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ESAME DIRITTO PUBBLICO COMPARATO
- COS’È IL DIRITTO COMPARATO
DEFINIZIONE :
Il diritto comparato è la branca della scienza giuridica che studia gli ordinamenti giuridici (per lo più statuali) in comparazione tra loro, attraverso un'analisi delle loro similarità e differenze. Lo studio del diritto comparato riguarda: L’indagine MACRO comparatistica= studio dei diversi sistemi giuridici esistenti (es. Common law, civil law, diritto socialista, diritto islamico, diritto asiatico) Indagine MICRO comparatistica= studio del diritto di due stati soltanto, o singole materie/ singoli istituti o singole norme (es. Legislazione su fine vita o procreazione assistita)
1 -IL METODO
Il metodo serve al giurista per un retto uso della ragione. Il comparatista ne ha bisogno per avere una sua identità scientifica e per distinguersi dagli altri giuristi. Oggi il diritto comparato risulta essere determinante: per la formazione del giurista, per l’evoluzione della legislazione per il consolidamento della giurisprudenza. Il diritto comparato quindi è un metodo, che si esplicita attraverso un confronto tra soluzioni normative adottate da diversi ordinamenti. È una scienza in quanto ha un metodo. Il comparatista è un viaggiatore della teoria e della prassi del metodo giuridico. Egli spinto dall’inquietudine e dalla curiosità decide di superare le barriere culturali e disciplinari accettando di rimettersi ogni volta in gioco e di ampliare le sue conoscenze. Il viaggio del comparatista alla scoperta di nuovi sistemi giuridici oggi viene chiamato anche globalizzazione: va alla scoperta di sistemi giuridici che cambiano e si trasformano es. diritto islamico; ma anche i paesi emergenti (es. Cina) e che vanno studiati sotto il prisma dell'analisi economica del diritto comparato. Comparare = mettere in luce le analogie, e soprattutto, le differenze fra i sistemi giuridici, ovvero fra norme e istituti di vari Paesi. Es. Se i patti di convivenza civile codificati in Spagna o in Francia possano essere applicabili anche in Italia. Se il presidenzialismo statunitense possa trovare una sua corretta e adeguata emulazione nel costituzionalismo italiano (L'Italia ha ancora troppa paura di affidare il potere a un uomo solo). Oggi non si può legiferare senza prima comparare. La cultura derivante dalla comparazione ha un effetto concreto in quanto consente di cogliere la migliore normativa in giro per il mondo e di riadattarla, con metodo, al proprio ordinamento giuridico di appartenenza. Il diritto comparato è aperto a qualunque principio o regola, proveniente dall’esterno, che possa servire per progredire, per innovare, per tutelare maggiormente e meglio i diritti di libertà dell’individuo tenendo sempre conto della dimensione storica, linguistica e culturale dei Paesi oggetto di
comparazione. Bisogna sapere entrare metodologicamente nella realtà giuridiche degli altri per sapere cosa e come comparare.
1.2 - IL DIRITTO COMPARATO TRA STRUTTURA E FUNZIONE
Il diritto comparato serve a trovare la soluzione a diversi problemi generati dalle trasformazioni del diritto, cogliendo in che modo è stato regolato un determinato problema altrove, serve anche alla circolazione da un ordinamento ad un altro di leggi, norme, prassi, sentenze e dottrine. Il diritto comparato serve a contribuire all’evoluzione e al progresso di un ordinamento giuridico, attraverso le esperienze giuridiche che si sono avverate in terre straniere. È fondamentale tenere in considerazione la capacità di trapianto dovuta a cultura e mentalità. La comparazione può essere: sincronica o diacronica SINCRONICA = Si studiano gli ordinamenti e i suoi derivati in un dato momento storico DIACRONICA= Si esaminano gli ordinamenti e i suoi derivati nella loro successione temporale. Sull’utilizzo da parte del giudice del diritto comparato si è soliti ricordare una norma costituzionale, ovvero la Sezione 35 (1) della Costituzione del Sud Africa, che recita: <<Nell’interpretare le previsioni di questo capitolo i tribunali dovranno promuovere i valori che stano alla base di una società democratica fondata su libertà e uguaglianza e dovranno, dove compatibile, tener conto del diritto internazionale pubblico applicabile alla protezione dei diritti sanciti in questo capitolo, e potranno tener conto della giurisprudenza straniera>> Es. La corte suprema degli USA, per il tramite di un suo autorevole giudice, ha rifiutato e rigettato l’ipotesi che il diritto americano debba conformarsi alle leggi del resto del mondo. Distinguiamo: microcomparazione e macrocomparazione: MICROCOMPARAZIONE = si comparano specifici settori dell’ordinamento giuridico, come singole norme ovvero gruppi di norme che formano particolari istituzioni. (es. Legislazione su fine vita e procreazione medicalmente assistita => alto tasso di impatto etico, bisogna verificare la tensione e l’attenzione che viva la cittadinanza di un Paese a riguardo). MACROCOMPARAZIONE = si sottopongono a confronto organi (es. Parlamenti o governi) o istituti, e quindi interi settori del diritto, ovvero le famiglie giuridiche e le loro declinazioni in termini generali di organizzazione politico-giuridica. La finalità è individuare analogie e differenze. Il confronto deve tenere in conto la forma di Stato (ovvero, rapporti tra chi governa e i governati, fra autorità e individuo). È il metodo con il quale si costruiscono e si implementano i modelli effettivi di sistemi giuridici. Perché si compara e Come si compara? Si compara per favorire la crescita della propria legislazione, degli istituti domestici e delle scelte giurisprudenziali dei tribunali nazionali. Si trae ispirazione dal diritto comparato quando il diritto nazionale risulta essere obsoleto, poco chiaro o addirittura contraddittorio. Le fonti che determinano lo sgorgare del diritto, ovvero i possibili principi e valori che stanno alla base di una comunità sono: la religione (es. Paesi islamici con corano),
Il fenomeno della globalizzazione va inquadrato nella giusta angolazione, che è senz’altro quella economica e tecnologica, ma che non ha assorbito l’assetto istituzionale degli Stati e la legislazione degli stessi, in punto di scelte caratterizzanti la forma di Stato e di governo. Vi sono modelli diversi e differenti di forme di governo: es. Presidenzialismo statunitense, parlamentarismo, semipresidenzialismo ess. Dunque, nel diritto comparato permane il metodo delle differenze anche in epoca di globalizzazione.
1.5 - IL DIALOGO FRA ISTITUZIONI DEL DIRITTO COMPARATO
Il dialogo tra Parlamenti e il dialogo fra le corti sono sicuramente derivati del diritto globale. Il dialogo fra le corti è più un interscambio o addirittura un interdipendenza fra le varie esperienze giurisdizionali nazionali, uno scambio per lo più unilaterale di decisioni giurisprudenziali: manca un vero e proprio dialogo fra le corti statali e tanto meno si verifica l’uso della comparazione, ma piuttosto un riferimento al diritto straniero. Invece, le assemblee legislative ricorrono al diritto comparato in fase istruttoria per capire come si sia regolato altrove il medesimo problema; questo rischia però di essere un lavoro acritico basato su una semplice ricognizione delle fonti e dei testi giuridici stranieri. Nella fase iniziale della proposta di legge si verifica sicuramente una tendenza maggiore a emulare testi legislativi stranieri per poi agire per differenze. In termini di circolazione delle esperienze e dei modelli giuridici, sta emergendo sempre più il tema della qualità delle leggi o della better regulation, tendono a valorizzare la circolazione delle scelte legislative non sui contenuti delle norme ma piuttosto sulla corretta forma della redazione delle norme (drafting= mettere ordine attraverso la tecnica legislativa). Il processo comparativo risulta valido sia per le micro-leggi (regolano il quotidiano vivere di una comunità) che per le macro-leggi (quelle di alto contenuto politico e etico). 2 - TEORIA E STORIA DEL COSTITUZIONALISMO
2.1 - ALCUNI CONCETTI ESSENZIALI
Il termine Costituzione inizia ad affacciarsi nel dibattito culturale del pensiero occidentale con i filosofi greci che lo utilizzano per indicare la polis (su cui si basa la vita della comunità). Aristotele nell’opera Costituzione degli ateniesi afferma l’idea che gli assetti politici e giuridici che stanno alla base della convivenza civile siano prodotti della volontà degli uomini e non degli dèi. Vi troviamo inoltre una dettagliata classificazione delle forme di organizzazione del potere fondata sulla combinazione di due criteri: Il numero di persone che lo detengono le caratteristiche con cui lo esercitano. Sarà la modernità a portare la costituzione come documento giuridico uniformante tutte le fonti dell’ordinamento. ASPETTI NEGATIVI: il potere può degenerare se non incontra freni adeguati; le forme pure favoriscono queste degenerazioni; le Costituzioni che abbracciano una mix tra principi diversi favoriscono una gestione moderata del potere. Non esiste una Costituzione astrattamente migliore, valida per ogni luogo e in tutte le circostanze.
Polibio e Cicerone sottolineano l’importanza dell’apporto di tutti i corpi sociali alle funzioni pubbliche come fondamenta della repubblica. Consigliavano quindi una Costituzione mista dal significato più storico-politico che giuridico. La concezione unitaria di Costituzione si ha con l’illuminismo liberale ovvero con l’affermazione delle libertà individuali e dei poteri. Da questo momento l’idea di Costituzione coincide con la storia del Costituzionalismo= processo storico diversificato e articolato, fatto di elaborazioni intellettuali, avvenimenti rivoluzionari e sedimentazioni giuridiche, attraverso cui si affermarono determinati principi:
- Rispetto della dignità e dei diritti della persona
- Fissazione in termini giuridici di precisi limiti all’esercizio del potere politico
- Distinzione tra l’area di indirizzo politico e regole di funzionamento degli organi. Le costituzioni contemporanee sono il frutto del costituzionalismo. STATO= entità costituita da 3 indispensabili elementi: sovranità, popolo, territorio. Lo stato consiste dunque nell’organizzazione politico-giuridica di un popolo presente su un determinato territorio, su cui viene esercitata in via esclusiva una forma di sovranità. FORMA DI STATO= rapporto che intercorre tra i governanti e i governati, chi esercita la sovranità su un territorio e la totalità del popolo che insiste sul territorio stesso. Il concetto di forma di governo è un concetto con una forte proiezione storica. Al termine dello Stato assoluto -> Stato liberale -> Stato socialista-> Stato autoritario -> Stato democratico contemporaneo (in cui viviamo).
2.2. - LO STATO ASSOLUTO COME ALBA DELLA MODERNITÀ
In età premoderna i rapporti di potere sono fondati essenzialmente su relazioni di tipo privatistico. Tra 1400 e 1500 soprattutto grazie alle nuove esigenze socio economiche e militari, in tutta Europa si innesca un processo di centralizzazione del potere nelle mani di un unico soggetto: il sovrano assoluto. Il contratto sociale da cui prende vita lo Stato assoluto si fonda sullo spostamento di ogni diritto individuale a favore dello Stato. Dalla pluralità degli ordini medievali si passa a un accentramento di poteri, funzioni, produzione normativa e giurisdizionale.
2.3 - LA LIBERTÀ E IL POTERE INDIVIDUO E STATO NEI PARADIGMI
ILLUMINISTI
A metà del 1700 lo Stato assoluto propone una sua variante definita dagli storici “Stato di polizia” o “dispotismo illuminato”= tentativo risultato tardivo e inadeguato di procurare ai sudditi una maggiore diffusione di un relativo benessere e assicura il riconoscimento di forme di tutela giurisdizionale a favore delle posizioni soggettive dei singoli contro gli altri della pubblica amministrazione. La spinta decisiva alla fine dell'assolutismo è provocata dai mutamenti sociali e dalle innovazioni intellettuali. L’affermazione dello Stato assoluto era accompagnata dall’ascesa economica della borghesia produttiva e delle professioni. Con lo scorrere del tempo, infatti, la borghesia reclama un deciso adeguamento del proprio ruolo politico nella conduzione dello Stato contrastando l’immobilismo dell’aristocrazia e del clero.
rilevante di cui dispone la società politica è quello di legiferare, per evitare abusi e arbitrii è bene che il potere legislativo e il potere esecutivo siano nelle mani di soggetti diversi.
2. 5 LE GRANDI RIVOLUZIONI DEL XVIII SECOLO
Nel corso della storia ci sono state 2 rivoluzioni decisive per la storia del colonialismo: la Rivoluzione americana e la Rivoluzione francese. Con la rivoluzione americana si denominano il susseguirsi di eventi quali:
- Dichiarazione di indipendenza delle colonie nei confronti della madrepatria britannica (4 / 07/ 1776). Le colonie lamentavano di essere sfruttate da un regime fiscale sfavorevole deciso a Londra, senza che loro avessero alcuna voce in capitolo per discutere, così le colonie si proclamarono Stato autonomo e indipendente. La dichiarazione di indipendenza è un concentrato di principi e concetti di ispirazione giusnaturalistica, contrattualistica, illuministica e liberale;
- Guerra di indipendenza (1776-1783): Confederazione di Stati (al Congresso venivano conferiti poteri decisionali nelle materie di più delicato interesse comune, come la politica estera e di difesa)
- Convenzione di Filadelfia per la redazione e l’approvazione della Costituzione (1787). La Carta costituzionale nata da un’Assemblea costituente, formata dai rappresentanti dei popoli e degli Stati che sottoscrivono un patto fondativo;
- Bill of Rights (1791): prevede il coinvolgimento del Congresso e delle Assemblee degli Stati, si tratta di dieci articoli che, sancendo il riconoscimento di fondamentali diritti di libertà, danno maggiore visibilità e concretezza allo spirito individualista e liberale della Costituzione americana, con un’impostazione volta a imporre precisi limiti al potere dello Stato di inserirsi nella vita del cittadino. Si affermano i principi della libertà di stampa, religiosa, garanzie processuali come l’habeas corpus, il ne bis in idem, il diritto alla difesa e al giudice naturale. I poteri che la Costituzione non attribuisce alla Federazione o vieta agli Stati appartengono a questi ultimi o al popolo).
- Assunzione da parte della Corte suprema di un ruolo attivo di custode della Costituzione con la sentenza Marbury vs Madison (1803). Nasce il controllo di costituzionalità delle leggi approvate dal Congresso. La corte suprema attribuì ai giudici la competenza di giudicare una legge ordinaria come incostituzionale, impedendo così l’applicazione nelle aule di giustizia. La Rivoluzione francese avviene nel 1789 con: la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino che si basano sul giusnaturalismo e sul contrattualismo. I principi del giusnaturalismo consistono: nella protezione della libertà, come bene supremo della vita degli individui e nella sicurezza come condizione indispensabile per una società ordinata. I principi del contrattualismo si basano sulla difesa della proprietà come diritto sacro e inviolabile. Il potere giudiziario è indipendente dagli altri due poteri e le sue decisioni non sono soggette a interferenze esterne. La norma che forse caratterizza maggiormente la dichiarazione è l’art. 16: «Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri
stabilita, non ha una Costituzione». Ne deriva dunque un rapporto inscindibile tra l’affermazione dei diritti individuali e la separazione dei poteri. Con il costituzionalismo liberale europeo abbiamo: La monarchia costituzionale con la quale il re incarna il potere esecutivo, non può sciogliere l’Assemblea, né gode dell’iniziativa legislativa L'uguaglianza nell’accesso alle funzioni pubbliche Il trattamento fiscale La libertà di manifestazione del pensiero, di stampa, di circolazione, di professione del culto, di riunione e di petizione L'assistenza sociale La costituzione termidoriana del 1795 si pone l’obiettivo di riportare al centro del processo rivoluzionario la moderazione dei comportamenti e l’equilibrio dei poteri.
2.8 PROFILI COSTITUZIONALISTICI DELLO STATO LIBERALE NELL’EUROPA
CONTINENTALE
Le dinamiche socio politiche che determinano l’adozione dello stato liberale in Europa sono costituite da tendenze storiche fondamentali del costituzionalismo europeo ottocentesco, dunque da:
- La ribellione
- La volontà di ripristinare l’Assolutismo dopo il Congresso di Vienna;
- I movimenti di unificazione nazionale
- L’affermazione dei canoni politici ed economici del liberalismo classico Questi fatti si riproducono in Francia con la Costituzione orleanista del 1830, in Italia con le vicende del Risorgimento e in Germania con la riunificazione di regni e principati. La nascita della borghesia proprietaria e imprenditoriale segna la chiusura dell’Assolutismo e l’apertura di una nuova fase storica dominata dal liberalismo, in campo economico, politico e istituzionale. Il patto costituzionale era voluto sia dall’aristocrazia, che desiderava salvare la monarchia, sia dalla borghesia che desiderava una monarchia, ma che era moderata. Quest’ultima era interessata a:
- la separazione dei poteri
- l’affermazione dei diritti individuali
- la scissione funzionale tra società e Stato
- la tutela della proprietà privata e della libera iniziativa
- non interventismo dello Stato nelle dinamiche dell’economia La nascita delle prime costituzioni avviene con le costituzioni ottriate (concesse dal sovrano, in Italia Statuto albertino 1848) e con le Costituzioni pattizie prodotte dall’accordo tra un sovrano e un’Assemblea rappresentativa (Costituzione orleanista del 1830). I caratteri distintivi delle prime costituzioni sono: Hanno un valore essenzialmente politico Sono un documento giuridico che definisce i poteri degli organi dello stato La costituzione non rappresenta una principale fonte del diritto
Presenta anche degli Elementi di discontinuità quali: La volontà di allargare a tutti i singoli e a tutte le classi sociali la possibilità di essere parte integrante del patto costituzionale. Suffragio universale invece che ristretto (uomini e donne) Carta costituzionale votata dall’assemblea costituente e non concessa dal Re (ottriata) Partecipazione diretta del popolo attraverso il referendum Forze politiche strutturate portatrici di una precisa ideologia ma disponibili a trovare punti di incontro per costruire una casa comune questi principi fondamentali consegue che la Costituzione fonte del diritto di rango superprimario: Ha una posizione primazia nella gerarchia delle fonti Rigidità costituzionale (modifica norme costituzionali solo con procedimento aggravato) Corte Costituzionale controlla la legittimità costituzionale delle norme La volontà politica esplicitata nel rispetto delle norme costituzionali 3- LE FAMIGLIE GIURIDICHE E LE FONTI DEL DIRITTO
3.1 FAMIGLIE GIURIDICHE: CLASSIFICAZIONI E TENDENZE EVOLUTIVE
Nel corso del tempo ci sono stati molti tentativi per classificare le diverse tradizioni giuridiche a seconda di varie strutture e distinzioni. Le famiglie giuridiche= ordinamenti accomunati da caratteristiche strutturali precise e distintive. Nei primi del ‘900, le classificazioni erano basate su differenze di tipo culturale e razziale, Adhémar Esmein individuò cinque famiglie giuridiche (romanistica, germanistica, anglosassone, slava e islamica); Georges Hall fece una classificazione basata su un criterio antropologico e individuò 3 famiglie giuridiche: Indoeuropea (composta di altri sottogruppi), mongola e delle popolazioni primitive; Henry Ullman fece una classificazione basata sul sistema delle fonti e individuò 3 famiglie giuridiche: famiglia europea-continentale, famiglia anglofona e paesi islamici; Negli anni ‘50 il trio di Arminjon-Nolde-Wolf basandosi su criteri prettamente giuridici classificò 7 famiglie giuridiche: francese, germanica, scandinava, inglese, islamica, indù e sovietica); Negli anni ‘80 il duo di Zweigert-Kötz aggiunsero alla precedente le famiglie dell’estremo oriente tra cui quelle cinesi, giapponesi, indocinesi e indonesiane; René David invece negli anni ‘60, basandosi su un criterio di matrice storico- ideologica individuò 3 famiglie: romano- germanica; Nel 1997 Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri individuarono 3 famiglie giuridiche in base ai modelli organizzativi del diritto quali: le famiglie ad egemonia professionale (rule of professional law) che si fondano sulla soluzione delle controversie, in questo gruppo rientrano i sistemi a tradizione giuridica occidentale ovvero: gli ordinamenti di common law e civil law; le famiglie ad egemonia politica (rule of political law) sono quelle dei paesi in fase di evoluzione e in cui il potere politico influenza vastamente le soluzioni tecnico-giuridiche (es: paesi dell’URSS, latinoamericani e afroasiatici); le famiglie a egemonia tradizionale orientale(rule of traditional law)
sono quelle famiglie giuridiche che usano il diritto per influenzare la società dal punto di vista etico-religioso (es: paesi islamici). La principale caratteristica del diritto comparato è l’ibridazione, per la quale i sistemi non possono essere collocati in categorie definite. Le classificazioni tradizionali hanno valore come base di partenza nella conoscenza del diritto comparato, ma non possono essere ritenute come riferimenti immutabili. Sono valide solo se considerate nell’ambito di un preciso momento storico e di una specifica dimensione geografica e territoriale.
3.2 COMMON LAW E CIVIL LAW
Il common law nasce in Inghilterra nel 1066 per volontà del sovrano, che determinò una progressiva sostituzione delle consuetudini locali relative all’amministrazione della giustizia con un sistema centralizzato. Il primo strumento di diffusione del common law è stata la Curia Regis, il tribunale chiamato a somministrare la giustizia per conto del sovrano, questo si occupava dei pleas of the Crown (questioni che riguardavano direttamente la Corona) e delle contestazioni dei giudizi delle corti locali. La Magna Charta libertatum (1215) cambiò la composizione e il funzionamento della Curia regis, la Magna Charta Libertatum si articola in 3 componenti: King’s bench (competente per la giurisdizione penale e civile nel regno), Exchequer (che amministrava le finanze del regno cioè le entrate e le uscite), Common pleas (al quale competevano le controversie per materie comuni, tra cui l’ordine pubblico nei rapporti individuali). L’attività giurisdizionale si svolgeva sulla base di rigide procedure fondate sul sistema dei writs e delle forms of action tipizzate. Chiunque intendesse ottenere giustizia dal re doveva richiedere in Cancelleria un writ o brevis (ordinanza del re con il quale incarica uno sceriffo di rendere giustizia al titolare del writ) dietro pagamento di una tariffa. Con il tempo i casi non riconducibili ad azioni tipizzate vennero sottoposti direttamente all’attenzione del sovrano, fu così che si ebbe il criterio dell’equity ossia un sistema di diritto parallelo affiancato al common law che garantiva un ampliamento della tutela giurisdizionale. Il sistema giuridico inglese ha un'origine consuetudinario, si caratterizza per essere un diritto di base giurisprudenziale. Tale caratteristica è rafforzata dal principio dell’obbligatorietà del precedente (stare decisis= precedente vincolante), secondo il quale un giudice è tenuto a uniformarsi a quanto deciso da una corte gerarchicamente sovraordinata che si è pronunciata in precedenza su un caso analogo. A oggi la regola del precedente vincolante opera sia in senso verticale, con la Supreme Court che vincola le corti inferiori, sia in senso orizzontale, con le corti obbligate a rispettare i propri precedenti e quelli dei tribunali di pari grado. in relazione alla Corte Suprema del Regno Unito non si applica la regola dell’efficienza orizzontale dello stare decisis. Questione diversa si ebbe del civil law che si basa sulla codificazione del diritto adottato nell’Europa continentale. L’aspetto che presentano in comune la common law e la civil law è l’influenza dal diritto romano e dalla religione cristiana. Tuttavia, a partire dal XI e XII secolo nell’Europa continentale l’educazione dei giuristi
- Negli Stati Uniti la regola dello stare decisis è applicata in maniera più flessibile rispetto al Regno Unito.
- In particolare, se in senso verticale il precedente è sempre vincolante, le corti federali non sono vincolate tra di loro, così come non lo sono le corti supreme dei singoli Stati.
- Inoltre, la Corte suprema federale non ha mai esitato a mutare l’orientamento delle proprie decisioni. Il common law rappresenta il modello adottato in tutti gli ordinamenti che hanno subito il dominio dell’Impero coloniale britannico, tuttavia vi sono diverse declinazioni. La maggior parte dei Paesi di common law hanno adottato una Costituzione scritta e rigida, conseguentemente le fonti sono disposte gerarchicamente, dunque il testo costituzionale riveste il rango più alto. Il primato della Costituzione è garantito dalla previsione di meccanismi di giustizia costituzionale, che garantiscono che le norme contrastanti con la costituzione vengano eliminate dall’ordinamento. Regno Unito e Nuova Zelanda non prevedono una Costituzione unidocumentale, bensì un sistema in cui il parametro costituzionale è rappresentato da una pluralità di documenti stratificatesi nel tempo.
3.6 LE FONTI DEL DIRITTO NEI MODELLI DI CIVIL LAW
Nei sistemi di civil law il principale elemento regolatore delle fonti del diritto è dato dall’ordine gerarchico assegnato alle fonti. Nei paesi civil law, la gerarchia delle fonti è dominata da quelle di rango costituzionale, poi vi sono quelle fonti intermedie tra cui le leggi organiche (in Belgio, Francia, Spagna) e le fonti atipiche, i regolamenti dell’UE (che pur non avendo rango costituzionale, non possono essere assimilati una fonte primaria perché in caso di contrasto con una norma nazionale, sarebbero prevalenti). A livello di fonti primarie vi sono le leggi ordinarie emanate dal Parlamento nazionale, e le leggi delle assemblee degli enti sub statali; possono assumere valori di fonti primarie anche gli atti emanati dall’esecutivo (tra cui i decreti legislativi). A livello secondario sono, invece, collocate le fonti di natura regolamentare.
3.7 LE FONTI COSTITUZIONALI E LE LEGGI ORGANICHE
È possibile distinguere le Costituzioni in: Costituzioni rigide (che possono essere modificate solo con un procedimento aggravato) o flessibili Costituzioni codificate in un unico testo o di matrice consuetudinaria Costituzioni brevi o lunghe (sono lunghe quasi tutte le costituzioni delle democrazie stabilizzate. Fa eccezione il caso degli Stati Uniti). Le leggi organiche sono atti normativi adottati dal Parlamento attraverso un iter aggravato. Tali strumenti sono di regola utilizzati per disciplinare i pubblici poteri o
per dettare gli Statuti degli enti substatali o, ancora, per ratificare norme di diritto internazionale. es. nell’ordinamento spagnolo l’art. 81 della Costituzione delega alle leggi organiche la disciplina dei diritti fondamentali e delle libertà pubbliche, l’approvazione degli Statuti di autonomia e il regime elettorale generale.
3.8 LA LEGGE CARATTERISTICHE E PROCESSO DI FORMAZIONE
La legge è l’atto normativo prodotto dal Parlamento. La Costituzione può prevedere che determinate materie possano essere regolate solo dalla legge. Si parla in tal caso di riserva di legge. La riserva di legge può essere: materiale o formale, assoluta o relativa. Il procedimento di elaborazione di una legge è normalmente disciplinato dalla Costituzione e, di regola, può essere suddiviso in quattro fasi:
- Iniziativa. L'iniziativa legislativa spetta ai membri del Parlamento (iniziativa parlamentare), al Governo, negli Stati decentrati può essere riconosciuta agli enti territoriali e, in alcuni ordinamenti, a una frazione qualificata del corpo elettorale (p. es. Italia e Spagna);
- Costitutiva. La fase costitutiva attiene all’esame del testo normativo. Si prevede di adottare un modello a tre letture che prevede: l’acquisizione formale della proposta di legge, successivamente il progetto viene assegnato alla commissione competente, al termine dell’esame in commissione il testo viene trasmesso all’assemblea per il dibattito e possono essere presentati ulteriori emendamenti la deliberazione;
- intervento presidenziale. Molte democrazie, a seguito dell’approvazione parlamentare, prevedono l’intervento del capo dello Stato chiamato a sancire o a integrare l’efficacia della norma. Inoltre, in Italia e in Francia il capo dello Stato gode del potere di rinviare alle Camere la legge.;
- pubblicazione. Nei sistemi a bicameralismo differenziato (le camere sono diverse per struttura e funzioni) alle Camere sono attribuite differenti funzioni nel corso del procedimento legislativo. Es. Nel Regno Unito la Camera dei comuni ha competenza riservata sui money bill (progetti di legge di carattere finanziario) e anche in Spagna e negli Stati Uniti il Senato non gode di iniziativa legislativa in materie finanziarie. In Germania e in Belgio la regola prevede che la maggioranza delle leggi segua una procedura monocamerale, con poche eccezioni di provvedimenti che seguono un iter bicamerale.
3.9 LE FUNZIONI NORMATIVE DELL’ESECUTIVO
Gli esecutivi possono dettare norme a seguito di delega legislativa da parte del Parlamento o tramite decreti d’urgenza. La delega legislativa è un meccanismo diffuso in Italia, in Germania e in Spagna e si basa su un atto di delega della funzione legislativa conferito dal Parlamento al Governo. Diversamente, in Francia può essere il Governo a chiedere al Parlamento l’autorizzazione a emettere ordinanze su materie solitamente disciplinate con legge.
4- LE FORME DI STATO
4.1 IL CONCETTO DI FORMA DI STATO E LE VARIE CLASSIFICAZIONI
Non esiste una nozione generale di forma di stato, ma se ne individuano tre forme positive: monarchia (governo di uno solo), aristocrazia (il governo dei migliori) e politica (il governo di molti) esercitate nell’interesse dei governati; e tre degenerative corrispondenti alle forme positive: tirannia, oligarchia e democrazia che fanno prevalere gli interessi dei governanti su quelli dei governati, con un abuso del potere esercitato. Secondo uno studio operato da Polibio un’altra forma di stato sarebbe quella del governo misto, che assorbe dentro di sé tutti gli aspetti delle tre forme positive neutralizzando quelli degenerativi e inoltre considera la democrazia una forma «buona», e chiama «oclocrazia» quella degenerata. Nel pensiero di Machiavelli ci sono 2 forme di Stato: il principato (governo di uno solo -> monarchia) e la Repubblica (governo di una pluralità). Machiavelli abbandona la distinzione tra forme positive e forme degenerative, in quanto Secondo lui, l’obiettivo di chi detiene il potere è quello di conservarlo, con qualsiasi mezzo. La conferma di tale classificazione si conferma con il passaggio dagli Stati assoluti agli Stati liberali, perché la ricostruzione di Machiavelli mette in luce la distinzione tra «regimi autocratici» e «regimi di stampo liberale» caratterizzati dalla rappresentatività di almeno parte delle istituzioni pubbliche. Secondo una prima prospettiva, la forma di stato viene definita come il rapporto che intercorre tra i suoi elementi costitutivi cioè popolo, territorio e sovranità; una seconda prospettiva portò a definirla come il rapporto che intercorre tra le autorità pubbliche, dotate di potestà di imperio (potere assoluto che lo stato esercita sui cittadini) e i cittadini. A questo punto interviene una terza prospettiva che la classifica in base ai principi ed ai valori che ispirano lo stato. Le forme di stato sono classificate in tre gruppi: Classificazione tra «monarchie» e «repubbliche», classificazione diacronica, classificazione sincronica.
- La classificazione tra monarchia (comporta la mancanza di rappresentatività del capo dello Stato, in quanto l’elezione ha valore solo dichiarativo) e repubblica (capo dello stato è rappresentante dei consociati, in quanto l’elezione, diretta o indiretta ha carattere esecutivo) implica un criterio differenziale;
- La classificazione diacronica consiste:
- nella distinzione della forma di stato in base all’evoluzione storica, il suo pregio è di mostrare tendenziale evoluzione «positiva» degli Stati con un crescente livello di tutela delle situazioni soggettive.
- La classificazione diacronica mostra anche come diverse forme di stato hanno visto un progressivo aumento delle garanzie per i consociati, con una conseguente limitazione delle prerogative dei titolari del potere di imperio; 3)La classificazione sincronica consiste nel verificare come è articolato il potere politico in un determinato ordinamento. In questo contesto riveste maggiore importanza il territorio, perché mira soprattutto a far emergere la diversa
allocazione del potere pubblico sul territorio, con Stati accentrati, Stati decentrati, regionali e federali.
4.2 LE FORME DI STATO IN SENSO DIACRONICO
La classificazione diacronia analizza le forme di Stato sulla base della loro evoluzione nel corso della storia. Nel tempo sono aumentate le garanzie per i consociati e un progressivo spostamento del potere dal sovrano ai cittadini e ai loro rappresentanti.
4.3 IL REGIME PATRIMONIALE
È possibile distinguere 7 diverse forme di stato: Regime patrimoniale -> stato assoluto -> Stato di Polizia -> stato liberale -> stato autoritario -> stato pluralista -
stato sociale. Il regime patrimoniale non è una vera e propria forma di Stato ma un regime prestatale, che ha caratterizzato larga parte dell’esperienza feudale. L’unico titolare del diritto è il signore feudale (il re), mentre i soggetti legati dal rapporto di vassallaggio dispongono del diritto di sfruttare le terre a essi concesse. In questa fase manca l’impersonalità del potere. non si ubbidisce a un’entità astratta (lo Stato), bensì a una specifica persona (il re o i signori feudali), in ragione delle particolari relazioni che legano le persone. Il regime patrimoniale è caratterizzato dalla pluralità: Pluralità del potere: di cui sono titolari di fatto i signori dei feudi, e non il re Pluralità delle fonti: che disciplinano diversamente città, terreni, corporazioni e altre situazioni Pluralità delle giurisdizioni: poiché ogni corporazione ha un giudice diverso, che giudica in base alle regole applicabili Il sistema feudale vassallatico è caratterizzato da tre elementi principali: Elemento reale: che consiste nella concessione di terre o altri beni dal signore al suo vassallo Elemento personale, che prevede la necessaria dichiarazione di fedeltà del vassallo al signore: speciale rito, la homagium, durante il quale il vassallo si dichiara homo e fedele al proprio signore Elemento giuridico: a seguito della homagium, il vassallo ottiene poteri di iurisdictio sulle terre assegnate, senza subire intromissioni da parte del signore. Il sistema di regole, all’interno del feudo, è frutto della compartecipazione tra il signore e i vassalli di grado inferiore: l’accordo tra i diversi soggetti è ottenuto in assemblea appositamente convocate, che presentano alcuni caratteri poi sviluppati nei primi Parlamenti. Nel sistema feudale, assumono un ruolo di primo piano i corpi intermedi e, in particolare, le corporazioni di mestieri: questi soggetti intermedi stipulano con il signore accordi e patti specifici, che vincolano tutti gli appartenenti alla corporazione. Manca un unicità del diritto, ogni individuo è assoggettato a regole diverse a seconda delle corporazioni o degli ordini ai quali appartiene. La Chiesa cattolica assume su di sé funzioni di assistenza non rientranti nel patto sociale.
Aumentano anche le tutele soggettive dei sudditi, soprattutto grazie all’istituzione del fisco, cioè di casse erariali separate dal patrimonio della Corona, deputate anche a rifondere i sudditi che abbiano subito danni patrimoniali dalle autorità pubbliche. Lo Stato assoluto, così, si evolve in Stato di polizia (è la fase dell'Assolutismo illuminato), lo Stato che cura gli interessi della comunità.Si spiega così la felice sintesi tout pour le peuple, rien par le peuple (Tutto per il popolo, niente attraverso il popolo). Se, dunque, lo Stato deve perseguire gli interessi dei sudditi, la scelta dei mezzi per raggiungere tali obiettivi rimane nell’esclusivo dominio del sovrano.
