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Diritto pubblico comparato.
Introduzione.
La disciplina del diritto pubblico comparato ha una connotazione specialistica , significa che è una materia che presuppone la conoscenza degli argomenti, dei contenuti del diritto pubblico nello specifico soprattutto del diritto costituzionale , presuppone la conoscenza di nozioni base come quelle di fonti del diritto , di forme di stato e di forme di governo. Il diritto pubblico comparato è quella disciplina che studia il diritto pubblico con il metodo della comparazione. Comparare significare confrontare quindi paragonare. Quindi il diritto pubblico comparato non si identifica esclusivamente con lo studio del diritto straniero che rappresenta la premessa della comparazione, perché il diritto publico comparato presuppone oltre alla conoscenza e allo studio del diritto straniero, anche il confronto tra il diritto nazionale e il diritto straniero. Quindi lo studio del diritto pubblico presuppone la conoscenza del diritto nazionale, lo studio del diritto stranero e poi il confronto. La comparazione ha sempre bisogno di termini di paragone. Per poter effettuare una comparazione c’è sempre bisogno di un terzium comparationis, cioè un termine di paragone, colto il termine di paragone potremmo cogliere tutte le differenze che ci sono tra gli istituti giuridici o gli ordinamenti giuridici. La comparazione può avere dimensioni diverse, normalmente essa riguarda singoli istituti e questa viene chiamata micro-comparazione IPOTESI DI MICRO-COMPARAZIONE( si compara per esempio la figura del difensore civico in più ordinamenti, oppure si compara il procedimento di revisione costituzionale previsto in vari ordinamenti che hanno una costituzione rigida). La condizione per la comparazione è l’ omogeneità nel senso che ci deve essere la stessa possibilità di confrontare gli ordinamenti. La comparazione può essere anche macro, la quale riguarda interi ordinamenti giuridici, per esempio quando compariamo le forme di stato o di governo si fa una macro-comparazione. La condizione di comparabilità in ogni caso è l’omogeneità , perché comparare ordinamenti completamente diversi è infruttuoso (ad esempio ha senso una comparazione fra forme di stato all’interno degli stati democratici, non ha molto senso una comparazione tra forme di governo di stati autoritari e stati democratici). Una categoria molto usata nel diritto comparato è quella di formante, che è un concetto più ampio di quello di fonti del diritto, il concetto di formante è una categoria funzionale agli specifici scopi del diritto comparato. Per formante si intende quell’insieme di regole e proposizioni che, nell’ambito di un ordinamento contribuiscono a produrre l’ordine giuridico del gruppo in un determinato momento storico , nozione questa molto più ampia di quella di “fonti del diritto” (qualunque atto o fatto idoneo a produrre diritto in conformità dell’ordinamento giuridico considerato). I principali formanti sono:
- La legge , intesa in senso lato, non la legge intesa come atto normativo che da il nomen iuris di legge, per legge in senso lato si intende gli atti normativi prodotti dagli ordinamenti legittimati
dall’ordinamento quindi legge, ma anche atti aventi forza di legge, cioè decreti- legge e decreti legislativi, regolamenti governativi.
- La dottrina, essa in alcuni ordinamenti svolge ancora la funzione di formante al pari della legge, cioè le opinioni dottrinali sono diritto, in Italia la dottrina non ha più il ruolo di formante.
