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Università Bocconi, A.A. 202 1 - 2022 , classe 31
DIRITTO COMPARATO PUBBLICO - 50096
Prof.ssa Arianna Vedaschi, Prof.ssa Graziella Romeo INDICE Lez. 1 – INTRODUZIONE ................................................................................................................................. 3 Lez. 2 – LA COMPARAZIONE: L’OGGETTO E IL METODO ............................................................................... 3 Lez. 3 – INTERDISCIPLINARITÀ E DIRITTO COMPARATO................................................................................ 7 Lez. 4 – CLASSIFICAZIONI E TRADIZIONE COSTITUZIONALE OCCIDENTALE ................................................... 9 Lez. 5 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM MEASURE” (PRIMA PARTE).......................................................................................................................... 11 Lez. 6 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM MEASURE” (SECONDA PARTE)..................................................................................................................... 14 Lez. 7 – IL REGNO UNITO: VICENDE COSTITUZIONALI AI TEMPI DELLA BREXIT (PRIMA PARTE)................. 18 Lez. 8 – IL REGNO UNITO: VICENDE COSTITUZIONALI AI TEMPI DELLA BREXIT (SECONDA PARTE) ............ 22 Lez. 9 – STATI UNITI D’AMERICA: PRINCIPI E FORMA DI GOVERNO ........................................................... 25 Lez. 10 – LA FORMA DI GOVERNO SEMIPRESIDENZIALE ............................................................................. 28 Lez. 11 – LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE NELLO SCENARIO COMPARATO ................................................. 32 Lez. 12 – OLTRE L’OCCIDENTE: ALLE ORIGINI DEL DIRITTO COMPARATO MODERNO ................................ 36 Lez. 13 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: LA STORIA DELL’EMERGENZA (PRIMA PARTE) ........ 39 Lez. 14 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: LA STORIA DELL’EMERGENZA (SECONDA PARTE) ... 43 Lez. 15 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: I POTERI DI EMERGENZA NELLE COSTITUZIONI CONTEMPORANEE ....................................................................................................................................... 47 Lez. 16 – L’EMERGENZA NEL DIRITTO COMPARATO: L’EMERGENZA POLITICA: IL TERRORISMO INTERNAZIONALE DI MATRICE JIHADISTA ................................................................................................... 50 Lez. 17 – I CASI GUANTANAMO: LA CORTE SUPREMA DEGLI STATI UNITI E LA WAR ON TERROR ............. 53 Lez. 18 – TERRORISMO, SEGRETO DI STATO E DEFERENZA DELLE CORTI? IL CASO ABU OMAR................. 56 Lez. 19 – L’EMERGENZA SANITARIA: IL CASO DEL COVID- 19 ...................................................................... 61 Lez. 20 – L’EMERGENZA SANITARIA: LE PRONUNCE DELLE CORTI .............................................................. 66 Lez. 21 – L’INTELLIGENZA ARTIFICIALE E LA SICUREZZA NAZIONALE: PROFILI PUBBLICISTICI (PRIMA PARTE) ..................................................................................................................................................................... 70 Lez. 22 – L’INTELLIGENZA ARTIFICIALE E LA SICUREZZA NAZIONALE: PROFILI PUBBLICISTICI (SECONDA PARTE) ......................................................................................................................................................... 75 Lez. 23 – SHARIA IN OCCIDENTE: IL RUOLO DELLE GIURISDIZIONI UFFICIALI, ALTERNATIVE, NON UFFICIALI ..................................................................................................................................................................... 77 Lez. 24 – UN MODELLO DI MICRO STATUALITÀ? LEZIONI DAI MICROSTATI SPARSI PER IL MONDO ......... 79 Lez. 25 – LE MISURE ANTI COVID-19 DINANZI ALLA CORTE COSTITUZIONALE ITALIANA ........................... 82 Lez. 26 – I DIRITTI, LEZIONE INTRODUTTIVA: LE LIBERTA’ DEGLI ANTICHI .................................................. 84
Lez. 27 – I DIRITTI TRA SETTECENTO ETTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO DIACRONICO: L’INGHILTERRA...................................................................................................................... 88 Lez. 28 – I DIRITTI TRA SETTECENTO E OTTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO DIACRONICO: GLI STATI UNITI ..................................................................................................................... 91 Lez. 29 – I DIRITTI TRA SETTECENTO E OTTOCENTO, LA COMPARAZIONE E I DIRITTI, UN APPROCCIO DIACRONICO: LA FRANCIA ........................................................................................................................... 94 Lez. 30 – LA GERMANIA E IL COSTITUZIONALISMO DAL 1848 AL 1919 ...................................................... 98 Lez. 31 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI DIRITTI (PRIMA PARTE) .................................... 103 Lez. 32 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI DIRITTI (SECONDA PARTE) ............................... 107 Lez. 33 – LA GIURISPRUDENZA AMERICANA IN TEMA DI UGUAGLIANZA ................................................. 109 Lez. 34 – LE COSTITUZIONI DEL II DOPOGUERRA ...................................................................................... 113 Lez. 35 – I DIRITTI NELLA DIMENSIONE SOVRANAZIONALE E INTERNAZIONALE ...................................... 118
