Scarica Diritto Pubblico Comparato: Un'Introduzione ai Sistemi Giuridici e più Dispense in PDF di Sistemi Giuridici Comparati solo su Docsity!
Parziale scritto sulla prima metà (pubblico) —> registrazione avviene su moodle Parziale scritto sulla seconda metà (privato) Voto è media tra le due, si accetta all’orale Programma trattato in aula
La comparazione
( Confronto tra diversi ordinamenti giuridici ) Come procede il diritto comparato? Il diritto comparato procede per ‘genus proximum et differentiam specificam’, cioè evidenzia analogie e differenze tra diversi ordinamenti. Queste possono riguardare: aspetti di sistema ( macrocomparazione ), cioè vengono considerati gli ordinamenti nel loro complesso singoli istituti (positivi) interni agli ordinamenti ( microcomparazione ) Analogie e differenze sono difficili da individuare se non si individua il ‘ tertium comparationis ’, cioè un modello ideale che consente di identificare i modelli storici che si trovano nell’esperienza giuridica C’è differenza tra (esistenza di) modelli ideali e modelli storici, in realtà questi modelli reali (storici) sono modelli paradigmatici , cioè che hanno assunto una rilevanza tale da essere paradigmi, esperienze storiche diventate modelli paradigmatici. La duplice dimensione della comparazione: Diacronia , studia gli ordinamenti nel loro sviluppo storico (logica storica ed etico spirituale) Sincronia , comparazione di sistemi e singoli istituti positivi (logica concettuale) —> immagine di quel determinato ordinamento in quel determinato momento storico Qual’è la finalità? Accrescere la cultura giuridica Modelli (sia micro che macro) circolano, per cui ad oggi è sempre più frequente che un certo istituto, ecc., sia importato da un ordinamento diverso per cui al fine di comprenderlo bisogna disporre di categorie e concetti Rilevanza per comprendere i processi di globalizzazione (es. giuristi sono nati con diritto naturale, il diritto romano, il nuovo diritto romano è statunitense) Differenza con lo studio del diritto straniero, non è lo studio del diritto straniero in sé, ma lo studio di analogo e differenze Cos’è utile intendere per diritto ai fini di una comparazione? Molte concezioni del diritto, in particolare quelle sostanzialitiche: Istituzionalismo (Hauriou, Romano) il diritto come organizzazione sociale (ubi societas idi ius) istituzione è un fatto sociale organizzato, va cercato nell’organizzazione sociale Decisionismo (Schmitt) il diritto come decisone politica (ben visibile nelle fasi costituenti) essenza non è la società, non sono le norme, ma sono le decisioni politiche, ne consegue che non tutta la costituzione può essere rivista, indipendentemente dalla presenza di determinate norme;
La giurisprudenza degli interessi (Jehring) il diritto come norme orientate a tutelare specifici interessi sociali per interpretare correttamente una norma devo capire la finalità, l’interesse La giurisprudenza dei valori , tipica della giurisprudenza tedesca, sviluppo della giurisprudenza degli interessi si ma quali interessi? Quelli corrispondenti ai valori ordinatori dell’ordinamento Nessuna di queste teorie ci dice tutto del diritto , questo è l’errore, tutte ci dicono qualcosa, ognuna si ritrova in qualcosa. Opposte alle concezioni sostanzialistiche, sono le concezioni formaliste : La principale è quella di Kelsen e della scuola di Vienna: Diritto come sistema di norme Diritto come sistema di norme formali (diritto come dover essere, struttura sillogistica della norma) Uniche norme rilevanti per il giurista sono quelle positive (ossia effettive: osservate e fatte osservare) C’è poi la concezione relativistica , la quale non fornisce mai soluzioni certe, ma solo probabili e dipendenti dalla prestazione retorica (cioè il discorso argomentativo, gli argomenti sviluppati dai giuristi) Teoria dell’argomentazione e topica giuridica (arte di rinvenire, in ambito giuridico, luoghi argomentativi) Si passa dal pensiero sistematico al pensiero problematico Si, ma bastano queste concezioni? No, hanno tutte un limite comune , cioè sono tutte concezioni sincroniche (decisioni, norme, argomentazioni, ecc. che valgono qui e ora) cioè trascurano il legame tra il diritto e la sua storia, sono poco utili per capire in profondità. Entrambe, formalismo e sostanzialismo, colgono un aspetto fondamentale del fenomeno giuridico; ma non lo colgono nella sua essenza , che è un’essenza etico- sociale. La mancanza della dimensione storica porta a due esiti: Da un lato rischio di cadere nell’imperativismo (il comando del potere) Dall’altro rischio di diventare filosofia (diritto naturale) La concezione piu utile per comprendere un ordinamento giuridico nella sua totalità fu quella sviluppata dalla scuola storica del diritto , di cui fu fondatore Savigny, che unisce la duplice dimensione , diacronica e sincronica, del diritto: Diacronica, il diritto è: generato dal Volksgeist conosciuto tramite la storia di un popolo Per cui è oggetto di uno sviluppo organico e armonico
- Sincronica, il diritto, generato dal Volksgeist e conosciuto attraverso la storia giuridica è
sistematizzato attraverso concetti giuridici Parallelo tra diritto e lingua, attraverso i concetti si sistematizzano le regole.