- La giurisprudenza, cioè l’insieme delle decisioni dei giudici. Non tutti i formanti sono fonti del diritto, nell’ordinamento giuridico italiano l’unico formante è sostanzialmente quello della legge e quello della giurisprudenza. L’individuazione del vero formante in un ordinamento non è un’operazione semplice, ma un’operazione complessa perché richiede uno studio storico, e inoltre tutti gli ordinamenti sono in continua evoluzione, ma la complessità di individuare il formante si fonda sul fatto che negli ordinamenti giuridici operano anche processi occulti cioè non facilmente visibili e conoscibili, perché operano delle regole non scritte, operano dei pre-orientamenti da parte degli operatori del diritto, ad esempio può succedere che cambi la costituzione, ma si continuano ad applicare vecchie regole. Il crittotipo è un modello implicito presente nell’ordinamento che influenza la definizione di questioni giuridiche in modo non persuasivo ma occulto, cioè non espresso, si è usata anche l’espressione di diritto muto, cioè quelle regole non verbalizzate cioè non trascritte in atti normativi che agiscono condizionando però l’applicazione del diritto. La comparazione è un metodo che garantisce la scientificità della ricerca nel campo giuridico in quanto consente di controllare i risultati della ricerca cioè di vedere se le ipotesi in campo giuridico resistono anche alla prova dei fatti. Sulle finalità dello studio diritto pubblico comparato si è discusso a lungo, in realtà è un un falso problema perché la comparazione ha come finalità quella che ha lo studio in tutte le sue articolazioni cioè l’ampliamento delle conoscenze dell’uomo ma a queste finalità sono affiancate ulteriori finalità pratiche della comparazione le quali offrono modelli di riferimento che possono essere adottati nell’ordinamento nazionale del legislatore. La finalità dunque del diritto pubblico comparato è quella di organizzare sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete, ricercando analogie e differenze, la sua missione non si esaurisce però nell’indagine pura, a meri fini speculativi: il risultato della ricerca può essere utilizzato anche a livello pratico.
adottano quali criteri coordinatori delle fonti il criterio gerarchico e quello di copetenza( criteri dunque ordinatori delle fonti ): 1) criterio gerarchico : in base al quale la fonte di efficacia superiore prevale sulla fonte di efficacia inferiore attraverso lo schema della invalidità che può essere forte o debole, l’invalidità richiede un accertamento giudiziale. Quindi il contrasto tra fonte inferiore e fonte superiore non può essere rilevato automaticamente da qualunque operatore del diritto ma occorre un apposito accertamento. 2) criterio cronologico: in base al quale la fonte successiva abroga quella anteriore, questo criterio però ha naturale residuale cioè si applica quando non si possono applicare gli altri criteri. Il fenomeno dell’abrogazione opera automaticamente non richiede un accertamento da parte degli operatori giudiziali e può essere rilevato da qualunque privato cittadino. Criterio questo utilizzato come criterio coordinatore delle fonti dello stato liberale, in quanto è un sistema semplice. Questo perché la legge era la fonte centrale del sistema e l’efficacia della legge era il metro di misurazione dell’efficacia di tutte le altre fonti del diritto era cioè l’unità di misura. L’espressione “forza di legge” ha senso perché è un modo per misurare l’efficacia della legge, la forza di legge era la capacità di una fonte di innovare l’ordinamento nella stessa misura della legge in sostanza era la capacità di una fonte di abrogare una legge o un atto avente forza di legge (ES. ha forza di legge se può abrogare un decreto legge), con f orza di legge passiva si intende invece la capacità di una fonte di resistere all’abrogazione da una parte di queste fonti sub ordinate alla legge (questa fonte non può essere abrogata da un regolamento quindi ha forza di legge passiva ) 3) criterio di competenza : è un criterio che viene adottato negli ordinamenti complessi dove ci sono specifiche sfere di competenza normativa attribuite a determinati soggetti collettivi, la separazione per competenza può essere più o meno forte a seconda dei casi, quindi si distingue una separazione dell’intera materia o una separazione all’interno della materia stessa. In una struttura comparatistica le fonti di produzione del diritto possono essere legali, cioè previste dall’ordinamento, oppure extra ordinem, cioè non espressamente previste dalle fonti sulla produzione del diritto. Le fonti extra ordinem sono tipiche degli ordinamenti primitivi, oppure di ordinamenti che non hanno raggiunto un significativo grado di sviluppo come quegli ordinamenti dove non c’è una netta separazione tra diritto e religione, queste tipologie di fonti sono guardate con sospetto dagli