del potere), senza prendere cantonate. In altre parole, è necessario per il pubblicista indagare l’orizzonte culturale e valoriale, perché questo è incisivo, qualifica l’ordinamento preso in esame. (Ad esempio, la lettera costituzionale sulla libertà di manifestare il pensiero nell’ordinamento liberale e in quello comunista è decisamente simile ad una prima visura, ma chi conosce gli estremi del contesto scorge subito l’immane divergenza). Ora, noi ci interessiamo del diritto pubblico comparato:
- L’oggetto Oggetto per eccellenza della comparazione sono gli ordinamenti statali contemporanei, vale a dire le Costituzioni. Il termine Costituzione deve essere inteso nel suo significato moderno: da quando esistono le civiltà si parla di Costituzioni ( ubi societas, ibi ius ), come leggi fondamentali e costitutive di una data comunità, tuttavia, noi ci riferiamo a quelle Costituzioni recentemente nate sull’onda delle baionette rivoluzionarie francesi, delle carte ottriate ottocentesche, del tragico secondo conflitto mondiale. Nel XIX secolo assistiamo alla stesura di carte costituzionali graziosamente concesse dai sovrani europei, costituzioni flessibili (revisionabili attraverso il procedimento legislativo ordinario, e non un procedimento aggravato ad hoc), ancorché dotate di un nocciolo duro (“irrevocabile”): il concorso della corona e del parlamento nell’emanazione della legge. (Si pensi allo Statuto Albertino, che il regime fascista ha solamente anestetizzato, ridotto a lettera morta, senza necessità di modificazione alcuna). Detto questo, le Costituzioni di cui il comparatista si occupa sono quelle Costituzioni rigide adottate da ordinamenti giuridici statali (il termine moderno di stato va ricondotto alla pace di Vestfalia, 1648) tra le macerie del secondo dopoguerra. Si tratta di Costituzioni in senso contemporaneo, ma anche formale, dal momento che spesso hanno la dignità del documento scritto, unitario e solenne (ad eccezione del Regno Unito), che ha goduto di una investitura costituente, a seguito di fatti laceranti e traumatici. Costituzioni siffatte non sono però cristallizzate e immutabili, anzi, sono organismi viventi, dall’incedere dinamico, caratterizzati da vivacità e adattabilità, in sintonia con l’evoluzione storico- sociale della comunità che li ha partoriti e se ne è vestita. Si parla di non irrigidità, per evidenziare come la Costituzione rigida debba comunque prevedere meccanismi di revisione (e.g. art. 138) per garantire l’attualità del precetto costituzionale rispetto alla progressione assiologica (i.e. dell’essenza valoriale) della formula politica, così come risulta dalle proiezioni della classe dirigente di una determinata collettività (determinato luogo e tempo). A dispetto della staticità del testo, la Costituzione è inarrestabilmente dinamica e cavalca costantemente il sentimento sociale, o meglio, la sensibilità delle élite intellettuali poste alla guida della società di riferimento. Oggetto di studio del comparatista, in cui si dispiegano le Costituzioni, sono anche i c.d. formanti, le basi giuridiche sulle quali si sviluppa l’ordinamento costituzionale: il termine formante deriva dalla fonetica acustica e intende evocare quella continua trasformazione del diritto positivo, complesso tutt’altro che statico. Importanti categorie di formanti sono: il formante legislativo (la legislazione attuativa dei principi costituzionali) il formante giurisprudenziale (le decisioni maturate dai giudici), il formante dottrinale (gli studi condotti dai giuristi) e il formante che coinvolge le prassi politiche, costituzionali. Il costituzionalista, quand’anche possa dirsi comparatista, si occupa di regola del potere pubblico (potere di imperio, potere sovrano), sia nel rapporto che intrattiene con gli individui (cfr. forma di stato), sia nella sua organizzazione, distribuzione dello stesso tra gli organi costituzionali di vertice
(cfr. forma di governo), sia nei limiti ad esso fissati dall’istanza libertaria della collettività, che accetta solo ingerenze legittime (cfr. discorso sulle libertà). Pertanto, forme di stato e di governo nella loro problematica evoluzione sono aspetti rilevantissimi dell’oggetto dello studio comparato, così come l’interrogarsi sulle libertà. Deve esser chiaro, che il tempo e lo spazio sono variabili importantissime nell’approccio comparatistico perché segnano i contorni dell’oggetto. Un conto è una comparazione sincronica, che guarda a ordinamenti coesistenti nel medesimo momento storico, un altro è una comparazione diacronica (o storica) che osserva ordinamenti in diverse epoche storiche; a ben vedere, la comparazione essenzialmente storica ha una funzione esplicativa e di solito si accompagna a quella sincronica. Il comparatista inoltre sa cogliere con estrema raffinatezza le relazioni, talvolta conflittuali, tra law in the books e law in action , proprio per le diverse velocità di andatura sul fronte del tanto citato dinamismo. Infine, l’interazione sempre più penetrante di ordinamenti internazionali e sovranazionali, e di ordinamenti nazionali (a partire dal secondo novecento) ha ulteriormente complicato l’oggetto della comparazione, perché l’intreccio di sistemi giuridici lo ha reso più sfumato e pregno di interconnessioni: insomma, la comparazione è multilivello ed integrata. Al riguardo sono lampanti esempi l’Unione Europea, la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo, ma anche la Convenzione interamericana sui diritti umani, l’Unione Africana o la World Trade Organization.