4.6 LO STATO LIBERALE: CARATTERI GIURIDICI
Lo stato liberale si afferma in conseguenza della progressiva emersione della borghesia, che assume sempre maggiore peso economico e diventa in grado di condizionare il volere della Corona e le dinamiche del potere pubblico. Le richieste della borghesia si muovono in due direzioni: Da un lato si chiede il riconoscimento di nuovi diritti e di maggiore libertà per sviluppare attività economiche e commerciali; Dall’altro lato si chiede la possibilità di partecipare alle scelte politiche a cominciare dalle decisioni sulla tassazione. Lo Stato liberale ottocentesco viene anche qualificato come Stato monoclasse: le classi sociali più povere continuano a non essere in alcun modo rappresentate nella vita pubblica, mentre la borghesia è l’unica classe sociale a fare rivendicazioni. Tra ‘700-800, in tutte le esperienze europee, il suffragio elettorale è assai ristretto (sul censo): solo coloro che godono di una certa ricchezza possono essere titolari dell’elettorato attivo e, soprattutto, dell’elettorato passivo. Gli elementi caratterizzanti dello stato liberale sono: •Garanzia delle libertà individuali, ovvero il principio di libertà individuale poi applicata alle attività commerciali e alle organizzazioni attuate per esercitare);
- Affermazione del principio di separazione dei poteri, le funzioni legislativa, esecutiva, e giudiziaria non sono più concentrate nella figura del sovrano, ma devono essere incarnate da corpi diversi, con diversa legittimazione poiché, secondo Montesquieu, chiunque abbia potere è naturalmente portato ad abusarne, se non trova dei freni;
- Principio di legalità: tutti gli atti o i comportamenti dei pubblici poteri debbano essere previsti da una legge e essere conformi a essa, non possono esserci trattamenti differenziati o di favore a vantaggio di alcuni soggetti o di alcune categorie;
- Principio di uguaglianza in senso formale: la legge è uguale per tutti e non possono essere effettuate discriminazioni in base alle diverse condizioni culturali, sociali, economiche;
- Principio rappresentativo, per il quale almeno una Camera del Parlamento è composta da rappresentanti del corpo sociale e partecipa, insieme ad altri organi costituzionali, alla funzione legislativa;
- Presenza di una Costituzione:(lo chiamiamo, infatti, anche Stato costituzionale di diritto) un ordinamento giuridico retto da una Costituzione, che si pone quale argine al potere del sovrano e, quindi, quale strumento di garanzia;
- Presenza di Costituzioni flessibili.
4.7 LO STATO DI DEMOCRAZIA PLURALISTA E LO STATO SOCIALE
Lo Stato di democrazia pluralista rappresenta un’evoluzione dello Stato liberale, infatti ne mantiene tutti i caratteri principali, estendendo in aggiunta la rappresentanza. Sono elementi caratterizzanti lo Stato democratico pluralista:
- l’affermazione, nel secondo dopoguerra, del suffragio universale;
- il passaggio dalla sovranità nazionale alla sovranità popolare (la volontà politica emerge dal volto di tutti i cittadini, con elezioni regolari per l’assemblea parlamentare);
- l’attenuazione del principio di separazione dei poteri in ragione della compartecipazione alle funzioni fondamentali dello Stato di diversi organi costituzionali;
- lo sviluppo di una collaborazione tra Governo e Parlamento nella determinazione e nell’attuazione dell’indirizzo politico;
- lo Stato diviene pluriclasse e perde le connotazioni borghesi dello Stato liberale;
- lo sviluppo di partiti politici e di organizzazioni sindacali al fine di tutelare i nuovi diritti riconosciuti ai lavoratori;
- un forte interventismo in campo economico e sociale;
- la presenza di Costituzioni rigide e di corti costituzionali per non permettere che le leggi ordinarie superino la Costituzione. Lo Stato pluralista si connota quale Stato sociale, cioè come ordinamento che riconosce e garantisce i diritti sociali. Tali diritti sono stati riconosciuti per la prima volta dalla Costituzione di Weimar (Germania 1919-1933). Tuttavia, il primo tentativo di costruzione di uno Stato sociale è da ricondurre all’Inghilterra dell’immediato dopoguerra e a una serie di importanti riforme fondate sul Rapporto Beveridge del 1942 volte a garantire ai sudditi inglesi nuovi diritti nei confronti dello Stato. Lo Stato sociale è caratterizzato dal principio di uguaglianza in senso sostanziale, che si affianca a quello di uguaglianza in senso formale. Il principio di uguaglianza sostanziale chiede ai poteri pubblici di intervenire per rimuovere le condizioni di disuguaglianza di fatto, a causa del moltiplicarsi delle strutture burocratiche e dall’aumento della spesa pubblica per far fronte all’interventismo statale.
4.8 LO STATO AUTORITARIO
