Diritto pubblico comparato - Carrozza, Dispense di Diritto Pubblico Comparato

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DIRITTO

PUBBLICO

COMPARA

TO

Lo studio comparato è uno studio recente. Come punto di riferimento temporale utilizziamo l'800-'900. Con l'inizio dell'800 abbiamo da una parte giuristi europei che riflettono sulla ricerca di un diritto comune,e dall'altra parte l'800 è il secolo delle codificazioni. Nella seconda metà del '800 lo studio comparato si sviluppò come studi di legislazione comparata. Nel 1869 nasce in Francia la Società de legislation Compare;nel 1894 nel Regno Unito nasce la Society of comparative legislation. Il limite di queste prime esperienze era il concreto reale operare del diritto. Nel 1900 ci fu il primo congresso internazionale a Parigi di diritto comparato;presenza di due giuristi: Saleilles e Lambert;questo congresso fu uno dei momenti fondativi della disciplina. Lo sviluppo di questo diritto è stato anche grazie al verificarsi dei due conflitti mondiali. Negli anni 50 avvennero degli studi importantissimi:incomincia a svilupparsi delle riflessioni su questa disciplina grazie anche a David e a Guitteridge. Guitteridge nel 1946 fece degli studi di diritto comparato e si interrogò su quali sono le modalità di comparazione,le finalità,le cause e le differenza;propone che alla fine si deve giungere ad un giudizio. Ascarelli nel 1952 dà un'indicazione di cosa deve fare un giurista comparato.

Il DIRITTO COMPARATO è quella parte della scienza giuridica che si propone di porre un confronto critico e ragionato tra più ordinamenti giuridici o sistemi giuridici (macrocomparazione) o può andare a confrontare singoli istituti appartenenti a diversi ordinamenti (microcomparazione). Il diritto comparato prende in esame pluralità di ordinamenti per cogliere analogie e differenze. Non ha come obbiettivo l'individuazione delle regole. Ci sono alcuni casi in cui il diritto comparato si presenta come diritto positivo:

• rispetto al diritto internazionale articolo 38:”la Corte possa applicare i principi generali del diritto riconosciuto dalle Nazioni”;
• in ambito europeo:articolo 6 del Trattato di Amsterdam: “L'Unione assicura in particolare la coerenza globale della sua azione esterna nell'ambito delle politiche in materia di relazioni esterne, di sicurezza, di economia e di sviluppo. Il Consiglio e la Commissione hanno la responsabilità di garantire tale coerenza e cooperano a tal fine. Essi provvedono, nell'ambito delle rispettive competenze, ad attuare dette politiche”;

La Costituzione del Sud-Africa prevede che nell'interpretazione della Carta dei diritti del Sud- Africa i giudici possono considerare anche il diritto straniero.

Perchè comparare: tre elementi: 1 funzioni:bisogna distinguere tra funzioni primarie ( cioè quelle che aumentano la conoscenza del proprio ordinamento ma anche costruire delle classificazioni) e funzioni secondarie (passano attraverso l'uso dei risultati ottenuti attraverso la comparazione;quindi la prima cosa da fare è verificare i risultati ottenuti attraverso gli altri metodi di indagine,poi verificare la compatibilità delle scelte che ha fatto il legislatore, poi l'ausilio per la preparazione di testi normativi volti al trapianto di istituti in altri ordinamenti.); si possono chiamare anche funzioni teoriche (funzioni primarie) e funzioni pratiche ( sono le funzioni secondarie);le altre funzioni secondarie sono: 1) costituire una tecnica interpretativa,si può ricondurre l'interpretazione del diritto comparato all'interpretazione sistematica;viene utilizzata dai giudici internazionali,nazionali e sovranazionali,ma anche dal diritto straniero,dalla giurisprudenza straniera; facendo attenzione alla giurisprudenza l'uso del diritto comparato --->tutela dei diritti che non è più definita a livello nazionale,ma anche internazionale;esempi:Costituzione spagnola articolo 10 “La dignità della persona, i diritti

comparazione); 3) fase della comparazione vera e propria (dallo studio del diritto straniero lo comparo con un altro cercando similitudini e differenze); 4) fase dell'applicazione del procedimento ( fase eventuale);

Cosa intendiamo con diritto pubblico comparato? L'ordinamento giuridico è un sistema di regole che al suo interno prevede delle modalità di produzione,di applicazione e di controllo. Gli ordinamenti statali sono quelli che perseguono i fini della società. Il presupposto è quello di partire dalla nascita dello Stato moderno visto come superamento dell'esperienza medievale dove il potere era frammentato ed era legato al possesso della terra. Alla base di questo sistema c'era una concezione privatistica dei poteri. La nascita dello Stato moderno alla nascita delle monarchie nazionali e si fa coincidere con la pace di Westfalia. In questo contesto si enucleano gli elementi costitutivi dello Stato:popolo,territorio e sovranità. Nasce così l'idea di Stato e di potere. Il sovrano non esercita i suoi poteri individualmente,egli esercita il potere attraverso dei funzionari. Nascono altri due elementi tipici:esercito permanente dipendente dal sovrano e il sistema fiscale. Il superamento dello Stato assoluto si ha con le rivoluzioni liberali come quella francese e americana.

Sistema giuridico: Gli ordinamenti giuridici possono essere riuniti in gruppi e formare sistemi giuridici. David individua quattro categorie di ordinamenti giuridici: 1 romano-germanico:ordinamento europeo occidentale,troviamo radici nel diritto romano e in modo particolare nelle compilazioni giustinianee; si diffuse tra '800 e '900; 2 common law:si sviluppò dalla conquista normanna in poi,si ricollega a quello inglese,ebbe una larga diffusione ( Usa e Nuova Zelanda); 3 socialista o sovietico: si fonda sull'ideologia di Marx,ebbe un'ampia diffusione:da Russia a Europa centrale,Cina e anche Cuba; 4 ordinamenti statali:sono quelli che si fondano su religione islamica e sistema giuridico;

Questa classificazione è un punto di partenza che presenta dei limiti perchè mentre possiamo cogliere delle affinità tra civil law e common law gli altri due modelli si pongono in netta contrapposizione in quanto hanno principi diversi. I modelli civil law e common law hanno radici storiche diverse sia riguardo alla distinzione tra diritto privato e pubblico che sul piano delle fonti (ruolo dei giudici e delle decisioni giurisprudenziali). Tuttavia queste distinzioni dal punto di vista costituzionali hanno poco rilievo perchè da un certo momento in poi accolgono dei valori di fondo che sono molto simili. Le classificazione elaborate dalla dottrine sono:

- forme di stato:rapporto tra elementi costitutivi dello Stato;due classificazioni: - rapporto tra popolo e sovranità o tra Stato e società civile;guarda agli elementi finalistici dello Stato; - guarda al rapporto tra territorio e sovranità o sulla base della distribuzione del potere sovrano in ambito spaziale; **- forme di governo:distribuzione del potere tra i vari organi dello Stato;

• sistema politico:è un concetto più ampio e comprende i soggetti che organizzano ed** esprimono interessi sociali (sindacati,partiti politici);

La distinzione tra monarchia e repubblica riguarda la legittimazione dell'organo di Stato. L'evoluzione delle forme di Stato: il punto di partenza è la nascita dello Stato liberale (transizione costituzionale da Stato assoluto a Stato liberale). I fattori che conducono alla transizione sono:

**- fattori economici:molte crisi economiche portano ad un malcontento generale;

• fattori sociali:la rivoluzione francese viene vista come rivoluzione sociale;
• fattori culturali:nascita di nuove dottrine illuministiche,viene posto al centro l'individuo**

singolo;la società viene divisa per ceti sociali;

Tra XVIII secolo e inizio '800 avviene il passaggio allo Stato liberali;passaggio che avviene con modalità diverse, varie esperienze:

- Inghilterra:lo Stato assoluto non si è mai radicato e la classe borghese trova spazio per far valere le proprie richieste ed interessi;il passaggio allo Stato liberale avviene tra **1688 e 1689;

• Francia:emerge la rottura rispetto al passato;presenza di uno Stato assoluto molto** **forte e presenza della divisione della società in ceti;
• inglese-italiana: non c'era la forza per fare il passaggio ,ma avviene in maniera meno** **netta rispetto all'esperienza francese;
• Stati Uniti: la nascita dello Stato liberale avviene con l'indipendenza (1776) e con la** Costituzione del 1777;

Esperienza inglese: (appunti lezione) Ci aiuta a capire dove nasce la forma parlamentare. Due aspetti importanti: 1 nascita del common law:conquista normanna del 1066;l'esercizio del potere collegato alla terra;elemento di novità:i conquistatori normanni iniziano a sviluppare delle teorie riguardanti l'accentramento del potere;assunzione da parte della curia regis (formata da un nucleo di giudici con sede a Westmister),poi i giudici itineranti che amministravano la giustizia in tutto il paese; la curia regis diede origine a un diritto stabile ed uniforme creato attraverso l'opera della curia;non c'era la presenza di un corpo di leggi;nel XVI il common law considerato un corpo di consuetudini con valori assoluti;il sovrano non può interferire nell'azione dei giudici (sono indipendenti rispetto al sovrano);nel 1701 con l'Act of Settlement venne regolata la successione al trono della Corona inglese e successivamente si sviluppa la rule of law dove l'esercizio di qualsiasi potere è sottoposto al controllo delle Corti ordinarie; 2 nascita della forma parlamentare: avviene progressivamente,partendo dall'esperienza feudale. Il punto di riferimento è il ruolo delle assemblee feudali dove il sovrano convocava i maggiori soggetti influenti;assemblee che si evolveranno fino a portare alla nascita del Parlamento. Nel 1215 venne emanato un documento che pone fine ai conflitti tra sovrano e feudatari: Magna Charta (troviamo nella clausola dodici un'indicazione chiave:nessun tributo potrà essere imposto se non per il comune consenso del regno). Nel corso del 1200 si iniziano a convocare anche i rappresentanti dei borghi e si incomincia a definire l'articolazione del Parlamento. Infatti esso era composto da: Camera dei Lord e Camera dei Comuni. È considerato un bicameralismo inglese in quanto fotografa il modello della società. I secoli successivi sono caratterizzati dalla dialettica tra Parlamento che rivendica il suo ruolo e il sovrano che mantiene le prerogative e convoca il Parlamento solo quando impone tributi. Tra 1688 e 1689 ci fu uno scontro tra Parlamento e sovrano che portò alla fuga del sovrano e alla scelta del Parlamento di offrire il trono a Guglielmo d'Orange.

Se guardiamo all'organizzazione dei poteri abbiamo visto l'emergere del Parlamento come organo rappresentativo. All'inizio del '700 emerge che si arriva alla nascita della prima forma di governo,cioè la monarchia costituzionale:forma di governo dualista,cioè netta separazione tra Parlamento e sovrano (potere esecutivo che lo esercita attraverso i propri ministri). Il sovrano ha due grossi limiti:( limiti del potere del sovrano)

- giudici; - (^) Parlamento;

Nel corso del '700 la monarchia costituzionale si evolve e conduce progressivamente alla nascita della forma parlamentare:il Governo inizia a riunirsi senza il sovrano;presenza del rapporto fiduciario. Alla fine del '700 la forma si consolidò. Il ruolo giudiziario era indipendente rispetto al

speciale e distinzione tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa).

STATI UNITI:(appunti lezione) La rivoluzione corrisponde alla guerra di successione che terminò con l'indipendenza. La società non era divisa in ceti,gli uomini erano liberi e proprietari. Nelle colonie c'erano delle peculiarità:le assemblee deliberative erano elette dai presidenti,consigli nominati dal sovrano. La struttura organizzativa era fissata in testi normativi. L'Inghilterra esercitata controllo sugli atti normativi delle colonie; da un lato le Colonie avevano un legame con la madre patria ma dall'altro lato c'era l'accoglimento della teoria giusnaturalistica. Come si arriva all'indipendenza? Il fattore scatenante è quello economico in quanto c'erano contrasti su dei provvedimenti adottati,questi limitavano le attività economiche nelle Colonie. Il Tiet del 1773 con cui l'Inghilterra aveva trovato il modo di assegnare il commercio del thè ad una colonia britannica. Nella prima fase dello scontro venivano affermati i valori e principi inderogabili apposti al sovrano. Nel 1774 ci fu il primo Congresso,dove le Colonie si esprimevano con voce unitaria. Nel 1776 il Congresso invita le Colonie a ribellarsi e a darsi delle costituzioni proprie. Il 4 luglio 1776 ci fu la dichiarazione d'indipendenza e così nacquero gli Stati Uniti come confederazione di stati. La dichiarazione di indipendenza presenta dei profili di continuità con l'esperienza inglese in quanto dà attuazione ai principi diffusi in Inghilterra. Nella sua struttura ricorda il Bill of Rights. Poi dall'altra parte abbiamo elementi di novità:

- le Colonie si presentano come separate e libere dalla madre patria,cioè si presentano **come sovrane;

• la dichiarazione di indipendenza è espressione del Congresso,in quanto esso** **rappresenta il popolo;
• attraverso l'attività del Congresso avvenne la nascita degli Stati Uniti;**