Ecco, per conseguenza, un’utile classificazione attraverso tre tipi paradigmatici: il diritto dei giuristi (teorici): dei «doctores» (l’esperienza tedesca) —> diritto che ha al centro l’attività della scienza teorica; il diritto del legislatore (l’esperienza francese) —> ordinamento conformato dalla legge; il diritto dei giudici (l’esperienza inglese) —> ordinamento conformato dall’attività dei giuristi pratici; I primi due costituiscono l’esperienza europea continentale (il cosiddetto civil law), mentre il terzo è all’origine dell’esperienza di common law Questa tripartizione (diritto dei giuristi, diritto del legislatore, diritto dei giudici) può essere impiegata anche per classificare ordinamenti giuridici non occidentali. Esempi: il diritto islamico è un diritto dei dottori (i fuqaha , conoscitori della sharia , la legge islamica) —> diritto dei dottori perchè l’autore della legge islamica è dio, per cui il legislatore non può aggiungere o togliere nulla, ha un ruolo molto marginale; il diritto socialista è un diritto che assegna un ruolo eminente alla decisione politica, e dunque approssima il diritto del legislatore (al netto dei principi dello Stato di diritto); la tradizione indù si fonda su un diritto a matrice religiosa (dedotto dal dharma , ossia dai precetti della virtù, convivenza civile) ma riconosce al giudice un ruolo molto pragmatico (concezione importata dall’esperienza inglese): il giudice deve essere una persona rispettabile e responsabile; egli può discostarsi dal dharma se è necessario per evitare giudizi troppo duri. Dove rinvengo il diritto?
Le fonti del diritto (un concetto relativo )
Le fonti si differenziano in fonti di produzione o di cognizione: fonti di produzione: sono le sorgenti del diritto; una fonte è un atto o un fatto idoneo a produrre diritto in conformità ad un dato ordinamento (i sistemi delle fonti sono dunque diacronicamente e sincronicamente relativi). fonti di cognizione: sono i documenti dai quali si prende conoscenza del diritto (es. Gazzetta ufficiale, etc.); si possono avere fonti non ufficiali, questo vale soprattutto per le fonti non legislative, esempi:
- law reports, cioè raccolte organiche e sistematizzate della giurisprudenza, nei
sistemi di common law;
- raccolte delle consuetudini commerciali nel nostro ordinamento, che costituiscono
una fonte quasi-ufficiale, presunta esistente fino a prova contraria —> con il fatto smentisco la fonte.
