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DIRITTO PUBBLICO CORSO AVANZATO
- LA COSTITUZIONE E IL POTERE PUBBLICO Sommario
- LA SOVRANITA’ NELLA COSTITUZIONE ITALIANA
- IL POTERE COSTITUENTE
- Il problema di costituzionalità
- Le funzioni
- La tutela giurisdizionale
- IL SISTEMA DELLE FONTI
- Gerarchia, Competenza e Concorrenza
- Le antinomie e i criteri per la loro soluzione
- La riserva di legge
- Il principio di legalità
- Riserva di legge e principio di legalità
- Atto disposizione e norma
- Estinzione dell’atto normativo
- LA COSTITUZIONE E LE LEGGI COSTITUZIONALI
- La rigidità della Costituzione
- Leggi costituzionali E LEGGI DI REVISIONE COSTITUZIONALE
- Il procedimento di formazione delle leggi costituzionali
- Limiti della revisione costituzionale
- LEGGI ORDINARIE
- Il procedimento di formazione delle leggi
- Limiti della legge ordinaria
- Il limite del diritto dell'Unione Europea
- Fonti atipiche e leggi rinforzate
- LE FONTI EUROPEE
- GLI ATTI CON FORZA DI LEGGE
- La delegazione legislativa................................................................................................
- LA LEGGE DI DELEGAZIONE
- Limiti della delegazione legislativa
- Il procedimento di formazione dei decreti legislativi
- IL DECRETO LEGGE
- Abuso e reiterazione del decreto legge............................................................................
- Procedimento di formazione del decreto legge
- La Legge di conversione..................................................................................................
- Conseguenze della mancata conversione
- ALTRI ATTI CON FORZA DI LEGGE
- REFERENDUM
- Regolamenti interni degli organi costituzionali
- FONTI REGIONALI PRIMARIE
- Gli Statuti delle regioni di diritto comune
Con il termine costituzionalismo quindi si indica quella scienza che ha il compito di studiare quali sono i limiti nell'esercizio del potere, nell'esigenza di escludere ogni tipo di potere assoluto ponendo sempre come centrale l’individuo. B. Constant Chiariva che assioma della sovranità al popolo è il principio di garanzia perché impedisce che un singolo si impadronisca dell'autorità che appartiene a tutta la società. La funzione delle istituzioni di limitare disciplinare il potere andata storicamente evolvendo verso livelli sempre più avanzati ma non sempre ciò che le costituzioni stesse dichiaravano aveva un seguito gli organi e sui popoli che queste erano chiamate a disciplinare, questo è il grande argomento che fa seguito al concetto di costituzione. In un primo tempo le carte costituzionali che prevedevano ed elencavano i diritti dei singoli avevano come fine quello di porre dei limiti agli apparati pubblici del governo. Di fronte a questi apparati l'individuo era considerato come un vero e proprio suddito, cioè aveva una serie di obblighi soprattutto fiscali, ma non aveva diritti a partire dal fatto che poteva essere arrestato o poteva essergli sottratta la proprietà poiché il vero padroni era il sovrano. un esempio è la disciplina dell'habeas Corpus risalente alla Magna Charta di Giovanni senza terra. Nonostante sia un documento così vecchio ha una rilevanza importantissima, poiché già delineava là la possibilità di arrestare un cittadino sul territorio dove veniva esercitata la sovranità del monarca. Le costituzioni in seguito divengono sempre più tutelanti, un altro esempio è il the instrument of government, cioè la prima Costituzione scritta dell'Inghilterra nel 1653 e sarà questa che poi farà d'apertura alla costituzione francese del 1789. Questa Costituzione sarà quella che servirà a legittimare l'ascesa al potere di una determinata categoria cittadini. Con la nascita dello Stato moderno e lo sviluppo dei sistemi liberali, le costituzioni diventano fondamentali per dividere e tutelare la nuova classe di cittadini interessata ai commercio e all'industria poiché gli interessi di quest'ultimi sono sempre più forti. Esempio di questi equilibri è lo Statuto Albertino del 1848 che regola la politica del Regno di Sardegna e si caratterizza per il dualismo monarca Parlamento. Successivamente verso la fine del XIX secolo se all'ingresso nel contesto politico di nuove classi sociali fino ad allora non considerate nell'esercizio del potere e dalla possibilità di essere rappresentati. L'esempio più importante è quello della Costituzione di Weimar nel 1919 in Germania alla fine del primo conflitto mondiale, questa è stata definita nei vari modi: dalla grande incompiuta alla splendida Costituzione tradita, per le sue debolezze. Infatti su questa Costituzione si instaura il regime nazional socialista, di fronte a una sua probabile troppa malleabilità, gli è stato comunque riconosciuto il valore di essere una delle costituzioni più all'avanguardia per il periodo. L'avvento del nazionalsocialismo condusse al dramma della Seconda Guerra Mondiale che portò alla suddivisione mondiale in due grandi blocchi: il mondo occidentale come costituzione di tipo liberali e pluralistiche.