ordinamenti più evoluti come le democrazie costituzionali, dove l’unica fonte fattuale extra-ordinem è il potere costituente, il quale è un potere che si impone di fatto che si autolegittima e produce una nuova costituzione, in Italia il potere costituente si è concretizzato nella assemblea costituente che nel 1947 ha dato vita ad una nuova costituzione. LE CONSUETUDINI Il diritto tradizionale permea oggi larga parte della produzione giuridica del mondo, anche se viene normalmente svalutato dai costituzionalisti. Non manca tuttavia sul versante pubblicistico chi tenta di conciliare il diritto consuetudinario e il diritto costituzionale .Invece, le consuetudini continuano ad avere un ruolo importante nella dimensione della comunità internazionale , in quanto qui manca un’autorità al di sopra degli stati che possa porre la legge, quindi il diritto internazionale privato può essere di 2 tipi, consuetudinario , costituito quindi da regole o norme che disciplinano i rapporti tra stati spontaneamente, norme che non vengono imposte da una autorità che è appunto assente ,ma vengono ritenute idonee a disciplinare in maniera coerente i rapporti tra i vari stati. Altra branca del diritto internazionale è quello pattizio, dato cioè da accordi o trattati. Quindi sia il diritto pattizio sia il diritto consuetudinario sono fonti del diritto che non richiedono l’esistenza di una autorità superiore che le produca, ed è per questo che la consuetudine riveste un ruolo significativo nell’ambito del diritto internazionale. In occidente, la definizione di consuetudine affonda le sue radici in una elaborazione teorica sviluppatasi dall’antichità. I requisiti che determinano l’affermarsi di una norma consuetudinaria sono due : 1) il primo elemento è quello materiale , cioè l’usus, vale a dire la ripetizione generale, uniforme, costante, frequenta e pubblica di un dato comportamento. 2) Il secondo elemento è quello spirituale , cioè l ’opino iuris ac necessitatis, cioè la consapevolezza, in chi tiene quel determinato comportamento, di un dovere giuridico di conformarsi all’uso. La nozione di consuetudine viene frequentemente riferita agli ordinamenti giuridici delle società primitive, siano esse risalenti all’antichità, sia esse tutt’ora vive e giuridicamente involute. In tali situazioni la consuetudine assume un significato esteso, prevale infatti in quelle società l’idea che i comportamenti stabiliti dagli anziani o dagli antenati siano doverosi e non suscettibili di modifica.
di applicazione delle regole giuridiche e si è arrivati a sostenere che non siano fonti del diritto. IL DIRITTO A BASE RELIGIOSA Il fenomeno religioso interseca e attraversa il sistema delle fonti del diritto, sin dalle società primitive. Ancora oggi è pero possibile rivenire ordinamenti giuridici la cui struttura e il cui sistema di produzione normativa presenta forti interconnessioni con il fenomeno religioso dominante. Il dato che però emerge dall’esperienza è che i giuristi, teorici e professionisti, tendono a enfatizzare la centralità del diritto statale e a sottostimare il ruolo delle fonti del diritto non-statale si ha il c.d. (DETERMINISMO GIURIDICO). Il c.d. Diritto Divino si sostanzia nella manifestazione della volontà di un’autorità sovrannaturale che si impone ai destinatari delle norme con la minaccia di sanzioni ultraterrene. Alcune religioni qualificano la rivelazione divina come fonte del diritto per esempio la religione ebraica la religione cristiana e anche quella musulmana. La rivelazione divina si traduce in un sistema di regole giuridiche per effetto della qualificazione come fonte del diritto operata dall’ordinamento giuridico. L’autorità sovrannaturale ovviamente si distingue dall’autorità politica la quale esercita i propri poteri per il fatto di esserne investita dall’ordinamento giuridico. In diversi ordinamenti contemporanei si registra la compresenza di fonti che scaturiscono dall’autorità divina e dall’autorità politica per esempio nei sistemi democratici. A questo proposito è utile evidenziare che mentre il diritto canonico presenta un ambito di applicazione principalmente riservato ai fedeli per le questioni spirituali, di ordine clericale, per le questioni legate all’organizzazione ecclesiastica, il diritto musulmano e quello ebraico mostrano invece una tendenza a disciplinare ogni aspetto della vita umana. Altri fenomeni religiosi pure presentando una forte intersezione con il sistema delle fonti del diritto vigente, non sono riconducibili alla nozione di diritto divino e danno luogo perciò a un diritto di ispirazione religiosa e tradizionale. E’ il caso della religione indù. Il diritto indù non è dunque un diritto divino in senso stretto, cioè un diritto puramente religioso, bensì un diritto di ispirazione religiosa. I primi testi di riferimento, i Veda, sono un insieme di inni e canti religioni in versi, privi di intenti percettivi. Il vero e proprio diritto indù viene ad essere elaborato attraverso commenti o interpretazioni dei Veda. Il diritto classico dell’india è il diritto bramanico. Secondo una concezione casuale della società indiana i bramini rappresentano la casta più