Il diritto del legislatore
Alle origini dell’esperienza giuridica europea continentale (il civil law quale diritto
del legislatore)
È un’esperienza che assegna il primato alla ‘ voluntas ’ dell’autorità legiferante (volontà del legislatore) e non alla ‘ ratio’ intrinseca al diritto stesso (procedimento opposto a quello del diritto Romano). Il diritto non vale per la sua intrinseca scientificità ma per l’autorità di chi lo emana. La principale esperienza contemporanea di ordinamento che inclina verso un diritto del legislatore è quella francese , che si delinea a partire dalla Rivoluzione francese e dall’emanazione del ‘Code civil’ del 1804. Premesse storiche Punto di partenza è la nascita dell’assolutismo, la monarchia francese (con un atteggiamento fortemente antifeudale) aveva dato vita ad uno Stato accentrato (accentramento di funzioni e sviluppo di un amministrazione centrale) e assolutistico (tutti i poteri si concentrano nella figura del monarca); di questo potere accentrato e assoluto si impadronisce poi la borghesia attraverso la Rivoluzione. Premesse giuridiche l’ideale illuministico del diritto scritto, razionalizzato e certo —> filosofia illuminista quale corollario del principio di uguaglianza, la legge generale e astratta e proveniente da un potere sovrano, al quale si aggiunge l’attributo di rappresentativo (il legislatore) diviene l’espressione più tipica della sovranità; la rivoluzione ha comportato «la salita al trono della legge» —> sovranità e legge diventano sinonimi, proprio la legge e non un altra fonte in quanto siamo in ambito di una rivoluzione, assunto di fondo è l’emancipazione dell’uomo (l’uomo si rende conto di non aver più bisogno della legge che l’ha preceduto, unico modo per cambiare è la rivoluzione). Il diritto intermedio Il periodo rivoluzione, durante il quale il terzo stato si proclama potere costituente, (1789-1799) vede nascere un nuovo diritto, non ancora consolidato, chiamato ‘ droit intermédiaire ’, cioè diritto intermedio; Manifesta una forte tendenza alla secolarizzazione, sia nel diritto pubblico (viene meno ogni legittimazione trascendente della sovranità) sia nel diritto privato (introduzione del divorzio). Predominanza volontà politica attuale su esperienza giuridica e rottura con passato. L’esperienza fondamentale: il Code civil (o Code Napoléon) del 1804 Il Code consolida il diritto intermedio e sancisce con la forza della legge istituti che possono considerarsi come la “costituzione materiale” dello «Stato borghese di diritto» (la proprietà intesa al modo del dominium romanistico; il divieto di fedecommesso) L’ideale del codice: raccogliere in un unico corpus normativo - coerente e completo - l’intero diritto civile e conferirgli l’autorità della legge Il codice si considera caratterizzato da massima chiarezza concettuale e da mancanza di lacune (articolo 4: «Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du
proprio il frutto della critica di Geny, che ha fatto cadere il velo della professione metodologica ufficiale. Il metodo della Scuola scientifica si condensa nella formula della «nature des choses». Secondo Geny, riconosciuto il prioritario ossequio alla legge dello Stato e al coutume, là dove l’ordinamento sia nondimeno lacunoso si apre per il giurista la possibilità della «libre recherche scientifique». Tale “supplenza scientifica” poggia su un atto di conoscenza immediato capace di cogliere il senso giuridico della «nature des choses». Innanzi alle nuove esigenze che emergono dalla società, il giurista è chiamato a colmare la lacuna sulla base della natura sociologica della cosa e del senso di giustizia. Tale critica non metterà del tutto in discussione il metodo tradizionale (che resterà il tratto distintivo dell’esperienza giuridica francese), ma varrà ad orientare la giurisprudenza in senso “progressivo” (il giurista è calato in una realtà sociale che deve fare interagire, in un “circolo ermeneutico”, con il dato normativo)
Il diritto dei giuristi
Alle origini dell’esperienza giuridica europea continentale (il civil law quale diritto
dei giuristi) È un’esperienza che assegna il primato alla ‘ ratio ’ e non alla ‘ voluntas ', e dunque ai contenuti di ragione del diritto (diritto teorico) piuttosto che ad un’autorità legiferante. Il diritto vale per la sua intrinseca scientificità e non per l’autorità di chi lo emana. Gli originari contenuti sostanziali del civil law sono quelli del diritto romano. La sua vocazione è la sistematizzazione di concetti e norme ad opera della giurisprudenza teorica (la ‘ scientia juris ’). La principale esperienza contemporanea di ordinamento che inclina verso un diritto dei giuristi è quella tedesca , che si delinea a partire dalla Scuola storica.