- Il metodo Il metodo della comparazione non deve essere svilito in una mera giustapposizione di studi o nozioni (studio orizzontale) ma, come Bognetti precisa, il collegamento è condicio sine qua non dell’approccio comparatista, il quale non si occupa di sistemi presi in isolamento. Comparare, per Bognetti, significa confrontare le soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti in risposta a problemi pratici più o meno analoghi, partorite dallo sviluppo sociale, economico e politico delle rispettive collettività, al fine di individuare affinità o divergenze riconducibili a figure classificatorie che consentano la comprensione del significato e delle motivazioni. Lo sforzo del comparatista consiste dunque nella valutazione delle sinergie tra ordinamenti a diverse latitudini, procedendo a mezzo di tassonomie, i.e. classificazioni, categorizzazioni di modelli, nel tentativo di derivarne un quadro sistemico strutturato ed esplicativo. Pur restando fermo il punto di vista giuridico, questa complessa attività conoscitiva si serve anche di discipline ausiliarie, saperi ancillari che rendono l’indagine ancora più proficua; ad esempio, la storia, la politologia, la sociologia, l’economia, la filosofia, … (si veda il paragrafo successivo sull’interdisciplinarità). Vediamo ora uno schema di approccio comparatista:
- Selezione dell’oggetto di studio: il comparatista sceglierà nel mare magnum degli ordinamenti statali contemporanei quelli tra loro omogenei, in relazione all’essenza valoriale (che è bussola, matrice dell’ordinamento); altrimenti, l’impostazione artificiosa di un dialogo fra sistemi che non comunicano non darà il risultato sperato.
- Individuazione dei termini e dei fattori dell’oggetto di studio
- Identificare e ricostruire le relazioni tra essi: guardare alle similitudini e spiegarsi le differenze
- Catalogazione tassonomica: fare ordine, ricavare una modellistica
Lez. 3 – INTERDISCIPLINARITÀ E DIRITTO COMPARATO In linea con il metodo e la funzione del diritto pubblico comparato adesso ci occuperemo del profilo interdisciplinare avendo riguardo all’articolo “Diritto comparato e interdisciplinarità: tra innata vocazione e incompiuta realizzazione” di A. Vedaschi, in Diritto Pubblico Comparato ed Europeo. Da tempo la dottrina di mainstream (i.e. di maggioranza) ha accusato quanto un approccio monodisciplinare alle scienze giuridiche in generale (e in particolare al diritto comparato) non sia più spendibile e proponibile. I problemi complessi presentati dal mondo globale non possono essere sciolti con un approccio monotematico (in passato predominante, Van Gestel parla di tradizione dottrinale prevalentemente monodisciplinare). Oggi sembra condivisa la vocazione “naturale” del diritto comparato alla interdisciplinarità, ma si tratta di una inclinazione reale o di una mera aspirazione? Sul punto torneremo più avanti, ciò che però si osserva è un’indagine sempre più attenta alle “scienze altre” e alla ricerca empirica (e.g. casistica), oggi imprescindibile. Husa ha ben sintetizzato questa assunzione (ormai diffusa) sostenendo che il diritto comparato si ritiene essere naturalmente ed essenzialmente interdisciplinare. Tuttavia, questa assunzione si accompagna a margini di perplessità e presta il fianco a numerosi dubbi: non è affatto cosa semplice e scontata. Alcuni nodi problematici principali sono:
- Sul piano definitorio cosa significa interdisciplinarità?
- Quali altre discipline devono essere scomodate e sono in grado di far squadra con quella giuridica? L’elenco è aperto o chiuso? Come avviene il dialogo?
- Come applicare il metodo comparatistico alle discipline che concorrono? (Problema paratico e metodologico) Anzitutto, occorre distinguere l’interdisciplinarità dalla multidisciplinarità: la seconda prevede una pluralità di discipline autonome, ciascuna con il proprio metodo, indirizzate ad uno scopo comune (incedere orizzontale); la prima invece rifugge dal dialogo parallelo e giustapposto della multidisciplinarità, ma compie una cooperazione una intersezione ben più penetrante, che coinvolge anche il metodo, per dare una risposta alla domanda di ricerca. L’interdisciplinarità è dunque una multidisciplinarità avanzata, un sapere sintetico e integrato. Il problema definitorio riguarda anche la terminologia adottata dalla dottrina straniera, quella anglosassone parla di: cross-disciplinarity (studio di una questione dalla prospettiva di una disciplina diversa da quella di appartenenza) , trans-disciplinarity (commistione di discipline che supera le singole discipline, quasi a creare un nuovo sapere, irriducibile alla mera sommatoria) e borrowing (ricorso a teorie e modelli propri di una scienza, differente da quella in esame, una sorta di prestito strumentale). Si tratta evidentemente di distinzioni non granitiche, e spesso i termini vengono impiegati come sinonimi sovrapponibili. È anche vero che esistono vari tentativi tassonomici per gerarchizzare gli approcci in basic e advanced. Abbiamo detto all’inizio che la dottrina oggigiorno è certa della vocazione interdisciplinare del diritto comparato, e di questo è prova quanto affermato nella manualistica dell’universo mondo. Ora, senza interdisciplinarità si annichilisce il diritto comparato, si tradisce il suo gene, o l’interdisciplinarità è solo un votum un desiderio? L’interdisciplinarità è indispensabile per la comprensione, ma, se presa seriamente, è distante dall’essere cosa semplice (questo sostiene Husa). Il comparatista se vuole davvero capire deve immergersi nel tessuto culturale e linguistico (al pari di un diplomatico), ma non può permettersi di essere sommerso dai mores , e perdere di vista il fine giuridico del proprio studio.
La lingua nasconde già di per sé innumerevoli insidie perché può portare a fraintendimenti anche con riguardo a premesse definitorie fondamentali. L’interdisciplinarità è difficile perché intervengono numerosi fattori ostacolanti, che rallentano la sua corsa entusiastica:
- La formulazione della domanda giuridica: problema che riguarda l’oggetto, e la compatibilità dello stesso con saperi altri
- La selezione delle discipline: alcune tradizionalmente consolidate (storia, politologia, sociologia, antropologia, filosofia, letteratura, ermeneutica, economia, …), altre ben più problematiche perché meno familiari al giurista (matematica, informatica, genetica, robotica, biotecnologia, …)
- Le difficoltà nel dominare i concetti del sapere altro: il giurista verosimilmente non troverà intellegibili alcuni concetti, distanti dalla sua formazione
- La letteratura scientifica di riferimento e la selezione degli esperti da consultare: si tratta di un mondo sconosciuto allo studioso di diritto, il quale si trova disorientato, fuori dalla propria zona di comfort
- Le barriere linguistiche, la terminologia di settore e la difficoltà di contestualizzazione: discipline diverse hanno un lessico tecnico differente, comprensibile solo agli operatori interni Il rischio? Quello di trasformare il giurista in un “amatore” (Van Gendel), un tuttologo che si perde nei meandri dei saperi più disparati, e rende alla fine un’opera mediocre e superficiale. Il risultato? Le opere che circolano non sono per davvero interdisciplinari, e non perché ci sia un rifiuto (abbiamo visto che gli studiosi sono d’accordo sul punto), ma perché è complesso, e la banalità è dietro l’angolo. Indubbia è l’indole, difficile la concretizzazione. Poniamoci la domanda: ha allora senso continuare a persistere sull’interdisciplinarità del diritto comparato? È utile? O forse dovremmo arrenderci al monismo di matrice giuspositivista? Sembrerebbe che non possiamo rinunciare all’ambizione dell’interdisciplinarità, ancorché molto difficoltosa, perché essenziale per la comprensione di problemi compositi e complessi del mondo attuale. Lampante esempio è la pandemia da COVID-19, emergenza originariamente neutra, ma ben presto correlata al decisore politico e alla sua reazione: ci sono state fortissime limitazioni delle libertà, senza precedenti in tempo di pace, e questo in nome di un virus studiato dalle scienze mediche. Si tratta di un fenomeno ad ampio spettro, dalla natura ibrida, che non si può neppure approcciare (figuriamoci comprendere) dalla posizione di un solo sapere. Detto questo, perseverare non significa ostinarsi (dobbiamo prendere atto degli errori del passato): l’approccio all’interdisciplinarità deve essere modesto (solo poche élite possono permettersi di scalare alte e altre vette), deve passare indenne tra Scilla e Cariddi, trovando un equilibrio; bisogna essere favorevoli al confronto e duttili, pur mantenendo salda l’ottica giuridica, senza snaturare la figura del giurista.
famiglia sovietica (o socialista), la famiglia indiana (sulla base della religione indù), la famiglia cinese e quella islamica. Nella famiglia occidentale David distingueva common law da civil law , con particolar approfondimento di quest’ultimo modello. Sia Esmein che David sono entrambi giuristi francesi, e questo fa capire come mai resero in modo molto persuasivo il discorso sui sistemi occidentali, privilegiandoli agli altri, condizionati dalle codificazioni napoleoniche e dal convincimento che lo charme del sistema francese in fondo non avesse uguali. Dicevamo, il mondo privatistico e quello pubblicistico si sono incontrati e conciliati grazie a ciò che oggi chiamiamo tradizione costituzionale, ossia l’insieme dei principi, dei valori contemplati dall’ordinamento a seconda dell’area culturale e giuridica in cui sboccia e impera; in effetti, la tutela in concreto dei diritti (di interesse del privatista) non prescinde dalle forme di organizzazione del potere pubblico e dal rapporto intimo tra Stato e cittadini. A noi è particolarmente cara e nota la tradizione giuridica occidentale, di matrice liberale, la quale è stata a lungo indiscussa e predominante nella fase espansiva colonialista e poi imperialista; oggi, a seguito di un processo di decolonizzazione ed emancipazione dall’occidente la stessa tradizione conosce una fase regressiva, ma è importante ricordare che la nascita, tanto del concetto di costituzionalismo (come lo studio del potere pubblico e dei suoi limiti) quanto del concetto di comparazione, è storicamente e intimamente collegata all’anima occidentale. In altre parole, piaccia o pure no, costituzionalismo e comparazione sono nati in via di fatto (seppur talvolta grossolanamente, inconsapevolmente) all’interno della tradizione costituzionale occidentale. Stando così le cose, è anche vero che non bisogna esagerare con l’autoincensamento della propria tradizione, come fanno da tempo gli USA, convinti di aver realizzato la perfetta ricetta tra rigore tedesco, pragmatismo inglese e raffinatezza francese. Punti trattati:
- il diritto comparato ha ancora senso, anche in un’epoca sempre più globalizzata
- la contestualizzazione è fondamentale: senza calarsi nel contesto socioculturale la comprensione non è possibile
- il comparatista è tenuto a dare giustificazioni rispetto ai valori condizionanti la ricerca
- i valori che concretano l’anima di chi siamo e chi vorremmo essere hanno un ruolo condizionante
- la comparazione ha diverse dimensioni; comparazione orizzontale-verticale, inter- intraculturale (abbiamo già parlato di micro-macrocomparazione e di comparazione sincronica-diacronica)
Lez. 5 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM MEASURE” (PRIMA PARTE) Oggi ci occuperemo di cittadinanza, della sua acquisizione e della sua revoca. L’acquisto della cittadinanza è un tema impegnativo e problematico molto spesso al centro del dibattito politico e delle ideologie politiche di parte, oggi di grande attualità. La nozione di revoca è invece sempre più richiamata in tema di terrorismo. Ora, noi siamo interessati ad applicare l’approccio comparato a questo tema, così come faremo nel corso delle prossime lezioni con temi nuovi. La cittadinanza è il vincolo di appartenenza di un individuo ad un certo ordinamento statale, che si sostanzia nello status di cittadino, i.e. in un fascio si posizioni giuridiche attive (diritti) e passive (doveri). La cittadinanza è condizione per l’esercizio dei diritti connessi alla sovranità popolare (potere di imperio), specialmente quelli politici. Come si è detto, la cittadinanza non implica solo la pretesa di diritti, ma anche l’adempimento di oneri, che trovano fondamento costituzionale, e.g.: sacro dovere di difesa della patria, obbligo di contribuire alle spese pubbliche, dovere di fedeltà, di rispetto e osservanza della Costituzione e delle leggi. Questo perché il cittadino non è una monade, ma è immerso in una comunità (ricorda ubi “societas” ibi ius ). Il concetto di fedeltà (per il mondo anglosassone, allegiance ), a differenza degli altri oneri è più sfumato, nobile e metagiuridico, ma è indubbio il fatto che la cittadinanza evochi in primo luogo un regime di fedeltà tra cittadino e ordinamento a cui appartiene. Se prendiamo questo sul serio, possiamo capire perché la c.d. doppia cittadinanza è stata a lungo vietata, e ancora oggi alcuni ordinamenti non la ammettono (anche se, tendenzialmente, è consentita), e come mai la revoca della cittadinanza è uno strumento che ben si presta a sanzionare la mancata fedeltà. Si parla poi di cittadinanze alternative o additive (es. quella dell’Unione Europea). Oggi più che in passato, gli ordinamenti nazionali e quello internazionale (attraverso convenzioni) tendono a scoraggiare l’apolidia (ipotesi, peraltro, non troppo rara), ovvero la situazione giuridica per cui un individuo non intrattenga alcun legame di cittadinanza: egli sarebbe altrimenti sguarnito di tutele primarie. (In questo senso, in Italia è previsto lo ius soli per il nato sul territorio nazionale da genitori apolidi o trovato sulla pubblica via, figlio di genitori ignoti).
- Italia In Italia l’acquisto della cittadinanza è disciplinato dalla l. 91/1992:
- per nascita: rispettivamente a) ius sanguinis (criterio dominante) e b) ius soli (criterio che mitiga il precedente in alcune circostanze, per esempio laddove i genitori siano apolidi o ignoti). (Negli Stati Uniti al contrario è lo ius soli il criterio prevalente)
- per iuris communicatio: ovvero nelle ipotesi di a) riconoscimento della filiazione e b) di adozione piena.
- per naturalizzazione: cioè su istanza dell’interessato, se alcuni requisiti vengono soddisfatti.
- Francia In Francia l’acquisto della cittadinanza è regolato dal Code civil e dalla Convenzione di Strasburgo del 1963 (che fissa il divieto di apolidia e limita i casi di nazionalità plurima):
- per nascita e filiazione: a) ius sanguinis (ovviamente a prescindere dal luogo di nascita), b) adozione legittimante (di minore), c) riconoscimento della filiazione, d) ius soli (per minori nati in Francia da genitori apolidi o che non trasmettono la loro nazionalità, oppure minori abbandonati sul suolo francese), e) acquisizione automatica al raggiungimento della maggiore
dimostri “sound mind and good character”), b) fuori dall’ipotesi di cui al punto (a) si richiede il soggiorno ininterrotto per almeno 5 anni, oltre che una prova di lingua e cultura inglesi. Abbiamo così brevemente esposto i criteri di acquisto della cittadinanza in Italia, Francia, Germania e Regno Unito; un contesto insomma di proficua comparazione, essendo tutti questi paesi orientati al modello occidentale in una prospettiva eurocentrica. Il comparatista a questo punto deve prestare attenzione alle similitudini ed ai distinguo. I tratti comuni sono moltissimi, pur tuttavia ordinamenti diversi scelgono di aprirsi e rendersi accessibili in modo diverso: alcuni più scettici, altri più mitigati, altri più esclusivi. Ebbene, queste scelte non sono mai causali, noi dobbiamo chiederci il perché: perché alcuni ordinamenti pretendono un più alto grado di lealtà? Perché richiedono requisiti oltre che linguistici, culturali elevati? Perché il vincolo di appartenenza è più o meno solido? A titolo esemplificativo, raffrontando il criterio tedesco e quello britannico, riscontriamo da un lato un criterio molto analitico (quasi oggettivo), dall’altro un criterio che ammette ampia discrezionalità del decisore politico (Home Secretary), che addirittura concede o meno la cittadinanza con provvedimento amministrativo, sottratto a qualsiasi possibilità di impugnazione. Possiamo notare che tutti bene o male, al momento di concedere la cittadinanza su istanza dell’interessato (naturalizzazione) prevedono una prova della lingua, una conoscenza della cultura; questo si spiega a motivo del fatto che il concetto di cittadinanza è sì intimamente riconnesso a quello di territorio di uno stato e di limes, ma la condivisione culturale/culturale sono elementi che vi si nascondono e costituiscono l’essenza stessa della cittadinanza. Questa riflessione è importante per visualizzare come, in tema di terrorismo, lo stato islamico abbia stravolto il concetto di cittadinanza, svincolandolo dalla dimensione territoriale, e non ponendo requisiti linguistici di alcun tipo. La cittadinanza, così svuotata, resta una cittadinanza di tipo identitario che accoglie cittadini militanti provenienti dall’universo mondo (appunto, foreign fighters) che si riconoscono in una medesima causa ideologica (provando repulsione per lo stesso mondo, quello occidentale), e che perciò si affollano idealmente attorno al califfo, come un gregge al richiamo del pastore.
Lez. 6 – LA CITTADINANZA NEL DIRITTO COMPARATO E LA SUA REVOCA COME “COUNTER-TERRORISM MEASURE” (SECONDA PARTE) Dopo aver elencato i principali modi di acquisto della cittadinanza, evidenziando la significativa differenza tra l’acquisto volontario (quando è interesse del richiedente ottenere la cittadinanza, tipicamente per naturalizzazione) e l’acquisto necessario (negli altri casi), ci occupiamo dei casi di perdita della stessa, osservando le ipotesi di revoca da una precisa angolatura: quella del contrasto alla minaccia terroristica jihadista. Post nine eleven (11 settembre 2001) sono cambiati i paradigmi giuridici che sino a quel momento avevano retto l’ordine mondiale, in particolare è caduta la convinzione statunitense di essere estranei alle vicende bellicose (perché vengono colpiti direttamente sul suolo americano), in generale è caduta l’idea che con l’abbattimento del muro di Berlino del 1989 (evento simbolo della fine della Guerra Fredda) sia stato pacificato il mondo, perché stava sorgendo una nuova contrapposizione: tra mondo occidentale e mondo islamico. Repentinamente il mondo occidentale si è trovato nell’insicurezza cronica, e l’umano sentire è stato posto nella percezione di perenne timore e instabilità. Il decisore politico, colui che ha la responsabilità del benessere dei cittadini, ha dovuto quindi necessariamente reagire e tentare di rimarginare la ferita, ricostruendo la sicurezza e confortando lo sgomento generale. Tutte le democrazie mature/avanzate hanno avvertito un profondo senso di frustrazione, di inadeguatezza e impotenza, come fermare il nemico terrorista? La revoca della cittadinanza è stata esattamente una delle reazioni in tal senso. La revoca opera nei confronti di coloro i quali hanno aderito alle ragioni dell’avversario, i foreign fighters, soldati che hanno abbracciato la causa jihadista (cioè un islamismo declinato in termini estremi, che combatte gli infedeli e nutre profondo odio per il mondo occidentale). È evidente che questa adesione all’ideologia terroristica è una chiara manifestazione di voler rescindere i rapporti con il paese di origine, tradire quel rapporto di fedeltà è lealtà che sta alla base della cittadinanza; così, quando i foreign fighters alla disfatta del nemico vorrebbero tornare nel paese di provenienza, questo non è più interessato a riceverli, e si avvale dell’istituto della revoca della cittadinanza. Bisogna considerare che il quadro costituzionale delle democrazie avanzate non facilita certo la revoca e, più ampiamente, il quadro internazionale, che mal tollera l’apolidia. Dunque, la decisione di revocare la cittadinanza, funzionale in primo luogo a rifiutare l’ingresso nel territorio nazionale (perché è altrimenti pacifico che un cittadino possa sempre rimpatriare), si interseca e si scontra sia con principi costituzionali interni sia con le convenzioni internazionali. L Gran Bretagna è stata la prima nazione decisa a schermarsi, revocando la cittadinanza in nome della sicurezza nazionale. Nel 2014 una risoluzione del Consiglio di Sicurezza dell’ONU (le sue risoluzioni sono atti giuridicamente vincolanti) ha promosso una disciplina di implementazione al fine di contrastare il fenomeno dei foreign fighters, della radicalizzazione e propaganda, e rafforzare le misure di carattere migratorio. L’ordinamento britannico si è quindi celermente procurato una specifica fattispecie di revoca con l’Immigration Act, nello stesso anno; a cui fa seguito il Counter- Terrorism Act del 2015. La revoca è disposta dall’Home Secretary per quelle persone che siano “non conducive for the public good”, a causa di condotte “seriously prejudicial” al “vital interest of the Nation”, cioè coloro i quali mettessero in atto comportamenti idonei ad arrecare grave nocumento all’interesse nazionale. Il limite dell’apolidia, fino al 2014 limite esplicito alla privazione della cittadinanza, vale a rigore solo per i cittadini per nascita; mentre, i cittadini per naturalizzazione, quandanche sprovvisti di una seconda cittadinanza, possono essere privati di quella britannica se vi sono “reasonable grounds to believe”
- Nel 2020 la Court of Appeal of England and Wales in parziale riforma della decisione della SIAC osserva: a) Una garanzia processuale primaria non può non prevedere la presenza fisica del ricorrente b) Il rischio dell’apolidia è infondato, per le stesse regioni invocate dalla SIAC c) Sussiste, almeno in parte, un rapporto di causa-effetto tra la decisione dell’Home Secretary di revocare la cittadinanza e il trattamento potenzialmente degradante subito da S.M.; la Corte di Appello è decisamente più orientata a salvaguardare i diritti fondamentali individuali, giudicando la decisione della SIAC piuttosto deferente nei confronti dell’esecutivo.
- Nel 2021 la United Kingdom Supreme Court, adita per pronunciarsi sulle questioni di cui ai punti a) e c) si esprime a favore della SIAC, smontando le argomentazioni della Corte d’Appello. A bene vedere, questa vicenda processuale ha per oggetto fondamentalmente un bilanciamento tra due diverse istanze: la sicurezza nazionale vs le libertà personali (difesa, dignità, …). Se è comprensibile la scelta del governo di sacrificare il bene individuale in favore della ragion di stato, è meno comprensibile la scelta delle corti di non opporre una resistenza troppo significativa, dopotutto gli organi giurisdizionali dovrebbero essere votati al rispetto della dignità umana (individuale), quandanche ciò comportasse l’insoddisfazione di una pretesa pubblica. Invece, come spesso accade (lo vedremo), nel momento dell’emergenza il giudiziario rivela un atteggiamento deferente, e questo a costi molto alti per la giustizia. Passiamo ora a illustrare brevemente la disciplina sulla revoca della cittadinanza come misura di contrasto al terrorismo in Francia, Italia e Germania.