Nel 1778 il Congresso adotta gli articoli di confederazione approvati da tutte le Colonie. L'organo di governo è il Congresso,chiamato a gestire affari di interesse di tutte le Colonie. Le decisioni del Congresso vincolavano tutti gli Stati nei confronti di altri Stati,ma non producevano effetti all'interno dell'ordinamento nazionale. Il limite è posto dal dibattito che porterà nel 1787 alla Convenzione di Filadelfia chiamate a rivedere gli articoli della confederazione. Con questo avvenimento ci fu la creazione di una nuova forma di Stato. Negli Stati Uniti nascita di una nuova forma di governo. Traggono ispirazione dall'Inghilterra,soprattutto dalla monarchia costituzionale e cercano in qualche modo di riprodurla. Decidono di eleggere il Capo dello Stato eletto tramite un'elezione di secondo grado. Schema:lato esecutivo nelle mani del Presidente ( Capo di Stato e del Governo) e potere legislativo nelle mani del Congresso. È un modello dualista dove gli organi operano separatamente. La Costituzione del 1787 ha come forma di governo quella presidenziale;elemento di novità è che la forma di governo è verticale dove c'è la separazione dei poteri in ambito territoriale. La sovranità viene divisa tra Stati membri,singoli stati e stato federale. Questa scelta porta a delle conseguenze:

• sul piano dei caratteri costituzionali: la divisione verticale dei poteri conduce anche ad un carattere di rigidità della Costituzione,cioè non può essere modificata se non con il coinvolgimento degli Stati membri;
• carattere federale: incide sulla conformazione dell'organo Parlamento bicamerale americano in quanto esprime la struttura federale dello Stato dove una Camera rappresenta gli Stati membri e l'altra tutto il popolo dello Stato federale;
• nascita del controllo giurisdizionale delle leggi:esso nasce nel 1803,e i fattori che permettono questa nascita sono: ◦ struttura federale dello Stato;

◦ la Costituzione esprime principi che erano stati alla base della ribellione delle Colonie; ◦ controllo sulla legislazione delle Colonie; ◦ ruolo del giudiziario,esiste la fiducia nel giudice federale;

La Costituzione viene qualificata come legge suprema e per questo motivo prevale la Costituzione sulle leggi degli Stati membri e sulle leggi federali. Nel caso in cui sorgessero contrasti tra Costituzione e altre leggi i giudici sono chiamati ad applicare le fonti di livello superiore disapplicando quelle di livello inferiore o subordinato. Presenza di un controllo di costituzionalità diffuso:la sentenza Marbury vs Madison (24 Febbraio 1803.La sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti nel caso Marbury contro Madison è una delle decisioni più importanti e citate nella storia della giurisprudenza statunitense. Fu il primo caso di giudizio di costituzionalità di una legge ed instaurò il sistema del judicial review esercitato dalle corti americane. Il presidente della Corte Suprema all'epoca era John Marshall, ex segretario di Stato del presidente degli Stati Uniti John Adams. Quest'ultimo, prima di essere sostituito da Thomas Jefferson, rinnovò molte cariche istituzionali, tra cui la presidenza della Corte Suprema che fu affidata a Marshall (si tratta delle cosiddette nomine di Mezzanotte ). Costui non era un giurista, ma un politico e, non avendo nessuna esperienza giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilità a se stesso quale presidente della Corte e, dall'altra, di dare credibilità alla Corte stessa, la quale era stata resa operativa solo pochi anni prima (

1788. con l'entrata in vigore della nuova Costituzione. Il caso su cui Marshall si trovò a dover giudicare era tutt'altro che semplice: William Marbury era stato nominato giudice di contea dal presidente uscente Adams; James Madison, invece, era segretario di Stato del neopresidente Jefferson. Marbury accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua nomina a giudice. Il caso arriva alla Corte Suprema con a capo Marshall (che fu giudice dal 1800 al 1835), il quale, ironia della sorte, era dello stesso partito di Marbury. Il problema fondamentale di questa causa era il seguente:la Costituzione degli Stati Uniti d'America non riconosceva alla Corte Suprema la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una legge federale (che nella gerarchia delle fonti corrisponde alla nostra legge ordinaria) la quale assegnava la competenza di emettere «Writs of Mandamus» nei confronti di chi esercita il potere in nome degli Stati Uniti d'America.Sintetizzando, il Chief Justice Marshall si trovava davanti alla richiesta, da parte di un aderente al suo stesso partito, di emettere un Writ che lo avrebbe integrato nella carica istituzionale di cui era stato incaricato dal presidente: a favore della richiesta dell'attore vi era una legge federale che assegnava la competenza giurisdizionale su tale controversia alla Corte suprema; contro tale richiesta, invece, era la stessa Costituzione degli Stati Uniti.Quest'ultima, infatti, nell'articolo 3, sec.2, prevede che: "In tutti i casi che riguardano un Ambasciatore, altri pubblici Ministri e Consoli, ed in cui è parte uno Stato, la Corte Suprema deve avere giurisdizione di primo grado. In tutti gli altri casi (...) la Corte Suprema avrà giurisdizione d'Appello". Essendo chiaro che Marbury non era né un Ambasciatore, né un Ministro, né un Console, e tanto meno uno Stato, la legge votata dal Congresso non gli avrebbe consentito di adire la Corte Suprema quale giudice di primo grado. Si ricorda brevemente che Marshall era in una situazione in cui la forte necessità di accrescere la sua credibilità e quella della Corte e decidere a favore di un appartenente al suo stesso partito, in qualunque caso, avrebbe costituito un atto rischioso per la sua già fragile posizione. La Corte all'unanimità diede ragione a Madison. La Corte affronta il problema del rapporto tra le fonti e di come ci si può comportare e il ruolo che spetti ai giudici. Un atto legislativo in contrasto con la Costituzione secondo la Corte Suprema non costituisce diritto (is not law). Se un atto legislativo non è diritto la Corte non si occupa di esso.