elevata, superiore allo stesso sovrano. Il diritto bramanico è un complesso molto articolata di regole di origine religiosa e sociale. La nozione di diritto si compone di due elementi: il darma , cioè l’insieme dei diritti e dei doveri dell’uomo, i criteri di condotta cui deve attenersi in quanto membro di una comunità e in quanto appartenente a una casta alla luce dei principi di natura etica e religiosa, e il viavara , vale a dire il diritto positivo, il diritto civile e le regole procedurali per la risoluzione delle controversie. DIRITTO GIURISPRUDENZIALE. Il diritto giurisprudenziale viene normalmente inteso come il diritto dei giudici, cioè il diritto prodotto dal formante della giurisprudenza, e ha maggior peso nei sistemi di Common Law. Storicamente non era solo il diritto dei giudici, ma anche il diritto dei giuristi cioè degli studiosi( il diritto dei dotti ). Oggi è molto pervasivo anche nei sistemi di civil Law nei sistemi cioè di derivazione romanistica. Le ragioni del ruolo che oggi svolge sono molteplici, diciamo che ci sono fattori patologici e fisiologici che incentivano lo sviluppo di tale diritto. I fattori fisiologici si legano al fatto che nella maggior parte delle democrazie costituzionali in cui il principio della sovranità popolare è limitato da una costituzione rigida, occorrono dunque dei controllori. I fattori patologici sono legati al fatto che negli ultimi decenni si è assistito ad una crisi degli organi di produzione normativa e di rappresentanza politica. Nell’ambito del diritto giurisprudenziale si fa rientrare il diritto transazionale, il quale consiste in quella serie di casi nei quali la ricerca di soluzioni a problemi giuridici conduce all’applicazione di regole giuridiche comuni a più ordinamenti; il presupposto per la produzione del diritto transazionale è il riconoscimento del valore comune di quelle regole, cioè le regole devono avere regole comuni. Il diritto transazionale è il prodotto di un processo di globalizzazione dei mercati cioè quel processo da decenni in atto di interrelazione economica tra i sistemi e le realtà internazionali. La forma più diffusa del diritto transazionale è il SOFT LAW, cioè l’insieme di regole che non hanno una efficacia giuridica immediatamente vincolante e che non sono supportate cioè garantite da sanzioni giuridiche. Il problema del diritto transazionale dal punto di vista costituzionalistico è che gran parte di questo diritto non è prodotto in forme democratiche cioè con il procedimento di formazione, per la carenza di democraticità;
LA GIURISDIZIONE DI EQUITY (EQUITA’)
Nel 14° secolo le regole e le tecniche del Common Law subirono un irrigidimento e i privati trovarono sempre più difficoltà a farsi rilasciare Writs (atti giudiziari) , indispensabili per i bisogni emergenti della vita sociale. Di fronte a questa inadeguatezza trovò applicazione la consuetudine che consentiva al privato di rivolgersi al re quando si trovasse privo di qualunque mezzo per tutelare i propri diritti. Per equity si intende infatti la giurisprudenza creata dalla cancelleria imperiale. A causa delle numerose richieste di intervento del re, quest’ultimo delegò al suo cancelliere il compito di valutare quali questioni era opportuno sottoporgli, finché il cancelliere cominciò a risolvere da solo le istanze presentate , in nome del re. Il cancelliere, essendo religioso, custode della coscienza del Re, indicava proprio nella buona fede (equitas) la fonte stessa dei rimedi equitativi. Con il passare del tempo l’ufficio di cancelleria diventò un organo giudiziario autonomo con cui si poteva per esempio sospendere il giudizio di Common Law,dato il suo esito iniquo e occuparsi in prima persona della fattispecie. Successivamente l’equità subì un processo di stabilizzazione , che la trasformò. Tale ristrutturazione, ebbe luogo nell’’800 ad opera delle riforme giudiziarie ( 1875 ), e unificò l’organizzazione giudiziaria presso la Corte Suprema articolata in due livelli: composta in primo grado dalla Hight of Courts di Giustizia e nel secondo grado dalla Court of Appeal (Corte D’Appello).Questa riforma abolì l’uso dei Writs,inoltre affrontò i rapporti tra common Law ed equità portando ad una fusione in un unico processo. L’Equity è presente anche negli ordinamenti americani che l’hanno considerata come un campo separato dal diritto ed un tipo speciale di giustizia, amministrata da giudici diversi, anche se attualmente può dirsi realizzata la fusione dell’ordinamento di stretto diritto con quello dell’equita, mediante l’unificazione del giudice competente ad applicarli. Per Common Law si intende un sistema giuridico (proprio dell’Inghilterra) di diritto non codificato che si basa su un modello del precedente giurisprudenziale. Il Common Law è un sistema normativo a strati , dove le norme sono prevalentemente costituite dalle decisioni giurisprudenziali, il che significa che la decisione del giudice ha efficacia normativa cioè è una
fonte del diritto, ha una efficacia vincolante. Questo sistema presuppone la ragionevolezza delle argomentazioni sviluppate dai giudici. Le corti nella prospettiva del sistema di Common Law non creano diritto, ma lo dichiarano, cioè si fanno garanti di un diritto che già c’è, non producono ex novo un diritto che non c’è, il sistema di Common Law garantisce diritti già radicati nella cultura e nella tradizione del paese, quindi ha natura conservatrice. Il precedente giudiziario Il common Law è un diritto giurisprudenziale, il suo ordinamento è composto sia da leggi che da sentenze, collegate fra loro mediante un peculiare istituto, definito precedent. L’obbligo del giudice di conformarsi alle decisioni anteriori, che presentano elementi di analogia con quelle sottoposte al suo esame, va sotto il nome di << sistema del precedente >>. Il termine precedente rappresenta un caso già risolto giudizialmente, idoneo ad essere preso come base per sentenze posteriori, secondo il principio per cui casi uguali devono devono ricevere identica soluzione, e casi simili soluzioni simili. Il fatto che il precedente sia vincolante non significa che i giudici non possano cambiare i propri indirizzi giurisprudenziali, lo possono fare qualora il caso presenti delle caratteristiche parzialmente diverse rispetto al precedente caso deciso, oppure i giudici si possono discostare dal precedente qualora c’è un mutamento normativo, cioè se c’è una ipotesi di nuovo diritto, in ogni caso quando si ha un mutamento di giurisprudenza la negazione del precedente ha efficacia retroattiva perché il Common Law ha natura dichiarativa. Quindi negare o discostarsi da un precedente equivale a creare diritto. Per cui un mutamento della giurisprudenza si giustifica solo come correzione di un errore del precedente, dunque sulla base di appropriate argomentazioni. Nei sistemi di Common Law al precedente giudiziario spetta un ruolo di fonte primaria, contrariamente a quanto avviene nei sistemi di Civil Law. Tuttavia il precedente giudiziario non è sconosciuto agli ordinamenti di origine romanistica. Anzi, la regola secondo cui i casi simili devono essere decisi applicando la medesima norma giuridica risponde ad un principio di giustizia rinvenibile nella tradizione giuridica occidentale. La vera discriminante nei sistemi di Common Law sta nel valore vincolante del precedente giudiziario alla luce della regola dello “Stare Decisis”, questa regola indica l ’obbligo giuridico per il giudice di non disattendere determinati precedenti giudiziari, anche se fossero, a suo giudizio,
andato incontro ad adeguamenti e ibridazioni che ne hanno alterato la struttura e i caratteri originali.
Il diritto delle due Irlande.
L’applicazione del diritto inglese si ebbe in Irlanda già a partire dal 12 secolo, quando Enrico || affermò la sua signoria sull’isola. L’originario diritto celtico, continuò ad avere vigore nelle aree di lingua irlandese dove l’autorità britannica veniva esercitata in maniera più limitata. A partire dal ‘600 il Common Law divenne diritto vigente in Irlanda.Da allora il sistema delle fonti giurisprudenziali fu sviluppato dalle corti irlandesi e da quelle d’Inghilterra. Quando la Repubblica d’Irlanda raggiunge l’indipendenza nel 1922, ebbe inizio un movimento tendente a fare del diritto irlandese un’entità distinta dal Common Law tradizionale. La costituzione irlandese del 1937 è rigida, contiene una Bill of Rights ed accoglie il sindacato diffuso di costituzionalità delle leggi, abbianto ad u n controllo preventivo. Il diritto sostanziale e processuale nord-irlandese è conforme al modello inglese, da quando mediante il Northern Ireland Act 1972, fu sciolto il Parlamento, e venne istituita un’amministrazione britannica diretta, stabilendo dunque che la legislazione irlandese dovesse essere applicata da un sistema di Corti si stampo inglese.
COMMON LAW AUSTRALIANA.
Il sistema di Common Law fu esteso nel 1828 alle colonie australiane. Dal 1901 con il Commonwealth of Australia Constitution Act , l’Australia fu considerata uno Stato federale. La costituzione federale prevede una HIGHT COURTS (Alta Corte) of Australia, competente sia nelle materie statali sia in quelle federali, la quale garantisce l’uniformità del Common Law. Il testo costituzionale ( Commonwealth of Australia Constitution Act ) prevede inoltre una Camera Alta rappresentativa dei diversi stati, il testo inoltre specifica le materie nell’ambito delle quali può esplicarsi il potere legislativo dello stato Centrale. LA VERSIONE STATUNITENSE. Il trapianto del Common Law nell’America del Nord non avvenne facilmente per due motivi, primo perché vennero a crearsi dei casi giudiziari che non erano riconducibili a nessuno dei precedenti, secondo perché mancavano uomini di legge capaci di richiamare la giurisprudenza più antica. Oggi, invece, il common law negli stati americani costituisce il corpo principale del diritto vigente in tutti gli stati membri, figurando anche nella costituzione federale.
Gli Stati Uniti oggi sono una stato federale, all’ interno del quale vi è la compresenza di due ordini normativi: le normative degli Stati membri e le normative dello Stato centrale. La ripartizione delle competenze è stabilita dalla costituzione che elenca le materie spettanti al Congresso cioè allo Stato centrale.Testo questo che fu scritto proprio con l’intento di restringere le competenze dello Stato Centrale. Così il Congresso poteva occuparsi solo di tasse, dazi, moneta, difesa e debito pubblico, restando affidate all’ autonomia residua degli Stati membri materie fondamentali come il diritto civile e penale. Gli stati membri conservano così la loro potestà normativa di rango costituzionale, organizzando direttamente il proprio assetto mediante una costituzione statale che disciplina l’esercizio delle loro competenze e i loro organi interni. Lo Stato centrale detiene anche poteri impliciti in quanto al Congresso viene affidata la competenza di porre in essere tutte le leggi necessarie e opportune per l’esercizio delle attribuzioni ad esso spettanti. L’asseto ferale statunitense ha conosciuto una dilatazione della sfera spettante allo Stato centrale, impiegando vari strumenti: per esempio un’attività legislativa volta ad armonizzare interi settori normativi, si estese agli Stati membri l’obbligo di rispettare le garanzie processuali. Così il federalismo competitivo è stato soppiantato dal federalismo cooperativo, mediante il quale l’uso delle competenze può essere svolto attraverso strumenti volti ad assicurare una coordinazione tra centro e periferia: intese, deleghe, sovvenzioni condizionate,ecc. CIVIL LAW. Per Civil Law si intende il complesso degli ordinamenti giuridici statali che hanno una matrice storica romanistica, all’interno dei quali il diritto legislativo ha un ruolo dominante, e anche se il precedente ha una valenza persuasiva, perché orienta l’attività dei giudici, non è vincolante. I sistemi di Civil Law si basano su diritti codificati , cioè un sistema di norme suddivise in categorie da genus a species (codice civile, codice penale, di procedura civile, di procedura penale). Il termine civil law indica la tradizione romanistica dello ius commune, cioè il modo di organizzare il diritto romano che ha caratterizzato la storia giuridica del continente europeo, dagli inizi del ‘200 sino alla fine del ‘700. Ricordiamo che lo sviluppo della lex communis in Europa fu diretto da giuristi che interpretarono il Corpus Iuris Civilis di Giustiniano sino ad arrivare alla codificazione ottocentesca la quale rappresentò il
Co l’avvento delle costituzioni rigide nel secondo dopoguerra (costituzione italiana, spagnola) la situazione della legge cambia radicalmente, la legge intanto non è più la fonte centrale del sistema, gli ordinamenti degli stati costituzionali continuano a riconoscere una posizione di supremazia della legge ma l’efficacia della legge non è più l’unità di misura di tutte le fonti è soltanto una delle fonti primarie ovvero la più importante, le fonti primarie sono fonti che hanno un diretto fondamento costituzionale e la legge condivide questa natura con altre fonti del diritto. La legge si scompone dunque in una serie di sottotipi, si scompone perché