Ne è un esempio molto importante la costituzione italiana del 1948 ma anche la Costituzione francese detta della cosiddetta quinta Repubblica del Generale De Gaulle. A questo tipo di costituzione si contrappongono quelle di matrice Socialista che regolano i poteri nelle repubbliche afferenti al Urss. Dopo il crollo del blocco Socialista saranno fenomeni di grande trasformazione nei paesi che erano affiancati a questo grande colosso sia in Europa che nel resto del mondo, come in Sud America, in Asia o nel continente africano. Nascono poi le costituzioni del tardo Novecento tra queste vi sono costituzioni che appartengono a paesi di antichissima tradizione come la Spagna. In Spagna infatti la Repubblica del 1936 aveva dato poi spazio al regime di Franco che durò fino all'approvazione della Costituzione spagnola vicino gli anni 80. Queste costituzioni sono caratterizzate dai diritti di terza generazione, cioè quei diritti che diventano qualcosa d'altro rispetto alla classica impostazione dualista della Costituzione classica e cioè il riconoscimento dei diritti quali diritto alla felicità diritto alla pace Diritto allo sviluppo sostenibile diritti in capo ai soggetti fragili. Un'altra caratteristica di queste costituzione di ultima generazione È quello di prevedere delle tecniche di protezione di minoranze etniche religiose ma in generale fasce deboli della popolazione.
LA SOVRANITA’ NELLA COSTITUZIONE ITALIANA
Il problema della spettanza dell'esercizio della sovranità risolto nell'articolo 1 della Costituzione italiana: “ La sovranità appartiene al popolo che la esercita nei limiti e nelle forme della Costituzione” Il tema dell'appartenenza appare al secondo comma, ma non prima che nel primo venga stabilito un concetto indefettibile: la forma di Stato. La forma di Stato è definita come repubblica democratica. Il tema della sovranità come appartenenza è legato modo stretto il tema della sovranità come esercizio. Quindi questa sovranità è come se fosse imprigionata da schemi procedurali regolati dalla costituzione è proprio quest'ultima che regola le modalità di esercizio del potere stesso. La formula che appare oggi scontata di sovranità che appartiene al popolo fu decisamente illustrata da Fanfani alla Costituente spiegando che l'espressione sottendeva i seguenti concetti:
- Il popolo è fonte e fondamento ed è delegante della sovranità.
IL POTERE COSTITUENTE
Gli elementi che caratterizzano il potere Costituente sono due: 1 Il potere è un potere di fatto e di rompe sulla scena non è tipizzato 2 Ha la pretesa di fondare una Costituzione Infatti un potere che non propone una Costituzione non è un potere Costituente, ma è un potere rivoluzionario o militare o qualcos'altro, l'elemento di rottura rispetto al passato è un fattore che si verifica sempre. La differenza sostanziale tra il potere Costituente è il potere di riformare una Costituzione è da cercare nel fatto che mentre il primo non è costituito il secondo è da ritrovare nella costituzione stessa. La capacità di affermarsi del potere Costituente si misura però solo in seguito alla tenuta del suo prodotto cioè la carta Costituente. Il potere Costituente allorché si manifesti, può riuscire o fallire, dipende dal fatto che esso riesca o meno ad imporre la nuova regola. Il potere Costituente per sua stessa definizione, non può essere costituito. Nella storia ci sono stati tentativi di imbrigliare il potere Costituente ma questa è stata opera vana. Per sua espressa natura Infatti esso non sopporta vincoli di nessuna natura.
Le forme di manifestazione classica del potere Costituente
Esistono delle forme tipiche con le quali si manifesta il potere Costituente, ma non è detto che esso si manifesta esclusivamente attraverso una di queste forme. Alcune di queste hanno un continuum, si possono riconoscere nel corso della storia in modo abbastanza tipico. 1 Istituzione di un Assemblea Costituente. L'esempio per noi più importante è quello dell'assemblea costituente italiana eletta nel
- Le assemblee costituenti possono essere elette, ma non è detto che questo accada sempre. Per far sì che le basi vengano rifonda te si cerca una rappresentanza sempre più larga tant'è vero che per la prima volta parteciparono anche le donne. 2 Realizzazione di un colpo di stato in modo Tacito o espresso. Generalmente è una modifica violenta rispetto al passato. È un'antica arte, può dirsi che il colpo di stato era il classico sistema di successione ai poteri assoluti pre- costituzionali. Uno degli esempi più classici e quello del colpo di stato in Cile del 11
settembre 1973 da parte di una giunta militare ai danni del presidente Salvatore Allende, dopo il colpo di stato e prese il potere il generale Pinochet. 3 Rivoluzione Di solito la rivoluzione palesa l'emergere di forze sociali che fino ad allora erano state messe da parte, non rappresentate. Il malcontento diventa talmente forte da sfociare in eventi molto intensi. L'esempio più classico è quello della Rivoluzione francese. Per quanto riguarda le esplicarsi del potere Costituente in Italia è possibile affermare che questo in realtà non aveva un ampio raggio di manovra. Questo perché il potere Costituente nasceva successivamente all'espressione diretta di sovranità del Popolo con una rappresentatività molto ampia in quanto anche le donne erano stati chiamati ad esprimersi per la prima volta, è da questa era risultato che la forma di Stato doveva essere una repubblica democratica.
IL CSM
Il titolo IV della seconda parte della Costituzione. Il nostro ordinamento è segnato dalla presenza di più di una giurisdizione:
- La giurisdizione ordinaria, articolo 101 e seguenti che riguarda il magistrato ordinario,
- le magistrature speciali che non hanno nè lo stesso grado di autonomia ed Indipendenza,
- le giurisdizioni speciali possono essere confusi con quella ordinaria: esempio ordinaria contabile, militare. I lavori dell'assemblea costituente furono assegnati da questa rigida contrapposizione tra i fautori della unicità della giurisdizione tra i quali si annoverava Piero Calamandrei, e i fautori del sistema debitore della disciplina Statuto Albertino che presentava una pluralità di giudici. L'articolo 104 postula tra le garanzie della magistratura ordinaria l'istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura, organo di governo autonomo che si sottrae al ministro, in un particolare tipo di potere, cioè quello di incidere sulle carriere dei giudici stessi. Il Consiglio Superiore non deve essere autoreferenziale, ma il Consiglio Superiore deve perseguire anche l'obiettivo di evitare l'intrusione del potere esecutivo nella gestione dei magistrati, proprio perché questo darebbe vita ad un pericolo molto forte cioè se il ministro controlla i magistrati avremo un governo particolarmente pericoloso, un governo che non garantisce più la separazione dei poteri.
Art 110: Ferme le competenze del Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia [cfr. art. 107 c.2] l'organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Per quanto riguarda le giurisdizioni speciali la legge assicura l'indipendenza del giudice articolo 108, comma 2 A fianco di questa struttura vi è il Consiglio di Stato e il TAR, questi organi hanno interesse su tutto ciò che ha natura amministrativa e natura produttiva, decidere delle controversie tra privato e lo stato in diverse materie del diritto pubblico e in più questi giudici amministrativi sono composti modo variegato. Quindi i giudici amministrativi cosa giudicano? La giurisdizione sui rapporti tra privati e pubblica amministrazione è la giurisdizione del giudice amministrativo e questa si estende a materia in cui vengono in gioco interessi legittimi nonché i casi di giurisdizione esclusiva. La Corte dei Conti detiene il potere di giurisdizione nelle materie di contabilità pubblica. Infine vi è la magistratura militare che in tempo di pace disciplina i rapporti delle forze dell'ordine. Negli ultimi anni il giudicato amministrativo ha rubato sicuramente la scena la giustizia ordinaria però quest'ultima è l'unica ad avere un impianto di garanzie strutturato fino ad arrivare al livello massimo del Consiglio Superiore della Magistratura che non esiste invece per tutte le altre magistrature speciali. le magistrature speciali hanno degli elementi di autogoverno che non arrivano però a livello di riconoscimento costituzionale e di strutturazione di quelli del Consiglio Superiore della Magistratura.
LE FORME DI GOVERNO
Uno dei concetti fondamentali per analizzare le forme di governo è quello del concetto di indirizzo politico. L’indirizzo politico rappresenta il canale di collegamento che permette alle forze politiche e ai partiti di esprimere il loro orientamento per il tramite dei canali istituzionalmente preposti. Quali sono quindi gli organi che disciplinano il potere politico?
La forma di governo parlamentare
La forma di governo parlamentare cioè la nostra è quella più polimorfa e più complesse nel suo funzionamento. Si riconosce e si identifica per la centralità del rapporto di fiducia esistente tra Parlamento e Governo. Con l'espressione razionalizzazione del parlamentarismo si indica la tendenza a tradurre in disposizioni costituzionali scritte le regole sul funzionamento del sistema parlamentare. Quanto sopra ha come obiettivo principale quello di garantire la stabilità del governo ma anche di realizzare l'indirizzo politico prescelto all'interno di un sistema costituzionale che comunque garantisca tutte le minoranze politiche. Il primo si caratterizza per un sistema politico bipolare con due partiti o due poli contrapposti, in questo modo le lezioni danno vita ad una maggioranza politica, il leader assume la carica di primo ministro, o cancelliere, o Presidente del Consiglio. Questi gode della legittimazione politica che deriva dal investitura Popolare ed il governo normalmente lo sostiene in quanto ha la maggioranza politica per tutta la durata della legislatura. In tale sistema l'elettore formalmente non vota per l'elezione del primo ministro ma per i candidati del parlamento nel suo collegio elettorale, ma poiché ciascun partito o ciascuna coalizione si presenta alle elezioni con un leader che sarà poi colui che assumerà la carica di Primo ministro in caso di vittoria, indirettamente l'elettore voterà anche per colui che sarà il primo ministro. La forma italiana è del tutto peculiare perché prevede che il rapporto fiduciario intercorra non solo con una delle camere ma con entrambe secondo la formula del bicameralismo paritario. Il rapporto di fiducia viene definito all'articolo 94 che si apre con: il governo deve avere la fiducia delle due camere. La forma di governo parlamentare origina dalla tradizione della forma di Stato monarchico costituzionale cioè quella forma di Stato alla quale si affiancava il Parlamento al monarca. L'iniziale rapporto di fronteggiamento che c'era da una parte con la Corona e dall'altra con il parlamento diventa un rapporto a tre quando si inserisce anche il governo.
I rischi di questo tipo di governo sono: la forte concentrazione in capo ad una persona e lamentano che un vero e proprio indirizzo politico possa svilupparsi quando la maggioranza del congresso si ponga in una posizione diametralmente opposta a quella del presidente. Questo può accadere e anzi accade, perché non è detto che il presidente si trovi in una situazione di accordo con quello che è l'opinione di un di uno dei partiti della maggioranza del congresso. Il congresso ha una struttura bicamerale, le camere sono il Senato e la camera dei rappresentanti. Il congresso è titolare del potere legislativo e in taluni casi può mettere in stato di accusa il presidente punto i casi sono tradimento corruzione o gravi reati. Presidente e congresso sono reciprocamente indipendenti, il presidente ha potere di veto sospensivo delle leggi approvate dal congresso. Il vertice del potere giudiziario è riconosciuto alla corte suprema. La separazione tra esecutivo e legislativo e netta ma i poteri devono comunque interagire. Il successo di questo modello è dovuto al fatto che l'elezione diretta del presidente porta a fenomeni di identificazione e di fascinazione sul popolo.
La forma di governo semipresidenziale
La forma di governo semipresidenziale trova la sua massima rappresentazione nella quinta Repubblica francese retta della Costituzione del 1958. Il capo dello Stato chiamato presidente è eletto direttamente dal corpo elettorale dell'intera Nazione. Anche qui il presidente è indipendente dal Parlamento perché non ha bisogno della sua fiducia tuttavia non può governare da solo ma deve servirsi di un governo da lui nominato. Il governo invece deve avere la fiducia del Parlamento. Questa forma di governo è un ibrido tra le due precedenti cioè si innesta una figura presidenziale che non è estranea all'esercizio dell'indirizzo politico ma detiene un novero di poteri molto incisivi. Il presidente esercita i suoi poteri previsti dalla Costituzione o in modo diretto oppure attraverso la sua lunga l'ombra del partito politico. Il capo dello Stato in questo senso può dirsi anche capo del governo. Il mandato presidenziale Era di 7 anni ma si è progressivamente ridotto come si sono ridotte anche altre prerogative del presidente.
La forma di governo direttoriale
E’ una forma di governo assai rara contraddistingue il sistema svizzero. il modello storico si rinviene nella Francia del 1795 e trova la sua ragione nell'alta differenziazione tra le zone del territorio. Lo stampo è comunque di tipo federale. In questo tipo di modello e costante l'utilizzo di mezzi di consultazione diretta del corpo elettorale cioè il referendum. Una forma di governo di questo tipo non funziona se si è in presenza di forti differenze e contrapposizioni tra le forze politiche.
La forma di governo neoparlamentare o premierale
Il capo del governo o Premier o cancelliere in Germania è qualcosa di più della mera fiducia dell'organo parlamentare. Sembrerebbe che questa forma di governo sia la parlamentare classica, ma con un'investitura Maggiore rispetto alla figura di spicco identificata nel Premier. Il premier, in questa forma di governo, ha sicuramente una maggiore stabilità e forza. Questo può dipendere sia dal modo di presentarsi dei partiti più stabile e netto. Il metodo inglese o un metodo Westminster risponde a questa organizzazione, non troppo differente è comunque il sistema di cancelleria nel sistema tedesco. Secondo alcuni la forma di governo neoparlamentare puro può essere considerata una forma a se stante, in tutti quei casi soprattutto nei quali vi sono dei dispositivi volti ad identificare la persona che guida la compagine governativa. Questo tentativo di eleggere direttamente anche il capo dell'esecutivo rappresenta una contaminazione della forma di governo premierale, nel senso che dalle elezioni risulterebbe anche il nome di colui che guida il paese oltre alle forze politiche.
AUTORITA’ INDIPENDENTI
Diciamo che si tratta di una questione immensamente complessa perché è una questione che sicuramente sorta in un momento successivo alla entrata in vigore della Costituzione repubblicana. Parlo di questione sorta perché il tema di alcuni poteri in posizione cosiddetta neutrale Che campeggiano in settori cosiddetti sensibili è una questione relativamente giovane. Questo argomento Infatti sorge contemporaneamente su due fronti da un lato paesi anglosassoni E da un lato quello continentale. Certo è che le autorità indipendenti diventano indispensabili nel momento in cui le costruzioni pluraliste cercano in qualche modo di controllare la complessità. Infatti c'è la necessità di affiancare a quello che già è stato definito nell'articolo 95 della Costituzione cioè il controllo politico indirizzo politico delle pubbliche amministrazioni a organizzazioni che invece non siano influenzate dalla politica Anzi debbano in qualche modo prendere le distanze da questa. Ecco quindi la necessità di ergere un muro difensivo e di fare in modo che tali organizzazioni siano in posizione indipendente rispetto alla politica Cioè non abbiano quella posizione di sottomissione di servenza che caratterizza altri apparati. C'è quindi la necessità di creare questi organismi indipendenti dai poteri della politica. Nasce qui un problema di identificazione delle autorità indipendenti: cioè Qual è il comune denominatore che le accomuna, Come si fa a riconoscerle nel panorama delle istituzioni?
governo non si sente di gestirli poiché appesantito dalla struttura burocratica della politica oltre a Non essere dotato delle specifiche competenze tecniche. Per esempio la banca d'Italia non ha solamente la funzione di determinare il tasso di interesse funzione Tra l'altro che è stata ormai traslata sulla Banca Europea, continuano però a giocare ruolo strategico nella determinazione di questo. Funzioni delicatissime sono quelle di concorrere a determinare il prezzo del denaro ecc... Per l'autorità di garanzia la disamina si fa in parte diversa. Prendendo a modello l’AGCOM, l’autorità per la privacy, e concorrenza nel mercato (AGCM). In questo caso c'è un rilievo soggettivo che fa capo generalmente a degli articoli della Costituzione che tutelano gli argomenti dei quali si occupano le agenzie indipendenti ad esempio per quanto riguarda l'autorità per la privacy esiste già una tutela in merito negli articoli 8 e 13. Per la concorrenza si fa riferimento all’art 41 della costituzione…. E da notare che il giudice amministrativo può essere chiamato in causa a sindacare sui su eventuali diritti Lesi da parte di quei soggetti che sono stati colpiti da provvedimenti da parte delle autorità indipendenti. L'atto viziato può essere annullato e può essere definito anche un risarcimento del danno. Come preservare le funzioni di queste autorita? Criteri di nomina (antitrust viene nominato da i due presidenti di assemblea parlamentare, ma esistono anche autorità che sono nominate dal governo e poi valutate del parlamento con ⅔ di rappresentanza, es anticorruzione) Requisiti di professionalità dei nominati (professori, magistrati ecc..) Esclusività assoluta delle funzioni esercitate Durata dei mandati e impossibilità di nuova nomina (protezione dalla politica)
I regolamenti delle autorità amministrative indipendenti
Le autorità amministrative indipendenti Sono un fenomeno relativamente recente nel nostro ordinamento. e si svolgono compiti di particolare delicatezza nel Diritto dell'Economia ad esempio banca d'italia, Consob, ISVAP, autorità garante della concorrenza e del mercato, o nel campo di diritti individuali: garante per l'editoria, garante per le comunicazione, garante per la protezione dei dati personali. essi nascono dall'esigenza che funzione di controllo e di regolazione delle attività i soggetti privati e pubblici siano affidate ad autorità non legate all'esecutivo o comunque a un qualsiasi tipo di controllo politico. all'indipendenza organizzativa che la legge assicura queste amministrazioni, Si ricollega mi dura più o meno accentuata nei diversi casi, l'attribuzione di una podestà normativa secondaria che oltre a contemplare i regolamenti di organizzazione e di esecuzione delle leggi vigenti, include talvolta veri e propri regolamenti indipendenti, con ad esempio quello
della Consob, che disciplinano non solo criteri modi di svolgimento delle funzioni ad essi affidati, ma anche le attività dei privati sottoposti a regolazione e o a controllo. A proposito di questi regolamenti i problemi sollevati in vetrina sono di duplice natura ossia quelli presenti negli altri casi di regolamenti indipendenti e di delegificazione, ma riguardano il profilo più generale dell'attribuzione di poteri così rilevanti ad autorità sottratte al circuito Democratico rappresentativo. Questo tipo di problemi riporta direttamente alle ragioni che sono alla base dell'istituzione di queste autorità, secondo la dottrina la loro esistenza trova giustificazione nei principi e valori costituzionali assai più forti dell' imparzialità dell'azione amministrativa definita gli articoli 95 97 della Costituzione.
Per Autorità indipendenti si intende una serie di poteri pubblici, che possiedo un
discreto grado di indipendenza dal potere politico e con una elevata competenza
tecnica.
Il fenomeno di tali autorità è comparso anche in Italia, negli ultimi anni, malgrado il
forte ritardo rispetto agli altri paesi dell’Unione Europea.
Il problema di costituzionalità
Attualmente ricorre una difficoltà nella completa comprensione di tali autorità, perché
non vi si trova alcun riferimento nella Costituzione non essendo stato approvato il
progetto di riforma costituzionale.
Sul punto, parte della dottrina è intervenuta esprimendo gravi dubbi di
incostituzionalità. Tali dubbi riguarderebbero in primo luogo, la compatibilità di tali
autorità rispetto al principio di separazione dei poteri. Le Autorità indipendenti di
collocherebbero al di fuori di questa separazione, poiché autonome al Governo e
pertanto, non soggette all’art. 95 Cost. che prevede la responsabilità politica dei
Ministri per l’attività dei propri ministeri.
Ulteriore questione riguarda il sistema delle fonti amministrative , se sia in grado di
accogliere gli atti normativi adottati da soggetti che non sono muniti di legittimazione
democratica e rappresentativa.
La dottrina è arrivata ad un giudizio di ammissibilità di tale figura istituzionale con la
carta costituzionale passando per vie traverse. È stato stabilito che l’articolo 95 Cost.
contempla congiuntamente il Governo e l’organizzazione amministrativa; il disposto
non riguarderebbe figure neutrali e prive di capacità gestionali dell’interesse
pubblico.
Tale tesi è quindi giunta a stabilire che queste autorità svolgono attività di controllo,
regolazione e sanzione, ma non dispongono di un potere discrezionale, bensì
esclusivamente tecnico senza alcuna comparazione degli interessi in gioco.
Ci si è domandati fino a che punto è possibile e corretto spingersi nell’attività di
sindacare in sede giurisdizionale un’attività particolarmente complessa e
caratterizzata da profili altamente specifici e tecnici.
Esclusa la natura giurisdizionale di quasi judical, gli atti di tali autorità non possono
che essere sottoposti al sindacato giurisdizionale , in quanto ogni potere ha il suo
giudice.
La giurisdizione è esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 c.p.a., mentre
restano attribuite al giudice ordinario le controversie riguardanti il Garante delle
privacy.
Le tecniche di sindacato sugli atti delle Autorità indipendenti hanno come tratto
distintivo la esigenza di garantire la effettività della tutela giurisdizionale in
controversie particolarmente complesse, che hanno ad oggetto atti adottati dalle
autorità all’esito un lungo procedimento (sia esso di tipo regolatorio o sia esso
sanzionatorio), svolto in sede amministrativa con l’intervento di staff di economisti e
giuristi delle authorities e delle parti.
Gli esiti del procedimento vengono poi assoggettati al sindacato del giudice , che,
benché collegiale, può avere difficoltà a controllare provvedimenti in cui valutazioni
economiche o tecniche si fondono con interpretazioni giuridiche. La giurisprudenza
che si è formata sul tema è in via prevalente quella del giudice amministrativo,
competente per le controversie che riguardano la maggior parte delle autorità
indipendenti.
La giurisprudenza amministrativa ha iniziato da tempo un percorso evolutivo che la
ha condotta da un iniziale atteggiamento “timido” nell’esercizio del sindacato ad un
sindacato pieno, che ha superato il vaglio e i parametri della Corte europea dei diritti
dell’uomo. Nessun limite oggi sussiste per il giudice amministrativo per procedere ad
una piena verifica dei fatti e anche ad un sindacato pieno sulle analisi economiche e
sulle valutazioni tecniche compiute dalle Autorità, oltre al sindacato di merito sulle
sanzioni, compreso il potere di rideterminarle. Numerosi sono i casi che dimostrano
la pienezza del sindacato e l’utilizzo da parte del giudice amministrativo di ogni
mezzo probatorio , comprese le Ctu e, anche comparando il contenzioso
sviluppatosi davanti al g.a. con quello davanti al g.o., emerge come in sede di
giurisdizione amministrativa siano più frequenti i casi in cui la controversia è risulta
attraverso un pieno sindacato delle valutazioni, anche economiche, svolte, anziché
sulla base di profili di tipo procedimentale.
Si tratta di un sindacato del tutto coerente con quello esercitato dal giudice
comunitario sugli atti della Commissione. Rispetto a tale evoluzione va evitato il
rischio di fare passi indietro, introducendo limiti al sindacato che non sarebbero
compatibili con i principi affermati dalla Cedu; va, quindi, evitato il rischio che in sede
di controllo sui limiti esterni della giurisdizione la Cassazione possa frenare la
tendenza verso un sindacato sempre più pieno ed effettivo e parimenti va evitato il
rischio di interpretazioni dell’art. 7 del d.lgs. n. 3/2017 incoerenti con i sopra
richiamati principi. Anzi la tendenza sembra essere quella di passare da un
sindacato di mera attendibilità (è sufficiente che sia in sé attendibile la valutazione
economica svolta dalle Autorità) ad un sindacato Consiglio di Stato Ufficio Studi,
massimario e formazione 2 di maggiore attendibilità, in cui il giudice non si limita a
ritenere appunto attendibile la valutazione dell’Autorità, ma la valuti in termini di
maggiore o minore attendibilità rispetto alle valutazioni alternative prospettate dalle
parti con la possibilità, quindi, di ritenere che la valutazione dell’Amministrazione,
sebbene intrinsecamente attendibile, non meriti conferma, in quanto meno
attendibile di quella prospettata dall’impresa sanzionata.