TRATTI FONDAMENTALI DELLO STATO LIBERALE:(appunti lezione,vedi altri appunti) Articolo 16 della Dichiarazione francese riguarda la tutela dei diritti e la separazione dei poteri. Per quanto riguarda la separazione dei poteri fondamentale è la distinzione tra funzione legislativa,esecutiva e giurisdizionale. I poteri dovevano essere attribuiti a persone diverse. Il potere esecutivo attribuito al sovrano,quello legislativo al Parlamento e quello giudiziario era un potere

divenne universale grazie alla pressione delle nuove classi sociali. Infatti il suffragio ci porta a considerare lo Stato come democratico,dove la sovranità appartiene al popolo. Quindi,tra fine ' e inizi '900 assistiamo all'allargamento del suffragio e all'allargamento dei diritti politici. L'allargamento del suffragio implica il principio di rappresentativo e di conseguenza vengono riconosciuti nuovi diritti che corrispondevano alle esigenze delle nuove classi sociali. Inoltre si vuole garantire l'uguaglianza sostanziale e per fare questo era necessario l'intervento positivo dello Stato affinché siano assicurati a tutti i diritti e a tutti le medesime opportunità. Vengono individuati i diritti sociali che sono il diritto alla salute,il diritto all'istruzione e il diritto alla previdenza. Lo Stato diventa Stato interventista per garantire i diritti ed interviene in campo economico con funzioni di riequilibrio e di sviluppo. Lo Stato interviene in via diretta sul mercato e procede ad una ridistribuzione del reddito attraverso la politica fiscale e la politica dei prezzi. È un tipo di Stato che mette insieme l'iniziativa privata e l'economia di mercato sociale. Rapporto tra Stato e società civile:lo Stato deve dare espressione ai componenti della società e ciò avviene attraverso il diritto di voto e l'uguaglianza. Lo Stato sociale si caratterizza per una legislazione interventista che inizia a tutelare categorie sociali prive di rappresentanza e quindi senza tutela. Sono del secolo scorso le prime forme di tutela

. Lo Stato incomincia ad intervenire sul terreno sociale assicurando l'erogazione di servizi volti a soddisfare i bisogni primari e l'assistenza nei confronti delle categorie più disagiate e prive di mezzi di sussistenza. Sotto il profilo giuridico i diritti sociali iniziano a trovare un collocamento anche a livello costituzionale. Il compito dello Stato è garantire l'effettivo godimento di questi diritti. Nascita di una nuova funzione,cioè quella di indirizzo politico. È diversa da quella esecutiva. Corrisponde all'idea della decisione politica,cioè fini che lo Stato deve raggiungere e sulla base di tali fini verrà orientala l'azione degli altri poteri. Con lo Stato interventista abbiamo l'emergere del potere governante forte. È un evoluzione rispetto al vecchio potere esecutivo. È un potere che fa scelte,agisce per finalità dello Stato. Questo conduce ad un ridimensionamento del ruolo del Parlamento. In epoca liberale fulcro del sistema era il Parlamento,oggi questo non è più possibile. L'asse si sposta verso il potere governante. Funzione legislativa:in epoca liberale le leggi erano poche. Con il passaggio allo Stato democratico sociale c'era la necessità di intervento dello Stato e questa nasce anche sul piano legislativo,quantitativo e qualitativo. Questa necessità comporta delle conseguenze anche fra i rapporti degli organi. Si parla di centralità: - sul piano orizzontale:i poteri sono limitati e vengono trasferiti al potere esecutivo;aumenta la potestà normativa dell'esecutivo; questo fenomeno ha ottenuto significativi rafforzamenti ( delega legislativa, poteri regolamentari del governo..); - sul piano verticale: si diffondono forme di articolazione verticale del potere,che portano a trasferimento di potestà normativa.

Questa complessità incide anche su:

- ruolo del giudiziario:il giudice è chiamato a ricondurre ad un sistema quando la normativa è complessa o frammentata,soprattutto di più centri di produzione normativa. In epoca liberale il criterio temporale risolveva le antinomie. Oggi il ruolo **del giudice è molto più complesso;aumentano gli spazi di discrezionalità della P.A;

• assumono rilievo il ruolo dei partiti politici;
• la divisone dei poteri nasce per limitare il potere nella forma di governo parlamentare.** Come viene deciso l'indirizzo politico? Si parte dal corpo elettorale ,parlamento e governo;ciascuno fondato sul principio di maggioranza;vale ancora il principio di garanzia della divisione dei poteri? No,la garanzia va vista nella distinzione tra **maggioranza ed opposizione;
• idea di Costituzione: la Costituzione deve individuare il punto di equilibrio;è sottratta** a decisioni della maggioranza;la sua modifica deve ottenere un consenso ampio nella maggioranza;diventa Costituzione rigida,modificabile solo con procedimento

aggravato;introduzione di forme di garanzia giurisdizionale con creazione di organi nuovi; ecco perchè si inizia a definirlo come Stato costituzionale di diritto.

STATO AUTORITARIO:(appunti lezione) L'espressione Stato “autoritario” è comunemente utilizzata per classificare una serie di regimi politici che si sono affermati in Europa a cavallo tra le due guerre mondiali:in particolare il fascismo in Italia (1922-1943),il nazionalsocialismo in Germania (1933-1945) e,in modo diverso,anche esperienze come la Spagna franchista (1936-1975),del Portogallo di Salazar (1926-

1974. e della Grecia dei colonnelli (1967-1974). Queste esperienze alle volte si descrivono come espressioni dello Stato “totalitario”. Talvolta si afferma invece che solo il regime nazionalsocialista assumerebbe i caratteri tipici del totalitarismo,mentre il regime fascista potrebbe essere qualificato come autoritario,ma non totalitario. In effetti una netta distinzione tra regimi autoritari e regimi totalitari è tutt'altro che agevole,considerando che si tratta di sistemi che hanno matrici comuni e che alle volte si sovrappongono. La distinzione di questi regimi fa leva su elementi essenzialmente “quantitativi”,ovvero sul grado di autoritarismo del sistema (maggiore nelle esperienze totalitarie),sul grado di concentrazione del potere e di imposizione della ideologia del partito unico ( maggiore nelle esperienze totalitarie),sulla permanenza o meno delle garanzie di libertà individuali e collettive(non erano presenti nelle esperienze totalitarie). Va ricordato che l'avvento del regime autoritario-totalitario,in Italia e Germania,tragga la sua origine dalla crisi dello Stato liberale. In Italia una delle ragioni che contribuì all'affermarsi del fascismo stava nel fatto che un vero e proprio parlamentarismo non si era mai affermato,in quanto la Corona godeva di notevole forza,e ha sempre influenzato le scelte del presidente del Consiglio specie nella politica militare e in quella estera. Quindi si trattava di un parlamentarismo debole,non sovrano,come invece si aveva in Gran Bretagna ed in Francia. Questa visione riduttiva del Parlamento è più presente in Germania imperiale,costruita da Bismarck. Qui addirittura fino alla prima guerra mondiale non si era affermata mai una forma di governo parlamentare,cioè un sistema nel quale l'esecutivo riceveva la sua investitura dal Parlamento e la permanenza in carica ,attraverso il conferimento della fiducia. Vi sono dei caratteri di fondo dello Stato autoritario-totalitario:

**- svuotamento del principio di libertà;

• riduzione o eliminazione della garanzia di libertà politica,civile,sia a carattere** **individuale che collettivo;
• sostanziale ripudio di una organizzazione costituzionale;
• abolizione di una effettiva separazione dei poteri;
• concentrazione dell'individuo politico nel partito unico,a sua volta dominato da un** **dittatore o da una ristretta oligarchia di capi;
• ruolo esecutivo della ideologia ufficiale ed uniformazione delle coscienze,culture,degli** **stili di vita a modelli prestabiliti;
• uso della propaganda,della polizia segreta e del ricorso al terrore;**

La Nazione è esaltata come unità mondiale,politica ed economica. Ma come si realizza ciò? Lo si fa attraverso le corporazioni,ovvero di organismi di diritto pubblico che comprendevano per ogni categoria i rappresentanti dei lavoratori e dei datori di lavoro. Sotto il profilo sociale nei sistemi autoritari c'è un'egemonia delle classe borghese contraria all'evoluzione delle altre classi. Il partito unico ha comportato l'eliminazione di qualsivoglia forma di competizione politica democratica e di alternative politiche ad esso. Tutta la società è funzionalizzata agli interessi ed obbiettivi del partito,le garanzie costituzionali vengono limitate in funzione degli interessi generali. L'esito di questo processo fu una completa subordinazione del partito allo Stato. Il partito non si sostituiva allo Stato,ma ne diventò parte integrante. Va messo in rilievo che il modello italiano di Stato autoritario è stato un modello sì di Stato autoritario,ma per così dire temperato. Si è infatti riconosciuta per alcuni anni dall'avvento del regime una qualche forma di libertà religiosa,la libertà economica,l'indipendenza della magistratura. Altra caratteristica dello Stato autoritario fascista è

dalla proprietà collettiva. Prima diritto di proprietà come libertà fondamentale;

- Sul piano dell’organizzazione il venir meno della divisione dei poteri. Se lo stato di derivazione liberale si caratterizza per divisione dei poteri, lo stato socialista si **caratterizza per il principio di unità del potere;

• A questo si aggiunge il ruolo del partito unico, nel senso che si arriva ad una sorta di** immedesimazione tra stato e partito. Il formante ideologico condiziona il funzionamento del sistema socialista.

Elementi di riflessione:

- Funzione attribuita al diritto: il diritto ha una funzione pedagogica, è lo strumento per trasmettere nuovo principi rivoluzionari, è lo strumento per la trasformazione della società. Il diritto e lo stato hanno come obiettivo la loro espressione. Poi il diritto in **realtà disciplinerà in maniera pervasiva ogni aspetto della vita.

• Questo profilo si può cogliere nella disciplina dei diritti: trasformazione della proprietà** (non più privata ma collettiva), si rafforzano i dir collettivi rispetto a una posizione **dell’individuo singolo tipica dell’epoca liberale.
• Questo nuovo modello si traduce nel piano dell’organizzazione del potere. Una novità** fondamentale è il principio dell’unità del potere, se nello stato liberale il principio chiave è quello della divisione dei poteri, qui è quello dell’unità del potere;

STATO SOCIALISTA:(appunti lezione) Riferimento alla rivoluzione russa e a quella bolscevica del 1917. agli inizi del '900 la Russia si presentava come stato arretrato e veniva considerato e definito come ultimo bastione. Lo Stato tentò di introdurre una forma di governo che riproduceva la monarchia costituzionale. Lo Stato voleva realizzare qualcosa di nuovo,rottura con il passato. Aveva come obbiettivo quello di creare la società comunista,dove il diritto e lo Stato non erano necessari. Nacque soprattutto cercando di applicare la teoria marxista-leninista secondo la quale un organizzazione statale è un'organizzazione volta ad affermare il dominio della classe dominante,cioè la borghesia. L'obbiettivo da raggiungere è una società senza Stato,una società che si autoregola,una società nella quale non ci siano più capitalisti,non ci sia più una classe dominante. A livello filosofico i punti fermi sono:

**- necessità di abbattere la classe dominante capitalista;

• appropriazione a favore della classe lavoratrice di tutti i capitali e sistemi di produzione;
• eliminazione della proprietà privata;
• eliminazione dell'iniziativa economica privata;**

Nella fase transitoria,per raggiungere questo obbiettivo tanto difficile e contrastato delle forze interne ed esterne,il proletariato non ha un'altra alternativa che operare attraverso un sistema di predominanza pura e semplice:la c.d. dittatura di proletariato. In questa fase transitoria dello Stato c'è bisogno:ecco perché si parla di Stato socialista. Lo Stato serve a dare alla dittatura del proletariato tutti gli strumenti per affermarsi e per controllare la produttività. Una volta raggiunto questo obbiettivo si sarebbe passati al comunismo. Già alla fine degli anni Trenta Stalin riconosceva la difficoltà di raggiungerla,che veniva spiegata sulla base dell'aggressione delle forze imperialiste nei confronti dell'Unione Sovietica. Per assicurare la dittatura del proletariato occorreva una struttura e questa struttura non poteva essere il partito comunista che ha una funzione di indirizzo,sia sostanziale che pedagogico,nei confronti di tutta la collettività. Le decisioni fanno sempre riferimento al partito. Alle elezioni ci sono spesso liste uniche,decise dal partito. L'alternativa è l'astensione,che spesso va dichiarata apertamente. Tutto è indirizzato dal partito il quale ha anche il potere costituzionale di revocare i rappresentanti eletti nelle varie istituzioni. È il meccanismo del centralismo democratico che sta a significare che tutte le decisioni nascono dal centro,nascono dal partito e poi si indirizzano a vari organi dello Stato. Del resto nel partito comunista si riuniscono i cittadini più attivi e coscienti della classe operaia. Non vi è una legge approvata dal Parlamento che deve essere applicata attraverso le regole

certe e sicure perchè qualunque indirizzo politico può portare ad una interpretazione diversa. Come si traduce questo modello sulla creazione del potere?

**- Unità del potere:il potere appartiene al popolo che lo esercita attraverso le assemblee;

• forma di governo come una sorta di piramide di assemblee;ad ogni livello l'assemblea** è titolare di tutto il potere;Il principio che regola i rapporti è quello della doppia dipendenza,ciascuna assemblea dipende orizzontalmente dai suoi elettori e **verticalmente dall'assemblea di livello superiore:centralismo democratico;
• ruolo del partito unico:le decisioni sono assunte all'interno del partito;nel 1936 ci fu il** suffragio universale segreto dove il partito decide l'indirizzo politico; - (^) principio di legalità:prima della rivoluzione si parlava di legalità rivoluzionaria;nello Stato socialista nasce l'idea di legalità socialista: superiorità della legge costituzionale;prevaleva la decisione del partito nel decidere le modifiche;non vi era **controllo di costituzionalità;
• si sviluppa idea di Costituzione bilancio,cioè la costituzione deve fotografare il livello a** cui si è giunti nel processo di avvicinamento alla società comunista;

Nel 1936 il modello socialista si stabilizza e la Costituzione sovietica diventa il modello per le esperienze socialiste. Negli anni '80 ci fu il crollo del modello socialista. Il crollo definitivo si ebbe nel 1989,ma con dei fattori:

- il fattore che crea l'elemento di crollo dello Stato socialista;Gorbaciov propose delle riforme per riformare lo Stato socialista senza mettere in discussione gli elementi chiave.