Il fondatore della scuola storica: Friedrich Carl Von Savigny (1788-1861)
Breve profilo biografico: ugonotto di origini francesi (trasferitosi in Germania) Uno dei giuristi piu importanti della Germania dell’ chi era un giurista del tempo? Una concezione di giurista lontana da quella contemporanea: uno storico, conosceva le lingue antiche, “rinveniva” le fonti —> il diritto era sparso nelle forme piu varie e il giurista doveva reperirlo —> storia (del diritto) diventava la fonte di cognizione del diritto stesso (diritto andava scoperto) Contesto culturale: il romanticismo politico ottocentesco : la Germania è politicamente divisa (frammentata) ma in cerca di un’identità culturale (nazionale) che ne definisca i confini culturali/geografici, a partire dalla comunanza linguistica; la filosofia idealista, in particolare la reazione post-kantiana, l’idealismo trascendentale:
rifiuto di schemi razionalistici; —> rifiuto dei principi precedenti (illuministici) unità di forma e vita; la realtà è conoscibile per intuizione, prima che per categorie astratte —> esperienza complessiva che viene intuita, la sola ragione non basta Savigny è immerso pienamente in questo contesto, anche biograficamente: con riguardo al rapporto tra la lingua e l’identità popolare (il Volksgeist e il rapporto con i fratelli Grimm) con riguardo alla filosofia allora dominante: succede a Fichte quale rettore dell’Università di Berlino e deve molto all’idealismo trascendentale (in particolare all’idea di intuizione intellettuale) Contesto istituzionale e giuridico: particolarismo istituzionale —> neanche si immagina una Germania unita (bisogna aspettare Bismarck) conseguente particolarismo giuridico —> corrisponde al particolarismo istituzionale ognuno degli stati aveva un suo diritto (tradizionale o consuetudinario) —> legislazioni diverse nessuno stato unitario, dunque nessun diritto unitario di emanazione statale (fallisce l’Allgemeine Landsrecht prussiano del 1794 – principi giusnaturalistici, contenuto eterogeneo, oltre 17.000 articoli); ruolo sussidiario (diritto romano come risultava dopo rielaborazioni medievali era il diritto sussidiario, in mancanza di norma particolare ci si riferiva in via sussidiaria ad esso) dello ius commune (diritto positivo vigente di quei territori); lo ‘ ius commune ’ di origine romanistica è il frutto ultimo della Rezeption, registrabile formalmente già nel XVI secolo con l’istituzione del Reichskammergericht. La tradizione romanistica rappresenta dunque un diritto vigente, che Savigny stesso definisce “attuale”(System des heutigen römischen Rechts, Berlino 1840) —> i tribunali tedeschi erano composti da esperti di diritto romano (che quindi si consolidava come diritto vigente); tale rimarrà fino al 1900, data di approvazione del Bürgerliches Gesetzbuch.
La scuola storica
Concezione del fenomeno giuridico: Il diritto ha una duplice dimensione (in analogia con la lingua): diacronica (il diritto è generato dal Volksgeist; è oggetto di uno sviluppo organico ed armonico; la storia giuridica si fa fonte di cognizione) sincronica (il diritto generato dal Volksgeist e conosciuto attraverso la storia giuridica può essere sistematizzato attraverso i concetti tratti dalla tradizione romanistica – ossia la dogmatica); la critica della Scuola germanistica (scegliete del diritto romano —> guardiamo quel che c’è, cioè il diritto romano) —> diritto frutto di quella storia ma va esplicitata/tradotta in concetti e riordinata in sistemi. Rifiuto del diritto naturale (dunque del diritto di origine filosofico- politica) I giuristi della Scuola storica considerano il diritto romano come una ratio scripta; il diritto romano è il loro “diritto naturale”. Rifiuto della codificazione (dunque del diritto del legislatore) Savigny è noto per la polemica con Anton Thibaut sulla codificazione (A. Thibaut, Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts in Deutschland, 1814; F. C. von
Con un doppio movimento, ascendente e discendente, imprime a questi ultimi la qualificazione giuridica e consente l’individuazione delle massime e delle regole applicabili. A partire da tale doppio movimento, la giurisprudenza pratica dipana i sottosistemi di principi e regole necessari alla risoluzione dei casi concreti —> operazione concettuale (Prima di tutto bisogna qualificare di cosa si tratta). Gli sviluppi successivi: l’eclissi del lato sociale del diritto da parte della giurisprudenza dei concetti; la reazione della giurisprudenza degli interessi (“scuola storica si dimentica di essere storica”) La successiva giurisprudenza dei concetti (Puchta; Windscheid) comporta un progressivo abbandono del lato sociale del diritto (è una giurisprudenza solo concettuale e dogmatica; ha alta perfezione tecnica ma mancanza di realtà ) Nasce la giurisprudenza dei concetti , la quale non ha nessun legame con la storia, tutto il sapere giuridico si rinchiude in concetti che porterà Jehring a “creare” alla giurisprudenza degli interessi. Infatti segue la reazione della giurisprudenza sociologica: la giurisprudenza degli interessi (R. Jehring, Der Zweck im Recht, 1877) —> non supera del tutto il lavoro della scuola storica Nel 1900 giunge il Bürgerliches Gesetzbuch. Non si tratta propriamente di un cambio di paradigma, in quanto c’è stato tedesco, (dal diritto dei giuristi a quello del legislatore), poiché il BGB in fondo non è che la codificazione della sistematica sviluppata dalla pandettistica («compendio di pandette tradotto in paragrafi di legge»). Quasi un secolo dopo accade ciò che al tempo di Savigny non era possibile. La Germania da ragione a Savigny. Ora il diritto è visibile e si arriva ad una codificazione. Qual è la rilevanza di questo capitolo di storia giuridica per l’attualità e per la comparazione? Principalmente metodologica: il diritto non si esaurisce nella legge; al contrario, è la legge che deve essere ricondotta al diritto, cioè al sistema —> una norma può avere senso in quanto riconducibile ad un sistema Di ciò non vi è sempre consapevolezza. Si consideri la differenza tra queste due disposizioni: Articolo 20, comma 3, GG «La legislazione è soggetta all'ordinamento costituzionale, il potere esecutivo e la giurisdizione sono soggetti alla legge e al diritto» Articolo 101 Cost. italiana: «I giudici sono soggetti soltanto alla legge»; articolo 118, comma 3, delle Disposizioni di attuazione del Codice di procedura civile italiano, in materia di motivazione della sentenza: «In ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici» —> cioè la dottrina non può entrare in una sentenza, anche se usa concetti giuridici non può dire di star utilizzando concetti giuridici (scentia iuris)
Il diritto dei giudici
Alle origini dell’esperienza giuridica di common law
È un’esperienza che assegna il primato alla tradizione giuridica incarnata dal ceto dei giuristi pratici. La principale esperienza contemporanea di ordinamento che inclina verso un diritto dei giudici è quella del common law inglese.
Premesse storiche
Il common law inglese è stato definito «il sottoprodotto di un capolavoro di organizzazione amministrativa»; Guglielmo il Conquistatore ( 1066 , anno in cui era conosciuto praticamente solo il sistema feudale) introdusse il sistema feudale normanno (nella logica della “spartizione del bottino”); Ipotesi del cacciatore —> idea che i regni fossero fondati da capi militari che conducevano le battaglie di caccia, tali e quali a battaglie militari, in cui avevano “messo in pericolo la propria vita” e che quindi erano i primi a conquistare il bottino, che spartivano tra i baroni che li avevano accompagnati nell’impresa (paragone con re e nobiltà) —> bottino ricompensava i lord ma era anche un modo per conquistarsi la loro fedeltà, in quanto gli eserciti rispondevano a loro e non ancora al re —> baroni ( proprietari di terra , e quindi di ricchezza in quanto essa derivava da possedimenti terrieri, disponevano dell’esercito ) erano pericolosi per il re; Il sistema era tuttavia temperato da un parziale accentramento nelle questioni di polizia e fiscali, ma sopratutto funzioni giudiziarie —> sottraendole ai baroni e portandoli alla corona; Di qui la nascita di un ceto di funzionari (amministrativi) regi (i chierici) —> in quegli anni il clero era l’unico che disponeva di una formazione culturale adeguata a determinate funzioni importanti —> a capo di questi il re nominava il cancelliere (oggi sarebbe il segretario generale, l’amministratore delegato del re); Alla Corona competeva anche la funzione di garantire “pace e giustizia” in tutto il reame. In virtù di tale funzione, i re rivendicarono crescenti prerogative in ambito giudiziario (re titolato ad apporre rimedi alle ingiustizie che accadono nel regno), che esercitavano coadiuvati dai chierici. Cominciarono quindi a sottrarre compito ai signori locali, in nome della pace del regno. Accrescersi di funzioni nelle mani dei re diede origine alla Curia Regis ; La Curia Regis si divise presto in Magnum Concilium (il futuro parlamento) e in un'altra assemblea, alla quale partecipavano il Cancelliere ed i chierici, dalla quale nasceranno le corti di giustizia (e in particolare il King’s Bench, questioni di interesse per la corona, e la Court of Common Pleas, questioni comuni che non riguardano la corona ma solo i sudditi); In termini generali si potrebbero comparare il King’s Bench al diritto pubblico e il Court Common Pleas al diritto privato. D’altra parte però il sistema inglese non era molto propenso a questo, perchè piu che la materia, erano gli interessi in causa ad essere rilevanti —> unità di diritto; I giudici regi ricorrevano al diritto romano per colmare le lacune del diritto consuetudinario anglosassone, che era il diritto comune del tempo.
Gli sviluppi giuridici
Il sistema dei writs: (vedi esempio su moodle)
Il Judicature Acts del 1873-1875: Le molte critiche rivolte al sistema (significativa quella di Charles Dickens, Bleack House, 1853) di equity portarono alla riforma delle corti regie; La riformava prevedeva:
- la riorganizzazione delle corti di giustizia;
- il superamento della distinzione tra corti di common law e corte di equity;
- l’abolizione del sistema dei writs —> in quanto non piu necessari per ottenere
giustizia di fronte alle corti.
Gli sviluppi successivi
La rapidissima trasformazione economico-sociale indotta dalla rivoluzione industriale (e tutto ciò che comporta, quindi brevetti ecc.) mise a dura prova i giudici delle corti, che non potevano più “trincerarsi” dietro alle formule tradizionali. La reazione fu un irrigidimento del principio del precedente vincolante e lo sviluppo della teoria della pronuncia giudiziale come meramente dichiarativa ( teoria dichiarativa del precedente giudiziale , essa sposta l’attenzione dalla consuetudine giudiziaria cioè ciò che hanno detto i giudici, alla consuetudine sociale cioè ciò che hanno detto gli inglesi come popolo —> falso storico) è l’enunciazione di una regola di diritto latente, di fonte consuetudinaria, che il giudice ha cercato e trovato. Il principio del precedente vincolante oggi poggia invece su basi più razionalistiche: la certezza del diritto il rispetto dovuto ai giudici precedenti e alle corti (giudici) superiori. Il principio è sottoposto però a notevole tensione a causa della possibilità dell’overruling. Esso è un prodotto della distonia tra diritto dei precedenti e realtà sociale che emerge. può capitare che un precedente si dimostri errato o inadeguato, a questa ipotesi ai giudici inglesi è consentita l’opzione dell’overruling, cambiare. è l’eccezione del precedente vincolante.
Diritto pubblico e diritto privato
Distinzioni formali e distinzioni sostanziali
Da Ulpiano… ‘ Huius studii duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. Publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit ’ (Ulpiano, D.1.1.1.2) Divisione scientifica, è diritto scientifico che ambisce ad una certa sistematica. Due sono le parti di questa disciplina, pubblico e privato. è pubblico il diritto che: ha riguardo al benessere (generale) dello Stato romano; riguarda le cose sacre, i sacerdoti, i magistrati;
è privato quello (che ha riguardo) al vantaggio dei singoli; infatti (alcuni principi) sono per utilità pubblica, altri nell’interesse dei privati. I due criteri: Criterio sostanziale: utilitas (benessere, vantaggio) Criterio formale: non indica una qualche utilitas ma individua delle autorità formali (gli dei, i sacerdoti, i magistrati) e alle quali, implicitamente, corrispondono le fonti del diritto (il fas, cioè il diritto divino, ma anche il diritto pontificale e il diritto pretorio) …all’Età di mezzo… La distinzione si fa secondaria nell’Età di mezzo, quando sfuma il confine tra diritto pubblico e diritto privato per via dell’avvento del sistema patrimonialistico (coincidenza tra potere pubblico e proprietà privata). Segni evidenti dell’evanescenza del confine sono, tra i molti:
- il rapporto di potere politico fondato su di un titolo obbligatorio;
- la trasmissione di poteri giuspubblicistici attraverso atti giusprivatistici;
- il diritto di resistenza («Un uomo deve opporsi al suo re e al suo giudice ingiusti e
aiutare [la vittima dell’ingiustizia] che sia un suo parente o signore; nel fare ciò l’obbligo di fedeltà non è violato», Sachsenspiegel, Landrecht, 3.78, § 2) – il caso della faida … alla modernità Nella modernità la distinzione (tra pubblico e privato) ritorna in tutta la sua importanza. I concetti della politica moderna (anzitutto quello di rappresentanza politica: rinvio) determinano la separazione tra Stato e società: il primo è il luogo del potere politico, che si esprime massimamente attraverso la legge. Tutto il potere si concentra dunque in un luogo preciso, lo Stato sovrano: questo è il dominio del diritto pubblico; la seconda è la società civile, che è invece il luogo della libertà individuale e del mercato: questo è il dominio del diritto privato. Nonostante questa distinzione formale e piuttosto netta, sulla scorta del pensiero di Rousseau prevale tuttavia una distinzione sostanziale tra diritto pubblico (interesse generale) e diritto privato (interesse del singolo uomo/cittadino) Per Rousseau la deliberazione (intervento) pubblica è giustificato in quanto corrisponde sempre all’interesse generale: si voterà certo a maggioranza ma la minoranza si accorgerà di aver sbagliato
Il criterio sostanziale: divisi dal bene comune
In questo modo il diritto pubblico si collega indissolubilmente all’idea di interesse generale, soprattutto in quei sistemi che si ispirano ai principi della rivoluzione francese (e quello italiano è tra questi). Qui sorge tuttavia una grave questione: come distinguere ciò che è interesse generale da ciò che non lo è? Questione di quasi impossibile soluzione:
Somme derivate dai danni punitivi, in america, iniziano a devolversi verso altre cause (casse dello stato ecc..). Danni punitivi non entrano cosi come sono nell’ordinamento italiano, per esempio, ma vengono adattati all’ordinamento.
I fondamenti del diritto pubblico occidentale: lo Stato nazionale e il
costituzionalismo
Lo Stato moderno. Origini storiche e fondamenti concettuali
La concezione ad oggi consolidata La Drei-Elementen-Lehre di George Jellinek (1900):
- il popolo
- il territorio
- la sovranità
in rapporto di coessenzialità.
Origine storica e teorica dello Stato moderno (il problema della sovranità)
La rottura dell’unità giuridica del mondo medievale:
- l’ordine giuridico della res publica christiana, tra universalismo e particolarismo
- la Riforma e la guerra civile di religione
- la pace di Vestfalia (1648) e l’emersione degli Stati nazionali
La costruzione del dispositivo concettuale della sovranità moderna: Il Leviathan di Thomas Hobbes (1651) è il compimento teorico del processo storico- istituzionale culminato a Vestfalia. Il concetto chiave dell’opera è quello di rappresentanza politica
- Come porre fine alla guerra civile? attraverso un’unità decisionale sovrana
- Come è possibile tale unità se il popolo è diviso? l’unità non va ricercata nel popolo (che non esiste, è «moltitudine») ma nel suo rappresentante Nasce il moderno dispositivo della sovranità rappresentativa
- si fonda sulla logica autore-attore e sul processo di autorizzazione
il popolo esiste solo in quanto rappresentato dal sovrano-attore; il popolo è l’autore della volontà sovrana; il sovrano è l’unico attore/rappresentante della volontà del popolo
- comporta la caduta del diritto di resistenza (per il principio di non contraddizione, il
rappresentato non può opporsi alla volontà del rappresentante poiché coincide con la sua stessa volontà). Ha qui origine il cosiddetto monopolio della violenza legittima.