cominciano ad affermarsi e a chiedere riconoscimento politico classi che prima erano estromesse dal circuito sociale come la borghesia.Con il passaggio allo stato sociale, in questa prospettiva la legge si scompone e non ha più lo stesso contenuto.Ad esempio l’articolo 3 della costituzione che disciplina l’uguaglianza sostanziale, nello stato socialista non tutti avevano le medesime condizioni di vita, chi partiva da condizioni svantaggiate dovevo secondo questa logica essere aiutato dai pubblici poteri, ciò richiede provvedimenti concreti prospettati dall’articolo 43 il quale prevede la possibilità di effettuare espropriazioni per motivi sociali, la legge dunque non ha più il contenuto generale e astratto essa si scompone in sottotipi (leggi regionali, leggi fotografia) legge di conversione dei decreti legge che è una fonte atipica, la legge delega, leggi insomma che hanno delle anomalie e peculiarità rispetto al modello legge sul piano della forza attiva o della forza passiva. Durante questo fenomeno di scomposizione delle fonti di legge negli ordinamenti costituzionali con l’avvento dello stato sociale, fu data rilevanza ai principi del diritto, principi che hanno sempre avuto grande rilievo. Secondo alcuni studiosi i principi non rappresentano vere e proprie norme, secondo altri con questa espressione si intendono molte cose, norme che sono caratterizzate da un alto grado di generalità, riferimento a categorie indeterminate, oppure norme di carattere programmatico che esprimono dei programmi, per esempio l’articolo 3 della costituzione rappresenta una disposizione programmatica, ciò non significa che essa possa essere utilizzata come parametro di legittimità, poiché esiste un contenuto essenziale un nucleo in qualunque previsione normativa anche di natura programmatica suscettibile di diritta applicazione esempio il diritto alla salute, sicuramente ci vogliono risorse mediche ospedali medici occorre un programma ma c’è un nucleo essenziale e la giurisprudenza aha
chiarito che esso si trova dietro l’integrità psicofisica e art 32 c. garantisce la risarcibilità del danno biologico come bene in sé a prescindere dalle conseguenze patrimoniali. Un’altra opinione è quella di Betti secondo cui i principi sarebbero quelle norme cariche di valore che avrebbero una portata di valore maggiore e quindi dal principio si possono ricavare nuove regole attuative di quel valore. Secondo un’altra prospettiva i principi avrebbero la funzione di orientare gli organi esecutivi nell’individuazione delle norme da applicare ai casi concreti. I principi supremi in alcuni casi resistono al procedimento di revisione costituzionale tesi questa non pacifica ma accolta dalla giurisprudenza e dalla corte costituzionale. Limiti quindi oltre cui il legislatore non può andare. Fu dibattuto in assemblea costituente quando si introdusse il limite della forma repubblicana art 139 c. , le cause essendo più complicate, portarono alla decisione di una doppia revisione. Con l’espressione principi del diritto si intendono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato ( Italia ) oppure i principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica ( Francia ). Spesso è la dottrina ma soprattutto la giurisprudenza ,specialmente quella costituzionale, che giunge alla conclusione che l’elemento essenziale comune a più disposizioni (come l’eguaglianza davanti alla legge) rappresenta un << principio >>. Generalmente, i principi assolvono a tre funzioni :
- agevolano l’interpretazioni della legge , cui tendenzialmente andrebbe ascritto un significato aderente ai principi che la ispirano.
- servono ad integrare il diritto codificato, come accade ad esempio in Italia ai sensi di quanto disposto in materia di analogia iuris dall’articolo 12 disp.prel.c.c. e cioè che se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.
- essi limitano l’ambito di competenza di organi ed enti. Nel diritto costituzionale i principi vengono impiegati dalle Corti e dai Tribunali costituzionali che li assumono a parametro di costituzionalità o li utilizzano per decidere controversie loro sottoposte. I principi non sono fonti del diritto. I principi producono diritti, ma non producono né atti né fatti, trattandosi di costruzioni create o dedotte dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
LEGGI PROVVEDIMENTO E LEGGI FORMALI.