Nel 1991 l'Urss si dissolve e le repubbliche baltiche si dichiarano indipendenti. Le scelte di Gorbaciov innestano un processo di transizione nei paesi socialisti dell'Europa centro- orientale. Nel 1989 Gorbaciov dirà che gli affari tedeschi si decideranno in Germania:processo di transizione e vengono organizzati tavoli rotondi e tutti gli Stati socialisti accoglieranno i principi di ispirazione liberale. Può essere descritta come una piramide di assemblee e ad ogni livello l’assemblea è titolare di tutto il potere. Il principio che regola i rapporti tra le assemblee è quello della doppia dipendenza. Questo significa che ogni assemblea dipende orizzontalmente dai suoi elettori e verticalmente dall’assemblea di livello superiore. Questo principio permette di ricollegare la sovranità al popolo. Apparentemente si presenta come modello totalmente sostitutivo dal sistema principale ma per capirne del tutto il significato bisogna analizzare il ruolo del partito. Le decisioni fondamentali sono assunte all’interno del partito. Nel 1936 viene reintrodotto il suffragio universale segreto ma i candidati erano tutti appartenenti al partito unico. Inoltre c’era anche una sovrapposizione delle cariche tra il partito e quello dello stato. Nell’esperienza socialista si parla di principio di legalità. In un prima fase si parlava di legalità rivoluzionaria, quando poi si sviluppa lo stato socialista nasce l’idea della legalità socialista. Questo corrispondeva all’affermazione di una gerarchia tra le fonti, ma l’aggettivo socialista ci fa capire che in ogni caso prevaleva la decisione del partito che poteva in qualunque modello modificare la legge e la costituzione. Tra l’altro non si ammette alcuna forma di controllo giurisdizionale sulla legge perché non si possono limitare i poteri sull’assemblea. Il controllo all’interno delle assemblee può essere solo politico. Si sviluppa anche un’idea diversa di costituzione nel senso che nell’esperienza socialista si sviluppa un’idea di costituzione bilancio: cioè un costituzione che deve fotografare il livello a cui si è giunti nel processo di avvicinamento alla società comunista. Questo spiega anche le modifiche che vengono adottate alla costituzione. Nel ’36 si ha la stabilizzazione della società socialista e diventerà il modello per la fase che si svilupperà dopo il secondo conflitto mondiale. Questo durerà fino alla fine degli anni ’80 con la fine del modello socialista.

La fine dell’esperienza socialista. Il crollo dell’esperienza socialista in Europa di solito viene riferito all’89 ma in realtà è un processo un po’ più ampio nel quale rientrano del processi economici ed internazionali. Un ruolo fondamentale ha avuto l’elezione dei Gorbaciov nel 1985. Questo propose una serie di riforme che volevano cambiare lo stato socialista ma senza mettere in discussione le caratteristiche

MONDO ARABO:(appunti lezione) L'espressione Paesi islamici viene utilizzata per indicare l'insieme degli ordinamenti,delle regioni e delle società che si ispirano alla religione islamica e i cui abitanti sono nella maggioranza musulmani. Questa definizione con il passare degli anni ha contribuito a sviluppare una concezione quasi geografica del mondo islamico,fino ad indicare un insieme territorialmente continuo di Paesi che si estendono tra l'Atlantico e l'Oceano Indiano. A questi si aggiungono altri Paesi come l'Indonesia o le terre africane al sud del Sahara. I Paesi arabi :Mecca,distinzione tra:

**- maghreb (occidente) e comprende:Marocco,Algeria,Tunisia e Libia);

• mashreq (parte orientale) e comprende i paesi che vanno dall'Egitto ai confini con l'Iran;**

La legge islamica si base sulla legge divina che è in parte rivelata,cioè il Corano rafforzata dall'imitazione del comportamento del profeta (Sumnah) e dall'igma (elaborazione degli uomini). Il riferimento chiave è Maometto che nel 570 d. C appartiene ad una delle tribù arabe (Quraysh). Ci furono vari conflitti tra Impero romano ed imperi confinanti. Sul piano religioso differenziazione tra tribù;vari culti,unico dato comune è la pietra Kaba. Secondo la tradizione Maometto nel 610 riceve la prima rivelazione dall'arcangelo Gabriele ed è tramite del messaggio di Allah. Questo sarà fonte di scontro con le oligarchie locali e Maometto sarà costretto a fuggire a Yarthib (poi chiamata Medina);questo fenomeno viene definito egira,cioè emigrazione. A Yarthib organizza la comunità dei credenti e continuerà le rivelazioni fino al 632. queste rivelazioni verranno messe per iscritto nel Corano ad opera del terzo Califfo. Dopo una serie di successori alla morte del quarto Califfo si apre una controversia sulla successione che determinerà in seguito la divisione tra:

**- sunniti:ritengono che il Califfo debba essere eletto dalla comunità;

• sciiti:consideravano legittimi i discendenti del quarto Califfo (Alii).**

Il Corano è un testo complesso e completo in quanto contiene “tutto quanto occorre sapere in teologia,diritto,e in giurisprudenza”. Esso è diviso in 114 capitoli,ciascuno dei quali è chiamato sura,divisi a loro volta in versetti chiamati ajat. Le disposizioni della sura all'interno del Libro sacro non sono raccolte cronologicamente,ma secondo il criterio della lunghezza:dalla più lunga alla più corta. Questa sistematica espositiva ha provocato numerosi problemi applicativi. Infatti all'interno di esso esistono dei passi contrastanti per la comprensione dei quali è sempre stata utilizzata la regola dell'abrogazione indicata da Allah stesso (sura XIII,39):una rivelazione posteriore può abrogare o mutarne una precedente. Siccome non sempre si riesce a identificare cronologicamente una rivelazione,ecco allora che interviene la sunna ,cioè la tradizione,ovvero la raccolta dei fatti e dei detti del Profeta che consentono di dare una interpretazione o una indicazione cronologica delle rivelazioni. Maometto aveva risolto casi concreti o espresso opinioni che potevano contribuire a colmare in modo autentico le lacune del Corano. Una tradizione (hadith) deve essere un racconto tramandato da una catena ininterrotta di narratori attendibili e avente per oggetto un comportamento di Maometto,il cui agire è ispirato da Dio. Nel corso del X secolo vennero preparate raccolte di hadith che riferivano i comportamenti,i detti e anche i silenzi del Profeta,da cui si potevano desumere le regole di comportamento non espresse nel Corano. Il loro insieme costituisce la tradizione sacra o sunna ed è seguito dalla maggioranza dei musulmani che prendono il nome di sunniti. Essi riconoscono i cinque pilastri della saggezza,cioè la professione della fede di Allah,la preghiera pubblica e privata,l'obbligo della carità,il digiuno annuale del Ramadan e il pellegrinaggio alla Mecca,ma inoltre includono l'obbligatorietà dell'obbedienza a chi detiene l'autorità statale. In questo i sunniti si differenziano dagli sciiti i quali non riconoscono la successione di Maometto dopo il quarto Califfo e sostengono che la guida dell'Islam va ricercata nella successione dei capi spirituali (Imam). L'imam può avere o meno un potere temporale,ma in ogni caso è ritenuto ispirato da Allah. Accanto alle due fonti scritte,di origine divina,in diritto islamico riconosce due fonti orali di produzione del diritto umano: il consenso e il procedimento analogico. Ne consegue che,la legge

in senso stretto,non è annoverata tra le fonti di produzione del diritto. Attraverso il consenso o igma la comunità si esprime in merito a questioni controversie. Con l'accordo della comunità dei fedeli è possibile produrre nuovo diritto sulla base di un detto attribuito a Maometto,secondo cui “la mia comunità non si troverà mai d'accordo sopra un errore”. Successivamente a questa prima interpretazione sono comparse ricostruzioni volte a restringere il senso dell'hadith,ritenendosi che la produzione giuridica fosse rimessa al consenso unanime dei dottori della legge (ulema) in quanto rappresentanti qualificati della comunità. La quarta ed ultima fonte del diritto musulmano è il procedimento analitico o qiyas , ed è senza dubbio la più controversa e problematica. Con essa acquisisce rilevanza il principio della “ deduzione per analogia”,attraverso cui da un caso disciplinato espressamente si ricava un principio generale utile a regolamentare casi simili non espressamente previsti. La legittimità della qiyas ha trovato non pochi oppositori. La scienza della metodologia giuridica islamica attribuisce una qualche rilevanza alla consuetudine (urf adah). Nonostante non possa essere considerata come vera e propria fonte del diritto,essa è stata utilizzata per adattare il diritto islamico alle tradizioni e alle esigenze di comunità molto differenti tra loro. Lo usul al fiqh sono le quattro fonti due immodificabili e due modificabili. Lo furu al fiqh sono i vari istituti del diritto. Qadi è il giudice religioso,deve essere adulto e conoscitore della legge islamica. Diwan al mazalim era un ufficio che permetteva al Califfo di rimediare agli errori dei funzionari pubblici. Abbiamo tre grandi periodi che portano all'espansione: 1 Calliffato Ommiadi (661-750); 2 Califfato Abbassi (750-1258); 3 Impero ottomano(dal 1258 in poi);

Nel corso del '900 ci furono delle riflessioni: 1 l'Egitto ha cercato di storicizzare il Corano prendendo come riferimento lo scopo finale,cioè far star bene l'uomo; 2 valorizzare il ruolo della comunità riprendendo le decisioni comuni dei credenti ed il passaggio è stato nel ricercare in cosa si esprime la comunità.

Secondo Oliviero l'islamismo si identifica in 4 tappe: 1 inizio '700-'800: si sviluppano riforme giuridiche sulla spinte dell'Impero ottomano. Elemento unificante fu il progetto politico alla base dell'espansionismo saudita,caratterizzato da una forte ispirazione religiosa che trovava le sue radici nell'idea del recupero dei valori originali dell'Islam. Si riproponeva la “teoria tradizionale dei poteri dello Stato musulmano; 2 fase tra 1920 e 1948:la nazione araba non viene riconosciuta e si creano tre situazioni diverse: Egitto ed Arabia Saudita sono indipendenti e poi ci sono Paesi sottoposti al mandato ,paesi che nascono dal frazionamento della Libia,cioè Libano,Siria,Giordania. Esperienza che non avrà esito positivo in quanto: totale incapacità dell'elite di avviare un processo,sviluppo a livello popolare di opposizioni ; 3 guerra in Palestina:questa comporta il fallimento dei modelli occidentali. Il motore di questa fase è l'Egitto e il suo modello elaborato da Al Nasser. L'Islam è visto come strumento di unificazione ; 4 nel 1967 sconfitta dei Paesi arabi e si rafforzano elementi di crisi all'interno dei paesi.

Il sistema islamico. Si fa riferimento all’area geografica che va dai paesi che guardano l’oceano atlantico fino al golfo persico, area dove l’arabo e la lingua dominante e l’islam è la religione più diffusa. In questi paesi c’è un’unità religiosa, linguistica e giuridica. L’espressione “paesi islamici” comprende anche l’area iraniana, l’area turca e degli altri paesi islamici per i quali non vi è una continuità territoriale ma che hanno comunque una matrice islamica. Il paesi islamici sono la culla dell’islam ed è al loro interno in cui si ha la distinzione tra il Maghreb (occidente), dove troviamo il Marocco, l’Algeria, la Tunisia e la Libia e il Mashreq (oriente) che comprende i paesi che vanno dall’Egitto al confine con l’Iran. La caratteristica è che sono paesi che

FEDERALISMO: (appunti lezione) Inteso in senso ampio per indicare una tendenza diffusa in tutti gli ordinamenti contemporanei a ripartire i poteri,la sovranità tra enti politici distinti. Apparato di governo centrale ma anche una pluralità di apparati di governo periferici che si pongono in una situazione intermedia tra apparati centrale e autonomie locali,municipali e comunali... Alcuni testi parlano di Stato autonomico,riprendendo il modello spagnolo,per indicare diverse forme di articolazione verticale del potere che si stanno sviluppando. Chiamato anche Stato a pluralismo territoriale. Presupposto per poter parlare di divisione verticale del potere è la nascita del concetto moderno di Stato,caratterizzato da un'autorità centrale unica,titolare della sovranità capace di esercitare il potere di comando nei confronti dei sottoposti. Si usa la formula divisione verticale dei poteri tra enti politici distinti per richiamare l'idea che anche la divisone verticale dei poteri è funzionale alla garanzia delle libertà dell'individuo. Se cerchiamo di leggere l'articolazione verticale dei poteri in funzione della garanzia dei diritti e libertà dell'individuo,questo permette di capire come questa classificazione sia influenzata dai modelli di stato. Con la nascita dello Stato democratico sociale abbiamo lo sviluppo di una tendenza all'articolazione territoriale del potere. Si caratterizza in maniera diffusa per l'introduzione di forme di articolazione verticale del potere. Distinzione tra:

- Stato unitario: il potere spetta nella sua totalità allo Stato o ai soggetti periferici. Idea del decentramento amministrativo. Viene ricondotta a questa figura anche lo Stato regionale:si parte dalla considerazione che in questo c'è un solo ordinamento giuridico **originario,cioè quello statale,mentre le regioni sono ordinamenti giuridici derivati;

• Stato composto: il potere è diviso tra Stato ed enti politici distinti,dislocati in ambito** territoriale che hanno la caratteristica di essere ordinamenti giuridici sovrani. Questa categoria si riconduce al modello dello Stato federale

Il problema che sorge da questa distinzione è quello relativo la collocazione della sovranità. Si si parte dall'idea di stato con i tre elementi caratteristici,diventa difficile riflettere sulla titolarità della sovranità nell'articolazione verticale del potere. Oggi bisogna staccarsi da questo schema di collocazione della sovranità,in quanto l'idea di sovranità come pienezza di poteri di imperio senza limiti esterni ha subito delle forti trasformazioni. Trasformazioni sul piano interno per i poteri sempre più forti attribuiti agli enti territoriali,ma anche sul piano esterno al trasferimento della sovranità alle organizzazioni sopranazionali. Possiamo individuare quattro forme di distribuzione federalistica del potere tra enti politici distinti: 4.1 maggior rilievo storico:unione confederale di Stati; 4.2 organizzazioni sopranazionali; 4.3 Stato federale; 4.4 Stato regionale;

Unione confederale di stati: In passato è stata in diverse ipotesi la premessa per la nascita di forme di Stato federale. Es. USA:nascono come confederazioni di Stati dopo la dichiarazione di indipendenza e in seguito si trasformano in Stato federale. es. Svizzera:nasce nel '800 come confederazione e poi si evolve in Stato federale. Implica un vincolo che sorge tra stati indipendenti. Si realizza quando questi stati conferiscono ad un'autorità centrale una serie di poteri per il raggiungimento di specifici fini. Generalmente nascono con finalità di difesa,politica estera,più limitatamente poteri in ambito economico. Questo tipo di organizzazione presenta dei limiti:

- gli Stati sono vincolati verso l'esterno a decisioni prese da autorità centrale,ma non vincolano direttamente i cittadini degli Stati;necessitano per essere applicati **dell'intervento degli stati;

• documento istitutivo è un trattato internazionale e quindi da unione confederale è** possibile il recesso;

Organizzazioni sopranazionali di Stati: Può essere avvicinata alla confederazione di stati e a modello federale:attribuzione di una serie di poteri a un'unità centrale. Differenza dal modello confederale,elemento chiave per sua evoluzione successiva:vincolo nei confronti dei cittadini degli stati membri. Una caratteristica peculiare è il fatto che l'autorità centrale adotta atti che vincolano direttamente i cittadini degli Stati membri.

Stato federale: La differenza fondamentale è che l'autorità centrale diventa un vero e proprio stato. È un vero e proprio stato dotato delle tre funzioni:legislativa,esecutiva e giurisdizionale. Le competenze dello Stato federale sono più ampie di quelle che spettavano alle confederazioni:lo Stato federale non ha solo competenza in materia di politica estera e difesa,ma anche in altri settori. Generalmente nei modelli federali in Costituzione troviamo l'elenco delle materie dello Stato federale. Il potere dello Stato federale produce effetti direttamente all'interno degli Stati membri. I provvedimenti sono direttamente efficaci. Alcuni elementi tipici dello Stato federale sono:

- nelle Costituzioni prevale lo Stato federale. Costituzione federale e diritto federale **prevalgono su quello degli stati membri;

• la costituzione federale pone dei limiti alle costituzioni degli stati membri:troviamo dei** vincoli per le scelte organizzative degli stati membri;ad esempio costituzione USA art. 4 sezione IV impone la forma di governo;art.28 costituzione tedesca prevede la clausola **di omogeneità e fissa dei limiti all'ordinamento costituzionale dei laender;
• rapporto tra diritto federale e diritto degli stati membri implica che vi sia un organo** ad hoc chiamato a garantire questo riparto di competenze stabilite nella costituzione stessa,e a garantire la prevalenza della costituzione federale;

Ripartizione dei poteri tra Stato federale e stati membri: la Costituzione fissa una separazione dei poteri su base paritaria delle competenze tra stato federale e stati membri. Generalmente la costituzione contiene l'elenco delle competenze esclusive dello stato federale,e nell'ambito di queste competenze lo stato federale esercita tutte le funzioni tipiche di uno stato. Le altre materie non elencate spettano agli stati membri. Esempio la costituzione Usa art.1 sezione VIII indica le materie attribuite al Congresso; X emendamento elenca i poteri residui spettanti ai singoli stati. Il riparto di competenze lo possiamo leggere in maniera diversa a seconda che ci caliamo nel contesto dello Stato liberale o democratico-sociale:nello stato liberale questo riparto di competenze tra stato federale e stati membri è caratterizzato dal principio di esclusività. Lo stato federale ha competenza nelle materie previste in costituzione e in alcuni ambiti esercita tutti i poteri;mentre agli stati membri spettano poteri residuali. Tre questi due modelli esiste una netta separazione,si parla di “federalismo duale”. Questo modello non regge con il passaggio allo stato democratico-sociale. Cambia il modello di stato:è uno stato interventista,con molti più poteri. Questa nuova formula di stato incide sul modello federale in quanto:

- si rafforzano i poteri dello stato federale che va oltre i poteri espressamente previsti in **costituzione,si parla di poteri impliciti;

• si sviluppano delle sfere di concorrenza;questo implica lo sviluppo di un principio** diverso da quello di esclusività:principio collaborativo tra gli enti,fa si che il federalismo si caratterizzi come “federalismo cooperativo”. Lo stato sociale impone delle forme di intervento sempre più ampie dello stato federale,questo implica lo sviluppo di una serie di strumenti collaborazione: competenze congiunte in cui intervengono sia stato federale sia gli stati membri,federalismo di esecuzione (stato federale pone regole normative e stati membri danno esecuzione in via amministrativa).

Previsione di forme di concorso degli stati membri all'esercizio delle funzioni federali: gli stati membri di uno stato federale sono veri e propri stati con funzioni tipiche degli stati. La costituzione deve essere compatibile con quella federale. Tuttavia gli stati membri partecipano al funzionamento dello stato federale. Questo avviene principalmente sotto due profili: