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Diritto privato romano
Caratteristica importante del pensiero giuridico romano è la forte compenetrazione tra diritto e processo, tra aspetti sostanziali di una situazione giuridica soggettiva e aspetti processuali concernenti la sua tutela. Il diritto romano è un diritto casistica e di azioni: è la struttura casistica che intreccia a filo doppio il riconoscimento giuridico di una situazione soggettiva e il modo di farla valere in giudizio. Molto spesso la nascita di un diritto soggettivo fu la conseguenza della tutela processuale, non la causa. È conseguenza della tutela accordata dal magistrato giusdicente, cioè il pretore, in sede di ius honorarium a una situazione giuridica che sarebbe priva di tutela per lo ius civile. Pensiamo a questo proposito al significato bivalente, al tempo stesso processuale e sostanziale, del termine actio, che nell'editto del pretore e nei commentari aveva una duplice accezione: a) azione processuale, attività processuale di un soggetto (attore), cioè di colui che agisce, dà impulso al processo; b) pretesa dell'attore, ragione fatta valere dal soggetto che promuove il giudizio. Indica il potere di azione dell'attore. Queste due accezioni - che corrispondono solo vagamente ai moderni concetti di azione e diritto soggettivo - si accavallano e talvolta sembrano sovrapporsi nel linguaggio giurisprudenziale: con questo termine si indicano sia gli aspetti sostanziali della situazione giuridica soggettiva che quelli attinenti alla tutela processuale. Altro connotato del processo civile nell'età repubblicana è l'attitudine giuspoietica, a creare diritto attraverso la giurisdizione. Abbiamo visto come il diritto romano si
evolve e si aggiorna attraverso la iuris intetpretatio dei giuristi e grazie alla iurisdictio dei pretori, cioè l'attività giurisprudenziale del magistrato giusdicente. Il diritto onorario, che nasce dall'attività del pretore, non crea rapporti giuridici curatori ma introduce mezzi di difesa processuale per situazioni di fatto a cui viene attribuita rilevanza giuridica. Forte compenetrazione tra aspetti processuali e sostanziali; creazione del diritto attraverso l'attività giurisprudenziale. I tre processi nascono in momenti diversi ma hanno conosciuto lunghi periodi di coesistenza prima che ciascuno venisse superato dalla forma più avanzata.
- Processo per legis actiones: procedura più antica. Trova una prima regolamentazione nelle XII Tavole; sta a indicare azioni regolamentate da legge. Questa procedura, regolamentata alla metà del V secolo, sarà poi eliminata formalmente solo in epoca augustea, nel I secolo a.C., dalla lex Iulia giudiciorum privatorum.
- Processo formulare: nasce nel corso del III secolo a.C. nel tribunale del pretore peregrino (quindi dopo il 242). Si affiancò al processo per legis actiones, lo soppianterà successivamente. Avrà ampia diffusione soprattutto dal II secolo, intorno al 130 (ma la data non può essere individuata con esattezza), quando una lex Aebutia rese facoltativo il ricorso alla procedura, per legis actiones, autorizzando il pretore a utilizzare il processo formulare su richiesta delle parti. Questa procedura comincia a decadere intorno al II secolo d.C. e sarà abolita formalmente nel IV secolo, nel 342 d.C.
- Cognitio extra ordinem: nasce in epoca imperiale, già all'alba del principato, nel I secolo. Affianca per molto tempo la procedura formulare fino a soppiantarla, diventando l'unico sistema processuale dell'età tardoantica. Quando nel 342 il processo formulare verrà abolito la cognitio resta l'unico sistema processuale.
un procedimento cognitorio sui termini della controversia. Il giudice era chiamato ad esaminare le prove fornite dalle parti in causa (testimonianze, documenti...) in relazione alle circostanze solennemente affermate nella fase in iure. Dopo l'accertamento il giudice emana la sentenza. Nel processo per legis actiones la sentenza non comportava una condanna in forma specifica: non era prevista condanna in ipsam rem, nella stessa prestazione dovuta, ma solo una condanna pecuniaria di una somma corrispondente al valore dell'oggetto in contestazione o al valore della prestazione che il convenuto non aveva eseguito. Non era prevista invece condanna in forma specifica. La sentenza non aveva efficacia esecutiva: era emanata da un giudice privato, investito sì dal magistrato della funzione di giudicare ma sempre un privato, e quindi non poteva imporre al soccombente di ottemperare alla sentenza. Per conseguire la soggezione del soccombente era necessario ricorrere a un'azione esecutiva davanti al magistrato. Questo processo conosce varie azioni di legge, alcune dichiarativa e altre esecutive. Le due più antiche e a carattere generale:
- Legis actio per sacramento, dichiarativa. Era un'azione sacramentale basata su un sacramentum, ossia un giuramento sacrale, solenne. Si distingueva in: a) legis actio sacramenti in rem: azione per far valere un diritto reale su un bene. Le parti rivendicavano lo stesso diritto sulla res b) legis actio sacramenti in personam: si contende in relazione all'esistenza o meno di un diritto di credito, di un'obbligazione a carico del contenuto. L'attore afferma il credito e il convenuto lo nega. Il giudice pronuncia un accertamento: dichiara quale delle parti avesse ragione, quale sacramentum fosse iustum. Il
soccombente veniva riconosciuto in debito verso l'attore del valore della controversia.
- Legis actio per manus inectionem, esecutiva: azione di legge per presa corporale. In questo caso l'azione presuppone il mancato pagamento da parte del convenuto di una somma accertata giudizialmente, dovuta in seguito all'accertamento giudiziale, cioè dovuta in forza di una sentenza alla quale il convenuto non ha ottemperato. L'azione veniva esercitata davanti al pretore, che pronunciava la addictio, cioè l'assegnazione in semi prigionia, in uno stato di soggezione dell'obbligato all'attore. L'obbligato veniva affidato all'autore finché non avesse estinto il debito tramite il lavoro. Man mano che la vita sociale romana andò evolvendosi - tra il V e il III secolo - le legis actiones manifestarono un gravissimo difetto: quello di costringere le parti in causa a riversare tutte le loro pretese in pochi, rigidi, antiquati schemi formali basati su certa verba e quindi predeterminati, che risultavano sempre meno adatti a tradurre in termini processuali le nuove, molteplici esigenze sociali, espressione di una realtà sociale più evoluta, più complessa. Dunque, di qui deriva una crescente insoddisfazione, se non proprio "odio", dei romani verso il vetusto sistema delle legis actiones, considerate troppo rigide. Nel corso dell'età repubblicana, dal III secolo, nacque una nuova procedura, più duttile e moderna, che coesistette col sistema processuale tradizionale in un primo momento, soppiantandolo quando, in età augustea, le legis actiones saranno formalmente eliminate. PROCESSO PER FORMULAS con ricorso alle formule CONCEPTA VERBA: parole concordate caso per caso, di volta in volta. Sono regole di giudizio modellate e adattate
alla pretesa non eseguita. La sentenza proveniva dal giudice privato e non aveva efficacia esecutiva, cioè non era ammessa l'esecuzione formale: se il soccombente non ottemperava alla sentenza bisognava agire con la ACTIO IUDICATI per vedersi confermare la sentenza in suo favore. La sentenza di condanna conseguente alla ACTIO IUDICATI era il titolo esecutivo e si apriva la procedura esecutiva. In un primo momento il magistrato assegnava il debitore all'attore perché con il proprio lavoro estinguesse il debito e poi si passava ad esecuzione patrimoniale, cioè il pretore disponeva l'immissione dell'attore in un bene o addirittura nel patrimonio del convenuto. Da un punto di vista strutturale la formula iudicii era costituita da varie parti, alcune eventuali, altre essenziali. Parti essenziali:
- Intentio: la pretesa dell'attore. Si illustrano in termini di fatto e di diritto le ragioni sostenute dell'attore.
- Condemnatio: la richiesta di condanna. Si trattava della parte della formula in cui veniva conferito al giudice privato il poter di condannare o di assolvere. Condemnatio certa: veniva specificato il quantum della somma di denaro Condemnatio incerta: si rimetteva al giudice la quantificazione della somma di denaro, la litis aestimatio. Il trionfo di questo tipo di processo sul piano pratico non andò oltre il II secolo d.C. È il processo ordinario fino al II secolo; non viene eliminato (cosa che avverrà nel IV secolo), ma nel II le magistrature giusdicenti repubblicane cominciano a decadere e il ruolo giurisdizionale del pretore si ridimensiona di fronte al principe e ai suoi funzionari imperiali. Questo processo di ridimensionamento favorì la diffusione della nuova procedura straordinaria della cognitio extra ordinem, che si afferma agli albori del principato in concorrenza con la
procedura formulare, per poi soppiantarla quando nel 342 una legge dei figli di Costantino la soppianta formalmente. COGNITIO EXTRA ORDINEM l'affermazione del principe non comporta cambiamento solo istituzionale, ma anche sul piano del diritto privato e degli strumenti processuali volti a garantire la tutela. Il carattere essenzialmente privato della procedura formulare, basato sull'iniziativa del singolo, che richiedeva la necessaria partecipazione di entrambe le parti, fu considerato inadeguato. L'affermazione dell'assolutismo imperiale sotto il profilo legislativo comporta la sostituzione di tutte le fonti pregresse, sostituite dell'unica fonte, la volontà del principe. Si arriva in questo periodo a una progressiva pubblicizzazione del processo civile, che diventa uno strumento pubblico, "statuale", di risoluzione delle controversie. La risoluzione delle controversie è funzione pubblica, propria ed esclusiva del potere imperiale attraverso i funzionari privati del principe. Il processo restava privato perché messo in moto dal privato e perché si deducevano interessi privati; ma il compito di emanare la sentenza è assunto "dallo stato", è funzione propria ed esclusiva degli organi pubblici. Con l'avvento del principato si afferma un nuovo processo di impronta autoritaria, imperniato sul principe e sui suoi funzionari. Questo nuovo tipo di processo è definito cognitio extra ordinem perché nasce con un carattere di straordinarietà rispetto all'ordinario processo civile. Cognitio: "conoscenza", indica l'attività di accertamento dei fatti, di riscontro della loro rilevanza politica, e la risoluzione della controversia.
materiale di causa delle parti, si aveva una fase istruttoria con esame di prove, testimoni, documenti, e poi il vero e proprio dibattimento, uno scontro tra la pretesa dell'attore, la NARRATIO, e la difesa del convenuto, la CONTRADICTIO. Seguiva l'ultima udienza, ULTIMA CONIECTIO, nella quale le parti esprimevano le proprie conclusioni, il giudice chiudeva il dibattimento e si riservava di decidere.
- Sententia: era emanata dal funzionario che aveva istruito la causa. Era motivata per iscritto ed emanata in pubblica udienza dal funzionario che aveva seguito tutte le fasi della causa. Quali sono le caratteristiche di questa procedura che la differenziano dal processo formulare?
- Unità del procedimento. Non vi è una fase davanti al magistrato e una davanti al giudice; tutto il processo si svolge davanti al funzionario imperiale investito della causa, il quale di occupa di tutte le fasi del processo.
- Ufficialità del procedimento. Il giudice-funzionario, una volta investito della causa, aveva anche potere di indagine, ampia libertà di iniziativa probatoria, quindi avrebbe potuto richiedere altre prive, sentire altri testimoni... ha grande potere di indagine.
- Nella cognitio extra ordinem è ammessa la specificità della condanna: è ammessa la condanna in ipsam rem.
- La sentenza ha efficacia esecutiva perché proviene da un organo pubblico: è ammessa l'esecuzione formale della sentenza, addetta agli apparitores.
- Impugnabilità della sentenza. La sentenza è appellabile davanti al funzionario superiore (con l'eccezione di sentenza emanata dal principe e dal prefetto al pretorio in vice sacra, cioè in luogo dell'imperatore.) È il modello processuale di impronta autoritaria che porta con sé la relatività della sentenza, che ora è impugnabile. L'ordinamento gerarchico che caratterizza l'impero
assicura controllo, per cui la sentenza non è più intangibile, ma vengono garantiti gli strumenti per far trattare nuovamente la controversia, far decidere nuovamente la stessa controversia da un giudice superiore: questo perché l'appellante è inquadrato in un sistema gerarchico, e la pronuncia del giudicante può essere controllata ed eventualmente modificata da una figura istituzionale di rango superiore. La sentenza non è più intangibile ma può esser impugnata presso un organo di rango superiore.
