di cui si è reso responsabile il pubblico ufficiale dal punto di vista del diritto penale sostanziale). Affinché la prova sia considerata nulla anche dal punto di vista processuale, è dunque necessario che ricorrano gli elementi della nullità o dell’inutilizzabilità. Diverso è invece il discorso per le prove incostituzionali cioè disposte o assunte in violazione dei diritti fondamentali della persona. La nullità è la specie più importante di invalidità dell'atto ed è retta dal principio di tassatività con conseguente esclusione del ricorso all'applicazione analogica e all'interpretazione estensiva. Al principio di tassatività soggiaciono anche
competenza ma di attribuzione con conseguenze rilevanti in caso di inosservanza delle regole. a)Al Tribunale in composizione collegiale spetta: -)In base al criterio quantitativo: la competenza per i reati punti con una pena massima non inferiore a 10 anni, anche nell'ipotesi di tentativo purché non rientranti nella competenza della Corte d'assise. -)In base al criterio qualitativo: una serie di reati indicati dalla legge come ad es. l’associazione a delinquere di stampo mafioso, i delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.; i reati sessuali; i reati societari e fallimentari: i reati commessi dai ministri nell’esercizio delle loro funzioni. b)Al Tribunale in composizione monocratica spetta: -)In base al criterio quantitativo: la competenza per i reati puniti con una pena superiore ai 10 anni, on rientranti nella competenza del giudice di pace. -)In base al criterio qualitativo: i delitti legati al traffico, produzione e detenzione di stupefacenti; il reato di guida sotto l’influenza di alcol e sostanze stupefacenti COMPETENZA PER TERRITORIO : Ai sensi dell’articolo 8 comma 1 del c.p.p.: “La competenza per territorio è determinata dal luogo in cui il reato è stato consumato”. La competenza per materia, ripartisce i reati fra i vari giudici a seconda della maggiore o minore gravità della causa (al giudice di pace le cause meno gravi alla Corte d’assise quelle più gravi, passando in via intermedia per il Tribunale in composizione monocratica e collegiale). La competenza per territorio, invece, ripartisce la causa fra i vari giudici operanti sul territorio nazionale. Il requisito della naturalità del giudice, impone che esso sia in qualche modo connesso con il luogo in cui il reato è stato commesso. L’art 8 del c.p.p., riconoscendo la competenza per territorio al giudice del luogo in cui il reato è stato consumato, vuole appunto dare attuazione al principio di naturalità sancito dall’art 25 della Costituzione. La regola generale di cui all’articolo 8 comma 1 del c.p.p. subisce tuttavia una serie di eccezioni: 1)L’art. 8 c. 2 dispone che se dal fatto deriva la morte di una o più persone, la competenza spetta al giudice in cui è stata tenuta la condotta causa della morte e non del luogo in cui la persona è deceduta (si pensi ad esempio ad un ferimento compiuto in strada che porta, successivamente, alla morte della persona ferita in ospedale). Se però all'evento morte concorrono o cooperano più persone ovvero l'evento è determinato da più condotte indipendenti ritorno competente, in virtù della connessione ex art. 16 c. 2, il giudice del luogo in cui si è verificato l'evento. 2)L’art. 8 c. 3 prende in considerazione l’ipotesi di reato permanente (ad es. il reato di sequestro di persona a scopo di estorsione). In questo caso, anche se dal fatto deriva la morte del sequestrato, la competenza spetta al giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione (ossia il sequestro). 3)L’art. 9 introduce regole suppletive da applicare quando non è possibile identificare il giudice territorialmente competente ai sensi dell’articolo 8. In questo caso, quando non è noto il luogo di consumazione del reato, la competenza spetterà al giudice in cui è avvenuta una parte della condotta o in mancanza anche di questo criterio al giudice del luogo di residenza, dimora o domicilio dell'imputato. Se nemmeno questo criterio può essere utilizzato, la competenza spetta al giudice del luogo in cui si trova l’ufficio del pubblico ministero che per primo ha iscritto la notizia di reato nell’apposito registro. 4)L’art. 10 si occupa della competenza per i reati commessi all’estero: in questo caso la competenza si determina in base al luogo di residenza, dimora, domicilio o luogo di arresto dell’imputato. 5)L’art. 11 prevede una disciplina particolare quando un magistrato assume nel processo la qualifica di imputato, indagato ovvero di persona offesa o danneggiata dal reato: in tal caso se le normali regole sulla competenza territoriale dovessero riconoscere come compente un ufficio compreso nel distretto di Corte d’appello in cui il magistrato svolge le sue funzioni, la competenza sarà assegnata al giudice competente per materia compreso nel distretto di Corte d’appello più vicino, individuato all'art. 1 delle disp. att. Questo meccanismo è volto a garantire l'imparzialità dell'organo giudicante. 6)Altre eccezioni sono previste da leggi speciali: ad es per il reato di diffamazione per mezzo di trasmissioni radiotelevisive la competenza spetta al giudice del luogo di residenza della persona diffamata. COMPETENZA PER CONNESSIONE : Della competenza per connessione si occupano gli articoli 12-16 del c.p.p. Detta disciplina è stata introdotta in quanto il processo ideale celebrato a carico di un solo imputato e per una sola imputazione costituisce un'ipotesi quasi marginale. Spesso la competenza deve essere determinata tenendo conto dei collegamenti (connessioni) esistenti fra fatti penalmente rilevanti. Ai sensi dell’art 12 si può parlare di connessione in tre casi: 1)In presenza di una connessione plurisoggettiva: essa ricorre quando il reato per cui si procede è stato commesso da più persone in concorso (nel caso di reati dolosi) o in cooperazione (nel caso di reati colposi) ovvero quando più persone con condotte indipendenti hanno determinato l’evento dannoso (si pensi ad es. al ferimento di un uomo che successivamente muore a causa della negligenza del medico curante). 2)In presenza di una connessione monosoggettiva: che ricorre quanto una persona è imputata per più reati commessi con una sola azione od omissione; si parla in questo