Le leggi munite delle caratteristiche di generalità e astrattezza non rappresentano più, come nell’800, l’unico tipo. A esse, ora, si aggiungono sopratutto, le leggi provvedimento, che sono leggi il cui contenuto è un concreto provvedimento amministrativo, leggi che sono tipiche dello stato sociale. Nell’ambito delle leggi meramente formali (ossia prive di contenuto normativo), meritano oggi una particolare attenzione le leggi di bilancio, il cui fine è quello di controllare la spesa pubblica e assicurare al governo la supremazia nella predisposizione dei documenti contabili ( DEF ) e soprattutto assicurare in numerosi testi costituzionali normative ad hoc. IL PROCEDIMENTO DI FORMAZIONE DELLA LEGGE. Il procedimento formativo della legge viene disciplinato dalla costituzione, dai regolamenti parlamentari, da fonti non scritte (consuetudini e prassi),più raramente da leggi ordinarie. Di solito le costituzioni si limitano a disciplinare gli aspetti più importanti del procedimento legislativo e a regolare i rapporti tra le Assemblee. La scelta della fonte competente a disciplinare il procedimento legislativo ha conseguenze sulla forma di governo e sulla forma di stato. Il procedimento legislativo viene convenzionalmente scomposto in 3 fasi:
- la fase dell’iniziativa 2) la fase costitutiva 3) f.integrativa effic.
- La fase dell’iniziativa = essa consiste nella presentazione ad una delle due camere di un progetto di legge. In tutti gli ordinamenti l’iniziativa spetta ai componenti delle Camere, anche se, talora, per attivare il procedimento è sufficiente la semplice domanda di un provvedimento legislativo (italia, Francia),mentre in altri casi occorre che la camera di appartenenza faccia proprio l’atto introduttivo, mediante la presa in considerazione, che rappresenta un primo filtro delle iniziative parlamentari. (Spagna, Olanda). L’iniziativa parlamentare di solito può esercitarsi su tutte le materie, esistono tuttavia due limiti:
uno soggettivo: nel senso che la proposta può essere depositata nella sola camera di appartenenza; uno oggettivo : giacchè vi sono quasi ovunque particolari riserve di iniziativa (inziativa governativa) a favore del Governo riguardo a certe materie: come lo schema di bilancio, il rendiconto, la ratifica dei trattati,ecc. Questi progetti di iniziativa governativa assumono il nome di disegni di legge. Negli Stati Uniti d’America l’iniziativa compete solo ai membri della camera e del Senato,in virtù del principio di separazione dei poteri. Nelle forme di governo parlamentari e semipresidenziali essa spetta pure al Governo. Altre costituzioni estendono l’iniziativa anche al popolo (Italia, Spagna) o alle commissioni parlamentar i.
- La fase costitutiva = esaurita la fase dell’iniziativa, l’esame del testo legislativo si svolge generalmente ricalcando l’antico sistema inglese detto delle tre letture, delle quali la prima si svolge in aula in forma di annuncio del deposito (o di presa in considerazione),la seconda ha luogo nelle competenti commissioni, dove vengono vagliati e o approvati eventuali emendamenti( cioè proposte di modifica, aggiuntive, modificative o soppressive), la terza vede di nuovo l’intervento del plenum(riunione dei massimi organi dirigenti di una camera), chiamato a svolgere l’esame finale del testo. In commissione o in aula possono essere presentati emendamenti al progetto originario. Per le modalità del voto sul testo legislativo la regola stabilita è quella della maggioranza dei presenti (italia, spagna). La delibera approvata da una camera, generalmente con votazione articolo per articolo e poi finale a scrutinio palese, nei Parlamenti bicamerali, la delibera legislativa è trasmessa alla seconda Assemblea.In situazione di parità fra le due camere (come in italia), emendamenti possono essere apportati al testo originario in entrambe le camere.Essendo indispensabile la perfetta concordanza delle due deliberazioni, occorre procedere a successivi esami, sino a che le delibere sul testo della proposta o del progetto non siano identiche (si tratta delle c.d. Navette ); nessun ramo del parlamento prevale,nè può superare l’opposizione dell’altro. 3) FASE DELL’INTEGRATIVA DELL’EFFICACIA = La legge viene inviata adesso al Presidente della Repubblica. L’intervento del Capo dello Stato nel procedimento legislativo si registra in questa terza fase attraverso 3 diverse modalità di partecipazione: o attraverso la