- In Francia nel 2015 è stato presentato un progetto di legge costituzionale a protezione della Nazione. Tale progetto mirava a costituzionalizzare lo stato d’urgenza ( état d’urgence) , già disciplinato da una legge, prevedendo anche la privazione della cittadinanza per chi si fosse macchiato di reati terroristici, anche per i cittadini francesi dalla nascita purché aventi doppia nazionalità. Nel 2016 il progetto viene ritirato e decade per intero. Ricordiamo che la Francia è stata una nazione piuttosto colpita dal terrorismo, e che presenta un tessuto sociale multietnico, non ben integrato e a diverse frequenze culturali (i sociologi hanno spesso sottolineato notevoli difficoltà e complessità).
- In Italia il d.l. 113/2018 ha apportato modifiche alla disciplina della cittadinanza (d.l. 91/1992) introducendo la revoca della cittadinanza in caso di condanna definitiva per reati commessi con finalità di terrorismo o eversione dell’ordine costituzionale, per i quali la legge penale preveda la reclusione non inferiore nel minimo a 5 anni o nel massimo a 10 anni. Il provvedimento di revoca è adottato con D.P.R. su proposta del Ministro dell’Interno entro 3 anni dal passaggio in giudicato della sentenza. Come possiamo vedere, la disciplina di revoca è alquanto garantista poiché si richiede una sentenza definitiva di condanna (non come in Inghilterra, che una sentenza di condanna non è affatto necessaria) e una notevole gravità, come mostra la forchetta edittale. La misura di revoca non è applicabile ai cittadini per nascita, inoltre, anche se il limite dell’apolidia non è esplicitato, esso risulta in via ermeneutica dall’interpretazione sistemica con le convenzioni internazionali ratificate dal nostro ordinamento. Anche questa previsione garantista della revoca della cittadinanza porta però a conclusioni non esattamente edificanti in un ordinamento democratico: e.g. con buona pace dell’art. 3 della Costituzione sembrerebbe che vi possano essere cittadini di serie A e cittadini di serie B.
- La Germania con il German Nationality Act del 2019 ha introdotto, non con qualche difficoltà (ricordiamo che l’art 16 della Legge Fondamentale tedesca prescrive l’irrevocabilità della cittadinanza), la possibilità di revoca come misura di contrasto dei foreign fighters. Questa sanzione riguarda solo cittadini per naturalizzazione e con doppia cittadinanza (limite esplicito dell’apolidia) che abbiano militato nell’Isis (non è richiesta una condanna). La Germania ha interpretato restrittivamente “l’irrevocabilità” per la sola cittadinanza dalla nascita, e questo si spiega alla luce del fatto che la Germania è stato un paese di ritorno dei combattenti con migrazioni massicce dalla Turchia, e non avrebbe potuto stare a guardare senza reagire. La scelta di sanzionare il tradimento dei foreign fighters con la privazione della cittadinanza sembra ragionevole e logica se si considera il significato dello status di cittadino (come già è stato detto), ma siamo sicuri che possa dirsi uno strumento realmente utile con un effetto concreto, e non solo uno simbolico di ripudio? Non vi è forse il rischio di lasciare la mano armata e di radicalizzare ulteriormente coloro ai quali viene negato l’ingresso in patria? Non sarebbe forse opportuno aprire un dialogo per avviare un percorso di deradicalizzazione invece che chiudere porte? Sembra che la revoca della cittadinanza assuma, nel caso di specie, un carattere di mera sanzione simbolica e, forse, aggravi o comunque marginalizzi il problema.
monarca ha assunto un ruolo tendenzialmente rappresentativo, simbolico e cerimoniale. Ad oggi, l’assetto è monarchico parlamentare (forma di governo parlamentare in ambiente monarchico), essendo che la fiducia sussiste solo con la camera bassa e dunque, vi è coincidenza tra leadership di maggioranza e vertice dell’esecutivo. Infatti, il sovrano nomina Primo Ministro il leader del partito di maggioranza, e i ministri sono formalmente nominati dal Capo dello Stato (la regina) “ on advice” del Prime Minister (che esercita di fatto la nomina sostanziale). Infine, la camera alta del parlamento ( House of Lords ) non è una camera elettiva e la nomina spetta al monarca, in omaggio alla tradizione; tuttavia, essa concorre alla procedura legislativa, ma è svuotata del potere decisionale sostanziale (insomma del potere politico). Il sistema elettorale della camera dei comuni è il First past the post (FPTP), vale a dire un sistema elettorale maggioritario, a maggioranza relativa in collegi uninominali a turno unico (in italiano, anche sistema uninominale secco). Ai fini elettorali il territorio è suddiviso in constituencies (in italiano, circoscrizioni elettorali). La H of C è costituita da 650 MPs ( Members of Parliament ), i quali eleggono lo Speaker. La H of L invece è costituita da un numero non precisato di Lords Temporal (laici, esponenti della nobiltà, oggi resistono pochissime parie ereditarie) e Lords Spiritual (religiosi, esponenti del clero); come è stato detto, la camera alta non intrattiene alcun rapporto di fiducia con il Governo (e non può pertanto sfiduciarlo), inoltre, in molte occasioni non ha facoltà di voto (e.g. non può bloccare o emendare disegni di legge di natura finanziaria). In UK un principio di ordine costituzionale è quello della Queen in Parliament , nel senso che la regina è parte integrante dell’istituzione parlamentare ed ha specifiche competenze (di regola, formali/rappresentative):
- Inaugura formalmente il Parlamento
- Può sciogliere la camera dei comuni (su proposta del Primo Ministro, e la volontà sostanziale è a lui ascrivibile; solitamente ciò avviene quando questi è convinto di avere un maggior consenso popolare rispetto al momento dell’elezione)
- Nomina formalmente il Primo Ministro e tutti i Ministri
- Partecipa alla fase finale della procedura legislativa parlamentare con il Royal assent sui bills (in passato, sanzione regia di esercizio del veto della corona, ora, sorta di promulgazione degli Acts of Parliament ). Il Governo britannico si compone del Primo Ministro, dei Ministri del Gabinetto, cioè quelli più determinanti per l’azione di governo (e che insieme al PM costituiscono il Gabinetto), e degli altri Ministri. La struttura bipartitica del parlamento inglese (incoraggiata anche dal sistema elettorale FPTP) determina la creazione di un c.d. Shadow Cabinet , cioè un Gabinetto ombra che raccoglie Ministri ombra dalle file dell’opposizione, i quali controllano e censurano l’operato del Governo con sguardo predatorio e nell’ottica ottimista di aver successo nelle prossime elezioni. Tracciamo ora sinteticamente i momenti che hanno avvicinato il Regno Unito all’Unione Europea. Agli albori dell’esperienza eurocomunitaria, ovvero nel 1951 con la costituzione della CECA (Comunità europea del carbone e dell’acciaio), il Regno Unito è piuttosto scettico e sceglie di non aderire (troviamo infatti sei paesi: Italia, Francia, Germania, Belgio, Paesi Bassi e Lussemburgo). Oltremanica non manca certo l’interesse economico alla partecipazione, ma sin da subito il Regno Unito è perplesso e ritiene inaccettabile la rinuncia di parte della propria sovranità in favore di un’organizzazione sovranazionale: per tradizione costituzionale l’ordinamento britannico non riconosce sovranità più alta di quella parlamentare, è questo quanto postulato dal principio della
Supremacy of Parliament (principio sacro, conquistato sul campo di battaglia e nei secoli di storia inglese). Nel 1960 il Regno Unito aderisce, per motivi strettamente economici, all’EFTA ( European Free Trade Association ). Nel 1972 il parlamento britannico accetta di autolimitarsi con l’ European Communities Act per dar modo al Regno Unito di essere parte delle comunità europee. L’anno seguente, nel 1973, avviene la formale adesione alla CE. Come si può notare dalle date, il regno Unito è stato tra gli ordinamenti più cauti e prudenti (basti pensare che la CEE risale al 1957, con il Trattato di Roma). Nel 1975 vi è un primo bagno elettorale, con un referendum sulla permanenza nella CE (precursore del referendum sulla Brexit del 2016). In Inghilterra è sentita molto forte la dialettica tra potere politico costituito e forza legittimante che proviene dal corpo elettorale, ecco perché sembra fondamentale confrontarsi sin dal principio con la volontà popolare e seguire la rotta segnata dal voto popolare. Con questo primo referendum, per pochi voti, si sceglie di proseguire il cammino eurocomunitario. N.B. Il referendum in UK è un istituto molto importante di valutazione e orientamento dell’azione politica, tuttavia, esso ha valore consultivo e non vincolante (di fonte del diritto), e viene istituito con legge. Questa previsione tiene conto dell’asimmetria informativa tra elettorato ed esecutivo, e del fatto che il popolo inglese nella sua interezza non ha gli strumenti per essere pienamente consapevole ed informato sulle scelte; ciononostante il referendum resta un mezzo potente per far valere la responsabilità politica, dunque, è interesse della classe politica mantenere saldo il consenso popolare, ascoltando e rispettando il suo volere. Nel 1986 il Regno Unito, esercita un opt-out sull’accordo Schengen, rimanendo un passo indietro per difendere la propria sovranità in tema di politica doganale e dell’immigrazione. Sempre per questioni di sovranità il Regno Unito non aderirà mai all’EURO: battere moneta è la manifestazione più emblematica e forte della sovranità finanziaria di un paese, senza contare poi che sulla sterlina britannica compare l’effige del monarca, essenza stessa della sovranità nazionale. Un’altra interessante riserva apposta dal Regno Unito coinvolge la Carta di Nizza, poi inglobata nel Trattato di Lisbona del 2009 ed elevata a fonte primaria del diritto comunitario. Nello stesso anno, con il protocollo n.30 alla Carta, il Regno Unito (e la Polonia) si riserva una maggiore autonomia interpretativa e applicativa dei diritti fondamentali dell’UE, questo non significa che l’Inghilterra non riconosca quei diritti, ma solo che è gelosa della propria sovranità giurisdizionale, e una sua compressione non sarebbe trattabile. Insomma, la convivenza tra UK e UE non è mai stata facile, ha visto numerose eccezioni (sotto al profilo monetario, riguardo alla zona Schengen, ma anche in tema di cooperazione di polizia e sicurezza) e, nonostante i compromessi, il rapporto è andato via via deteriorandosi, sino al giugno 2016 con il Referendum sulla Brexit (ancora una volta il decisore politico preferisce sondare il corpo elettorale). Il referendum ha dato indicazione, anche se con uno scarto di voti poco significativo, di recedere dall’Unione Europea. Non vi erano precedenti di recesso, ma esso è previsto ai sensi dell’art. 50 del TUE (Trattato sull’Unione Europea). Tale norma contempla il recesso come decisione domestica, volontaria e unilaterale, di un paese membro: il paese che intenda recedere deve notificare la propria intenzione al Consiglio europeo, questo ha il compito di trattare i termini di un accordo sulle modalità di recesso, accordo poi approvato a maggioranza qualificata (dei 2/3) dal Consiglio stesso, previa approvazione