caso di concorso formale (si pensi, ad esempio, se, nel corso di un unica fattispecie di furto, siano asportati beni appartenenti a diversi soggetti). Ovvero quando più azioni od omissioni rappresentano l’esecuzione di un medesimo disegno criminoso (si parla in questo caso di reato continuato). 3)Quanto si procede per più reati se gli uni sono stati commessi per eseguire od occultare gli altri (si parla in questo caso di connessione teleologica). In presenza di una di queste cause di connessione, la competenza è assegnata ad un unico giudice competete a giudicare tutti gli imputati e tutti i reati connessi: 1)Se per i vari reati è prevista una diversa competenza per materia (ad es. un reato è di competenza della Corte d’assise, un altro del Tribunale): l’articolo 15 del c.p.p. attribuisce la competenza al giudice superiore (quindi nel caso preso come esempio alla Corte d’assise). Per quanto riguarda la ripartizione all’interno del Tribunale fra giudice monocratico e giudice collegiale, in caso di connessione la competenza spetta sempre al giudice collegiale. 2)Se per i vari reati è prevista solamente una diversa competenza per territorio (ad es. la competenza spetta sempre al Tribunale ma a giudici situati in diverse circoscrizioni): Ai sensi dell’articolo 16 del c.p.p. la competenza spetterà al giudice territorialmente competente per il reato più grave, valutato ai sensi dell'art. 16 c. 3. In caso di pari gravità dei reati, prevale il giudice competente per il reato commesso per primo. Se non è possibile determinare il luogo in cui è stato commesso il reato più grave, la competenza spetterà al giudice del luogo in cui è stato commesso il reato che dopo il primo è immediatamente più grave. Se per nessun reato è possibile determinare il luogo di commissione, si applicheranno i criteri suppletivi di cui all’art 9 del c.p.p. 3)Se la competenza spetta ai giudici ordinari e ai giudici speciali, si applicherà una disciplina diversa a seconda del caso concreto: a)Se per uno dei reati è competente la Corte Costituzionale (che è appunto competente a giudicare il Presidente della Repubblica per i reati di alto tradimento e attentato alla Costituzione): essa attrae a sé tutti i procedimenti connessi. b)Se per uno dei reati è competente il Tribunale militare la connessione non opera e il tribunale ordinario è competente a giudicare anche il reato militare soltanto quando quello comune risulta più grave; negli altri casi la connessione non avrà effetto. A questo punto è necessaria una precisazione. Sebbene la competenza per connessione presupponga normalmente la riunione dei procedimenti dinanzi ad un unico giudice, essa non è obbligatoria bensì facoltativa così come precisato dall’art. 17 del c.p.p. e subordinata ad alcune circostanze: la pendenza dei procedimenti da riunire nello stesso grado e dinnanzi al medesimo giudice e, ovviamente, la convenienza in termini di economia processuale della trattazione congiunta. Questa facoltatività è confermata dal fatto che la riunione, oltre che nelle ipotesi di connessione sopra esaminate, è possibile anche in presenza di un semplice collegamento probatorio (così come stabilito nell’art 371 del c.p.p.). La riunione dei procedimenti presenta senza dubbio dei vantaggi in termini di economia processuale ma ha anche dei punti di debolezza: si pensi al c.d. gigantismo delle carte processuali, all’enorme proliferazione delle udienze preliminari, alla lentezza processuale determina dalla presenza di un elevato numero di imputati. Per questo motivo la legge riconosce al giudice la possibilità, con l’accordo delle parti, di separare le cause precedentemente riunite. La separazione, inoltre, è obbligatoria: a)Quando nel corso dell’udienza preliminare viene accertato che la posizione di uno o più imputati ovvero una o più imputazioni possono essere decisi immediatamente mentre quella di altri richiede ulteriori accertamenti istruttori. b)Quando per uno o più imputati è stata disposta la sospensione del procedimento. c) Quando uno o più imputati non compaiono in dibattimento a causa di un vizio della vocatio in iudicium. d)Quando il difensore di uno degli imputati non comprare al dibattimento per mancato avviso o legittimo impedimento. e)Quando l'istruzione dibattimentale risulta conclusa per alcune delle regiudicate mentre per altre deve prodeguire. f)Quando per uno degli imputati stanno scadendo i termini per la custodia cautelare, ed è necessario decidere con urgenza le questioni che lo riguardano per evitare la scarcerazione automatica ecc. Nonostante la separazione i vizi e le invalidità che si sono verificati nel processo cumulativo si trasmettono ai nuovi procedimenti separati. COMPETENZA FUNZIONALE : La competenza funzionale viene identificata in base ai diversi compiti che devono essere compiuti dai giudici e dagli altri soggetti del procedimento nelle varie fasi del giudizio (non è disciplinata dal c.p.p.) ed esprime la sua rilevanza in relazione alle legittimità del provvedimento emanato dal giudice, dato che la sua mancanza rende tale provvedimento affetto da una nullità assoluta e insanabile, rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento. ( ad es la competenza a fare una richiesta sulla pena da applicare all’imputato, deve necessariamente provenire dal pubblico ministero. Se tale richiesta proviene da un altro soggetto essa deve considerarsi affetta da nullità assoluta e insanabile).
