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DIRITTO PUBBLICO
I anno, II trimestre, Università degli Studi di Milano. Docente: Filippo Scuto. Manuale: “L’ordinamento della Repubblica” - Bilancia, De Marco. Cedam, 2018. Modalità di esame: orale.
07/01/2021, LEZIONE 1
IL FENOMENO GIURIDICO: NOZIONI GENERALI
SOCIETA’
L’uomo è un animale sociale: la sua esistenza è da sempre legata al rapporto con le altre persone. Somiglianza dei bisogni: Vi sono esigenze e bisogni comuni a tutti gli uomini, che possono essere soddisfatti creando un meccanismo di ordine comune : per evitare che si sviluppi il principio della legge del più forte, inevitabilmente l’uomo (da sempre, anche se in maniere diverse) cerca regole comuni che possano assicurare il mantenimento dell’ordine. L’infedeltà al fine comune reca danno anche ad altri. La creazione e l’istituzione di regole comuni impone che poi ci sia un’autorità che
- da un lato faccia valere le regole/la legge che il gruppo si è dato,
- e dall’altro garantisce che ci siano sanzioni nei confronti di coloro i quali non le rispettano. Esercita nei confronti dei trasgressori le misure necessarie in risposta al mancato adempimento dell’obbligo e reintegri l’ordine violato. Tanto la creazione di norme quanto quella delle istituzioni che le garantiscono può variare sensibilmente: può avere un fondamento nello stato di diritto e nella democrazia (in termini contemporanei), ma anche in stati autoritari e totalitari (anche in essi esistono organi ad hoc che facciano rispettare le regole comuni).
STRETTO NESSO SOCIETA’- DIRITTO
“Ubi societas ibi ius”: qualsiasi organizzazione sociale di persone costituisce un ordinamento giuridico. ORDINAMENTO GIURIDICO: messa a sistema della pluralità di regole comuni che costituiscono il diritto di un’organizzazione sociale, per evitare la legge del più forte UNA DEFINIZIONE DI DIRITTO DIRITTO: insieme di regole di condotta che impongono dei comportamenti ai soggetti parte di un’organizzazione sociale. Queste regole comportano diritti e doveri. Il fine di questo complesso di regole comuni è quello di garantire la pacifica convivenza all’interno di una comunità. Non è sufficiente la presenza di regole: il diritto si caratterizza poi per la sua coattività = impone obblighi e prevede sanzioni. Principio di uguaglianza: le regole devono valere allo stesso modo per tutti. DIRITTO SCRITTO VS DIRITTO CONSUETUDINARIO Legame con l’evoluzione storica di una società. Diritto scritto : regole giuridiche contenute in atti scritti Diritto consuetudinario: regole non scritte che sono però riconosciute dai membri di una determinata società, frutto di prassi e consuetudini. Nell’evoluzione storica ha prevalso il diritto scritto: più cresce la complessità delle forme di aggregazione sociale più si tende a codificare le norme. LE CARATTERISTICHE DEL FENOMENO GIURIDICO
A fini particolari : è un ordinamento giuridico una società commerciale, una qualsiasi associazione piccola o grande che si dia un insieme di regole. A fini generali : hanno come fine il perseguimento di tutti i possibili interessi sociali, e possono essere: a. Originari : la sovranità deriva da se stessi (Stato) b. Derivati : i poteri sono attribuiti da un altro ordinamento (Regioni e Comuni) Ci sono dunque numerosissimi ordinamenti giuridici, piccoli come società commerciali o grossi, anche più grandi dello Stato stesso: si pensi all’Unione europea, ordinamento sovranazionale. Problema del rapporto tra ordinamenti: Sul piano interno: lo Stato deve disciplinare anche i rapporti tra i vari ordinamenti presenti al suo interno. Minore o maggiore apertura verso gli altri ordinamenti territoriali a seconda delle epoche storiche: forma di Stato (rinvio). Sul piano esterno: va garantita la pacifica convivenza tra diversi ordinamenti giuridici, cioè diversi Stati (organizzazioni internazionali come l’ONU e art. 11 Cost., che regola i rapporti con l’Unione Europea) 08/01/2021, LEZIONE 2 ORDINAMENTI DI “COMMON LAW” E DI “CIVIL LAW” Si tratta di due principali modelli diversi, ma che soprattutto negli ultimi anni tendono ad avvicinarsi molto tra di loro: è in atto da tempo un progressivo avvicinamento tra i due modelli.
1. Ordinamenti di Common Law (due principali Paesi = UK e USA):
Si dotano di un insieme di regole spesso non scritte e spesso contenute in decisioni giurisprudenziali che si rifanno alle consuetudini, alla prassi e a principi tratti dall’esperienza à i precedenti giurisprudenziali creano diritto: le decisioni dei Giudici diventano legge, e i precedenti orientano il comportamento del giudice quando si troverà di fronte a un caso simile. In UK non c’è Costituzione scritta, ma le norme che hanno rilevo costituzionale si rifanno a documenti antichissimi, come la Magna Charta (1215), il Bill of Rights (1689), Parliaments Acts (1911 e 1949). Principio dello “stare decisis”: c’è una forza vincolante del precedente giudiziario. Il giudice non può discostarsi dai principi di diritto stabiliti in precedenza da un altro giudice su un caso analogo. La sentenza del giudice crea diritto, perché magari c’è una lacuna normativa in quel caso e soprattutto perché nel momento in cui un altro giudice si trovi di fronte a un caso analogo, non può discostarsi dalla sentenza precedente. Protagonismo del Giudice che crea anch’esso il diritto: esso non si limita ad applicare la norma ma stabilisce delle regole per disciplinare la questione. La sua giurisprudenza creatrice è fonte del diritto, diventa simile a una norma scritta. Nei sistemi di common law il circuito decisionale comprende anche le decisioni dei giudici, accanto a Governo e Parlamento. (Circuito decisionale: Governo-Parlamento + Giudice)
2. “Civil Law” (Italia e altri Stati UE): L’ordinamento giuridico si fonda soprattutto su un insieme di norme scritte (Costituzionali e non). In questo contesto, il giudice deve “solo” limitarsi ad applicare la norma scritta, e non “crea” il diritto. Ciò significa che il Circuito decisionale dei sistemi di civil law avviene quasi esclusivamente nei rapporti di Governo e Parlamento.
Comunità di persone legate tradizionalmente da un vincolo comune e riconosciuto, la cittadinanza , da cui discende una uguaglianza di diritti e doveri nei confronti del governo sovrano cui si assoggettano. Il concetto di cittadinanza col passare degli anni è andato sfumando: anche i numerosi cittadini stranieri risiedenti in Italia (ad esempio) hanno diritti che prescindono dalla cittadinanza. (Art. 1 della Costituzione: la sovranità appartiene al popolo, che la esercita nei limiti della Costituzione.)
2. IL TERRITORIO: Spazio fisico (terrestre, acque dei fiumi e dei mari, spazio aereo, sottosuolo) sul quale si esercita la sovranità dello Stato. La legge approvata dal Parlamento italiano e messa in vigore nello stato italiano produce i suoi effetti all’interno del territorio italiano. 3. IL GOVERNO SOVRANO Uno Stato è sovrano se è in grado di esercitare nel suo territorio il monopolio della forza. Perché vi sia uno Stato sono necessari tutti e tre gli elementi: Non c’è Stato senza territorio (si pensi ai rom o ai tuareg, che non hanno un territorio specifico) Non c’è Stato senza governo sovrano (si pensi al popolo curdo diviso tra più Stati, o alle Colonie in cui vi erano i due elementi territorio e popolo ma mancava la sovranità, che era esercitato dalla potenza coloniale). Dubbi in alcuni casi particolari: la Palestina? Territorio, popolo e governo, ma è sovrano? Ha controllo su quel territorio? Non pienamente: lo Stato di Israele fa controlli e pone limiti.
Negli ultimi decenni l’elemento della statualità e le caratteristiche dello Stato sono andate via via modificandosi a causa di fattori come la globalizzazione, lo sviluppo di organizzazioni internazionali come l’UE, che hanno limitato la sovranità dello Stato. Attori sovranazionali ma anche substatali (Regioni, enti locali…) DIRITTO PUBBLICO Una delle caratteristiche di fondo del diritto pubblico e costituzionale, così come lo si conosce soprattutto a partire dalle Costituzioni del secondo dopoguerra, è la sua fondamentale funzione di limite al potere politico. Il diritto pubblico e costituzionale studia e analizza le Costituzioni del secondo dopoguerra (soprattutto europee), che creano più organi istituzionali per evitare la concentrazione del potere politico a un solo organo o addirittura a una sola persona à tutto questo perché si proviene dall’esperienza drammatica della seconda guerra mondiale e dagli orrori del nazismo e dei fascismi, che hanno portato a una deriva autoritaria di vari Paesi europei. Tutela dei diritti fondamentali dell’individuo : limite per il potere politico, che deve garantirne il rispetto. a. Diritto internazionale b. Diritto dell’Unione europea c. Diritto pubblico interno à diversi rami: Diritto costituzionale Diritto parlamentare Diritto regionale e degli enti locali Diritto amministrativo Diritto finanziario e tributario Diritto penale Diritto processuale Diritto ecclesiastico
LE FORME DI STATO
CLASSIFICAZIONI DELLE FORME DI STATO
1. IN CHIAVE DIACRONICA: studio delle forme di Stato per quanto riguarda il rapporto tra autorità politica e popolo. Si sono evolute nel corso dei secoli. Ha senso parlare di forma di Stato soprattutto dal momento in cui nasce lo Stato (1648, Pace di Vestfalia). 2. IN CHIAVE SINCRONICA: riguardano il rapporto tra autorità statale e autonomie territoriali. 1. PRINCIPALI FORME DI STATO IN CHIAVE DIACRONICA A. STATO PATRIMONIALE Forma di Stato embrionale caratteristica del periodo medievale , che nasce da un accordo di natura privatistica tra i proprietari terrieri (feudatari), col fine di tutelare la proprietà privata e difendersi dalle minacce esterne. Dalla proprietà della terra risultano: Una serie di diritti su tutto ciò che vi è su di essa (comprese le persone) L’esercizio di una serie di funzioni (come amministrare la giustizia e riscuotere tributi) B. STATO ASSOLUTO Passaggio dalla società chiusa medievale a quella più aperta ed attiva dell’ era moderna. Potere assoluto nelle mani del sovrano, il quale è “ legibus solutus ” (Re Sole: “lo Stato sono io”), e il cui potere ha origini divine. Non parliamo più di cittadini ma di sudditi, senza diritti.
Stato interventista (es. protezionismo economico). La “macchina statale” va via via sviluppandosi: lo Stato deve svolgere una serie di funzioni per tutelare l’interesse generale, e nasce così l’amministrazione pubblica, amministrazione statale, burocrazia (es: istituzione del fisco, tassazione uniforme, esercito stabile) C. STATO DI POLIZIA Parziale evoluzione dello Stato assoluto che caratterizza soprattutto Austria e Prussia nella seconda metà XVIII sec. (deriva dal greco “polis”). Il sovrano “illuminato” concede dall’alto alcuni diritti soggettivi ai sudditi: per la prima volta il singolo può rivolgersi a un giudice per controversie di tipo fiscale à Primo segnale di una nuova concezione del rapporto Stato - individuo, potere politico e sudditi. D. STATO LIBERALE Fine XVIII sec., inizio XX sec. Nasce con l’affermarsi della borghesia e col passaggio dall’economia agricola a quella industriale. Il passaggio dallo stato assoluto a quello liberale è frutto (soprattutto in Europa) di una vera rottura rivoluzionaria: con la Rivoluzione Francese del 1789 si pone fine allo Stato assoluto e si afferma il concetto del voto popolare (anche se a suffragio ristretto, basato sul censo ed esclusivo delle donne) à La legittimazione del potere non avviene né per via ereditaria né divina, ma in forza dell’espressione di un libero esercizio della volontà popolare. Contestualmente avviene una rivoluzione simile: quella americana Il superamento dello stato assoluto comporta una separazione tra Stato e società , un primo riconoscimento ai diritti della persona e dell’individuo à lo Stato si deve ritrarre per garantire i diritti dell’individuo, che cessa di essere suddito e diviene cittadino à preminenza dell’individuo Es: tutela della proprietà privata, diritto di professare liberamente la propria religione
Completo stravolgimento degli assetti politici ed istituzionali E. STATO AUTORITARIO/TOTALITARIO Degenerazioni dello Stato che hanno caratterizzato l’Italia, la Germania, la Spagna (Franco) Accentramento del potere nelle mani di un Capo, all’opposto dei principi del costituzionalismo liberale (che basa la sua essenza sulla separazione dei poteri e la tutela dei diritti) Lo Stato, attraverso il partito unico, domina in maniera assoluta la società: non c’è spazio riconosciuto alla tutela dei diritti dei cittadini. Negazione dei diritti di libertà e del principio della separazione dei poteri Il capo usa come strumento di potere il partito unico , che prende il potere senza legittimazione democratica e libere elezioni. Forma di stato che ha portato agli orrori della guerra e del nazismo (Il ventennio fascista non viene considerato uno stato totalitario: a differenza dell’esperienza nazista, per esempio, sono presenti altre istituzioni, in primis la Monarchia ma anche istituzioni non statuali come la Chiesa, che hanno limitato la concezione assoluta del potere) F. STATO SOCIALISTA XX sec, U.R.S.S. e Paesi dell’est europeo. Il Partito unico è quello comunista ed è il centro dei processi decisionali. Dittatura del proletariato, pianificazione economica e collettivizzazione dei mezzi di produzione à concentrazione del potere in un solo Capo di partito Ci sono diritti sociali (istruzione) ma non civili e politici. Mancanza di diritti civili, della separazione dei poteri, democrazia, del pluripartitismo, delle libertà economiche. Crisi con la caduta del muro di Berlino e collasso del “socialismo reale”.
G. STATO SOCIALE / STATO DI DEMOCRAZIA PLURALISTA / STATO
DEMOCRATICO-SOCIALE
Secondo Dopoguerra, Stati europei tutt’oggi In continuità con lo Stato liberale ma con delle differenze, e in forte opposizione alle esperienze naziste e fasciste. La nascita di questo stato è figlia di una crisi dello Stato liberale ottocentesco: va in estrema difficoltà perché era uno stato monoclasse à si era progressivamente sempre più affermato il ruolo della borghesia come classe unica al potere, e a partire dalla fine dell’Ottocento accanto a questa classe egemone va affermandosi la classe operaia, che a seguito del passaggio a società sempre più industrializzate conta sempre più persone, che però non sono rappresentate. Progressivo allargamento della base sociale che sfocia nello Stato sociale à anche le minoranze possono avere ora una rappresentanza, grazie al passaggio al suffragio universale (massima estensione della partecipazione politica: non si vota più per censo ma tutti i cittadini maggiorenni possono) à attestato il passaggio alla forma di stato liberale monoclasse allo stato sociale pluriclasse , e la Costituzione deve garantire il pluralismo di valori, principi, interessi, rappresentati nelle istituzioni. Stato pluriclasse: garanzia del pluralismo, di idee, valori, interessi e gruppi Costituzioni europee del dopoguerra sono rigide , a garanzia del pluralismo à per essere modificate, richiedono delle procedure aggravate (maggioranze parlamentari maggiori rispetto a leggi ordinarie) Lo Stato sociale si fonda sulla separazione dei poteri e sulla tutela dei diritti (continuità con lo stato liberale) Lo Stato sociale è interventista in economia Necessario per perseguire l’eguaglianza sostanziale (Secondo comma Art. 3 della Costituzione). Non è sufficiente affermare l’uguaglianza a parole perché ciò sia vero di fatto: esistono barriere
Due modelli:
1. Stato federale (es. classico: USA, Germania, Belgio) 2. Stato regionale (es. classico: Italia, Spagna, Francia) Difficile suddividere nettamente questi due modelli Connotati comuni al modello federale e regionale: Esistono diversi livelli territoriali di governo, diversi da quello statale Ciascuno di questi livelli è dotato di competenze proprie , costituzionalmente sancite, tutelate, garantite à tra questi poteri vi è anche la potestà legislativa (sia gli stati federali sia gli stati regionali hanno Stati e Regioni che possono promulgare leggi) 1. CARATTERISTICHE DELLO STATO FEDERALE Ordinamento statale federale fondato su una Costituzione federale rigida e pluralità di Enti politici territoriali dotati di proprie Costituzioni subordinate a quella federale (devono rispettare il contenuto della Costituzione federale) Previsione nella Costituzione federale della ripartizione/condivisione di competenze tra Stato federale e Enti territoriali per quanto attiene ai tre poteri fondamentali dello Stato (legislativo, amministrativo, giudiziario) à i poteri legislativo, esecutivo e giudiziario è suddiviso tra lo Stato federale e gli Stati membri Presenza di una seconda Camera in parlamento, rappresentativa degli Stati membri à gli Stati membri di uno stato federale, attraverso la loro rappresentazione nella seconda Camera, partecipano alle decisioni legislative federali N.B. Partecipazione degli Stati in quanto tali alla determinazione della politica della federazione
Partecipazione degli Stati membri alla revisione della Costituzione federale à non solo il Parlamento, ma anche i singoli Stati membri sono chiamati a partecipare alla modifica della Costituzione Competenza legislativa estesa degli Stati membri Federalismo può essere: a. Duale Tipico dello Stato liberale Inizialmente, gli Stati federali prevedevano uno Stato centrale che svolgeva funzioni ridotte in un contesto di netta separazione tra Stato e Federazione, ognuno dei quali opera nel proprio ambito di competenze senza interferenze. b. Cooperativo Tipico dell’evoluzione dello Stato sociale (interventista) à passaggio al federalismo cooperativo Previsione di interventi congiunti e coordinati dei vari livelli di governo nelle stesse materie. Tendono ad aumentare poteri e competenze dello Stato federale, che vanno ad espandersi (riducendo i poteri e le competenze, prima molto più ampi, degli Stati membri)
2. STATO REGIONALE Difficile interpretazione della natura dello Stato regionale: Alcuni lo fanno rientrare in una sottospecie di Stato unitario (discutibile) Stato intermedio (via di mezzo tra Stato Federale e Unitario) Stato decentrato Caratteristiche degli Stati regionali: Le regioni non sono paragonabili a veri e propri Stati membri, ma sono semplici “autonomie”
Al tempo stesso, anche questo sviluppo dei poteri territoriali ha comportato una cessione di poteri anche “verso il basso” Generale tendenza negli ultimi decenni verso un “processo federativo sovranazionale”, specialmente in ambito europeo à la costruzione dell’UE è andata in una direzione federale: gli Stati nazionali hanno ceduto pezzi di sovranità all’UE, che ha assunto poteri sempre maggiori La stessa classificazione delle forme di Stato in chiave sincronica (ma anche diacronica) deve tenere in conto che sempre di più lo Stato-nazione sta cambiando. 15/01/2021 LEZIONE 4 LE FORME DI GOVERNO Riguarda i rapporti tra gli organi istituzionali di uno Stato (Parlamento, Governo, Presidente della Repubblica) à spesso nella storia, ai cambiamenti delle forme di Stato si sono accompagnati cambiamenti nelle forme di governo. 2 principi essenziali del limite al potere politico: Separazione dei poteri: teoria dei check and balances (pesi e contrappesi) In uno Stato costituzionale la limitazione del potere politico avviene attraverso un difficile equilibrio di pesi e contrappesi, non c’è un’istituzione il cui poteri deborda rispetto agli altri. Tutela dei diritti fondamentali DISTINZIONE DI FONDO TRA LE DIVERSE TIPOLOGIE DI FORME DI GOVERNO, SULLA BASE DEL PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI:
1. COSTITUZIONALE PURA
Si basa su una netta separazione tra i poteri dello Stato Es. classico: forma di governo presidenziale (es. USA)
2. PARLAMENTARE Separazione di poteri tra più organi costituzionali, ma c’è un elemento fondamentale di interconnessione tra i poteri: un rapporto di fiducia che lega il Governo al Parlamento, non garantito per tutta la legislatura. Es: Italia, Germania, Spagna, UK (anche se con differenze tra di loro. EXCURSUS STORICO Allo Stato assoluto corrisponde la forma di governo della monarchia assoluta (XVI-XVIII sec.): il re concentra su di sé tutti i poteri (opposto della separazione dei poteri), il Governo è solo un organo ausiliario Allo Stato liberale corrisponde la forma di governo della monarchia costituzionale (UK XVII sec., Europa continentale come Francia e Italia XVIII sec.): netta separazione dei poteri tra il Re ed il Parlamento, il quale andava via via assumendo nuovi spazi, funzioni, poteri. MONARCHIA COSTITUZIONALE Frutto delle rivoluzioni settecentesche Equilibrio tra due centri di potere: Re (organo monarchico ereditario) Parlamento (organo elettivo) Netta separazione tra i due poteri Progressivamente, diventa sempre più rilevante il ruolo del Governo, altro organo istituzionale che acquista una serie di funzioni e accentua il suo profilo di autonomia nei confronti del sovrano. Con l’aumento dei poteri del Governo, che tende a sostituire il monarca, si pongono le premesse per la nascita della forma di governo parlamentare. FORMA DI GOVERNO COSTITUZIONALE PURA a. Monarchia limitata (Statuto Albertino)