Le conseguenze sul rapporto tra potere e diritto
Hobbes vs. Coke: la vittoria dell’autorità sulla ragione giuridica. Il caso Bonham del 1610 (« when an act of parliament is against common right or reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it and adjudge such act to be void ») non farà precedente It is not wisdom but Authority that makes a law La moderna concezione imperativistica
La permanente attualità del dispositivo della rappresentanza
- I caratteri del voto «Il voto è personale ed eguale, libero e segreto. Il suo esercizio è dovere civico» (art. 48)
- stabilità della decisione costituente: la costituzione come codificazione del nuovo
ordine politico e sociale
- un documento scritto formalmente denominato «costituzione» conferisce alla relativa
unità politica il carattere della statualità (es.: costituzioni degli Stati federati; la costituzione europea). Esistono Stati senza costituzione? E costituzioni senza Stato? Le costituzioni non scritte (il Regno Unito) Lo tradizione giuridica (il diritto consuetudinario e le carte dei diritti – la Magna Charta Libertatum del 1215; il Bill of Rights del 1689) La costituzione inglese come sistema modellato alla natura (Edmund Burke, 1791): ereditarietà e sviluppo organico In teoria, tuttavia, l’efficacia pratica di questa tradizione può essere messa in discussione dal principio della sovranità del parlamento Le costituzioni scritte nel common law (il caso degli USA):
- Differenze e analogie tra la rivoluzione francese e quella americana
- le rifluenze sui contenuti della costituzione rispetto al common law britannico: tra continuità (nella tradizione dei diritti) e discontinuità (nella forma di Stato repubblicana; nel riconoscimento massimo della libertà di religione)
- le rifluenze sulla forma della costituzione rispetto al common law britannico: la discontinuità si rinviene nella scelta della forma scritta, in funzione di garanzia e di stabilità del nuovo ordine politico e sociale, e altresì in ragione del processo federativo
Costituzioni votate e costituzioni ottriate
Una classificazione poco attuale (per l’inattualità del potere costituente dei re: la costituzione «octroyé par le roi»)
- L’esempio dello Statuto Albertino: «CARLO ALBERTO PER LA GRAZIA DI DIO RE DI SARDEGNA, DI CIPRO E DI GERUSALEMME ECC. ECC. ECC. [...] di Nostra certa scienza, Regia autorità, avuto il parere del Nostro Consiglio, abbiamo ordinato ed ordiniamo in forza di Statuto e Legge Fondamentale, perpetua ed irrevocabile della Monarchia, quanto segue…»
- Il caso dei microstati
- Liechtenstein - «Noi Giovanni II, per grazia di Dio Principe sovrano del Liechtenstein,
duca di Troppau, conte di Rietberg, ecc., ecc., ecc., rendiamo noto con la presente che la Costituzione del 26 settembre 1862 è da Noi modificata, con l’assenso della nostra Dieta, nel modo seguente: …»
Costituzioni lunghe e brevi
Dato quantitativo ma anche qualitativo
- Il carattere giuridico delle costituzioni brevi (la Costituzione francese del 1958 ha 89
articoli; quella statunitense del 1787 ha 7 articoli e 27 emendamenti). Sono le costituzioni dello Stato borghese di diritto
- Il carattere giuridico e politico delle costituzioni lunghe (la Costituzione italiana del 1948
ha 139 articoli; quella tedesca del 1949 ha 145 articoli; quella spagnola del 1978 ha 165 articoli). Sono le costituzioni dello Stato sociale Il caso italiano: il passaggio dallo Statuto albertino alla Costituzione repubblica; la questione delle norme programmatiche come questione di sistema costituzionale
Costituzioni rigide e costituzioni flessibili
- Le costituzioni possono essere modificate?
- Naturalmente rigide o naturalmente flessibili?
- La prevalenza dell’idea della naturale flessibilità
- Le costituzioni del secondo dopoguerra: l’affermarsi della rigidità e dei limiti sostanziali
- Limiti procedurali e limiti sostanziali (la possibilità della revisione totale: art. 168 Cost. Spagna; art. 44 Cost. Austria; artt. 192 Cost. Svizzera)
