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➔ Argomento 1 - Il metodo comparato
Introduzione al diritto pubblico comparato ed europeo
➔ Argomento 2 - Fondamenti comparati del costituzionalismo e
famiglie giuridiche
Costituzione e costituzionalismo - parte I
Costituzione e costituzionalismo - parte II
Le fonti del diritto comparato
➔ Argomento 3 - Le forme di Stato
Le forme di Stato - parte I
Le forme di Stato - parte II
➔ Argomento 4 - Le forme di governo e i sistemi elettorali
Le forme di governo - parte I
Le forme di governo - parte II
Le forme di governo - approfondimenti
Il sistema costituzionale del Canada - parte I
Il sistema costituzionale del Canada - parte II
Il sistema costituzionale della Gran Bretagna
Il sistema costituzionale degli USA
I sistemi elettorali
➔ Argomento 5 - I parlamenti
Le funzioni dei Parlamenti
Struttura e organizzazione dei Parlamenti
Le fonti del Parlamento e lo status dei parlamentari
Democrazie sotto pressione (prima parte)
Democrazie sotto pressione (parte seconda)
➔ Argomento 6 - Il capo dello Stato
La figura del Capo dello Stato: natura, ruolo e durata
Poteri e responsabilità del Capo dello Stato
➔ Argomento 8 - Il potere giudiziario e la giustizia costituzionale
Il recurso de amparo in Spagna
1. Introduzione al Diritto Pubblico comparato ed europeo Studia i sistemi giuridici del mondo ed in particolare le democrazie occidentali secondo un metodo che metta in evidenza quali sono le analogie e le differenze. Il metodo ha come specificità di indagare il funzionamento degli ordinamenti e di compararli tra loro, in particolare con il nostro. Oggi quando si disciplina una certa materia si guarda a come la stessa è disciplinata in altri Paesi e ci si chiede quanto di quella disciplina può essere utilizzata anche nel nostro. Il confronto e la comparazione sono importanti. Per applicare la comparazione bisogna muoversi in un contesto comune cioè un contesto nel quale i principi fondanti siano tendenzialmente simili, abbiano una stessa radice. Il comparatista non deve solo studiare le differenze e le analogie con un altro ordinamento e semmai tentare di importare un determinato istituto, deve ulteriormente verificare se il trapianto deve essere fatto in maniera totale o parziale in quanto bisogna tenere conto delle esigenze tipiche del Paese che verrebbe a recepire quel tipo di regolamentazione. La finalità. La prima finalità è scientifico-culturale, la conoscenza degli altri ordinamenti e la comparazione con il nostro, oltre ad accrescere la propria cultura e la propria professionalità, consente di avere uno sguardo più ampio rispetto alle vicende nazionali e di ragionare in termini extraterritoriali. La finalità è anche quella di aiutare e di supportare il legislatore nel compiere le proprie scelte al fine di regolare un determinato settore. Anche l’Unione europea, nell’emanare direttive e regolamenti che incidono sugli ordinamenti degli Stati membri, decide di adottare un determinato atto normativo attraverso il diritto comparato cioè quella tecnica delle analogie e delle differenze volte ad individuare la sintesi tra le diversità giuridiche dei vari Paesi che aderiscono all’UE. Il processo di integrazione dell’UE è passato da un punto di vista giuridico attraverso la metodologia del diritto pubblico comparato che è servito per creare le fondamenta comuni della convivenza degli Stati nazionali all’interno di questo nuovo soggetto. Macrocomparazioni, micro comparazioni, classificazioni. Vediamo con quali tecniche si può fare la comparazione. La macrocomparazione attiene sostanzialmente alle comparazioni su grandi fenomeni, siano essi le Costituzioni o sistemi giuridici, fondata sui principi e non nel dettaglio. Nell’ambito delle
L’Unione Europea e il diritto comparato. L’UE nasce come Comunità Europea, una coabitazione all’interno di uno spazio fisico comune di 6 Stati ma solo su alcuni specifici settori e che cominciano a produrre una unità d’intenti. Il passaggio da Comunità a UE non è solo letterale, mentre la Comunità presuppone comunque una certa autonomia degli Stati, vincolati solo a rispettare le regole che tra loro si danno, l’Unione determina un legame tra essi, la cessione di sovranità. E’ proprio questa cessione che determina il passaggio. La regolamentazione del fenomeno economico ha comportato la tutela dei diritti di libertà all’interno del territorio europeo. La sovranità, che è il pilastro su cui si sono sorretti per secoli gli Stati, è quella capacità di determinare le scelte fondamentali interne all’organizzazione dello Stato, fare le leggi è un esercizio di sovranità. Karl Smith, politologo e giurista tedesco, definì la sovranità dicendo che sovrano è colui che decide nello Stato di eccezione, cioè quando c’è da decidere. Esempio di questa cessione di sovranità sono: gli Stati non possono più battere moneta e l’immediata efficacia di nome europee negli ordinamenti interni. Un diritto giurisprudenziale. Si sta affermando un sistema giuridico europeo. Diritto giurisprudenziale vuol dire essenzialmente un diritto fatto dai giudici. A livello europeo ci sono 2 organi giurisdizionali, la Corte di Giustizia europea e la Corte europea dei diritti dell’uomo. Alla Corte di giustizia è stato affidato il compito di organo giudiziario cioè deve far rispettare il diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del Trattato CEE e poi dei Trattati successivi. La Corte nell’interpretare, applicare e far rispettare i Trattati ha emanato delle sentenze attraverso le quali si sono potuti affermare i diritti fondamentali dei cittadini all’interno dello spazio giuridico europeo. E’ vero che i diritti di libertà sono definiti in un documento ma alla loro affermazione ha concorso in maniera significativa la Corte di Giustizia. Non essendoci nel sistema europeo codici o leggi è un diritto che nasce essenzialmente come giurisprudenziale, nasce come un diritto di common law. E’ un diritto che nasce per la tutela di scelte economiche, la parte dei diritti si è venuta ad affermare per il tramite della Corte di Giustizia. Questi diritti fondamentali, una volta riconosciuti su base giurisprudenziale, hanno trovato formalizzazione nella carta Costituzionale europea che ancora non è stata ratificata da tutti gli Stati. Il “nuovo” sistema giuridico europeo. E’ un diritto che nasce su base giurisprudenziale ma che è sempre accompagnato anche su una base legislativa ma con delle specificità dovute al fatto che non è possibile riprodurre i meccanismi classici dell’organizzazione istituzionale degli Stati a livello europeo. L’UE è un soggetto particolare diverso dagli Stati nazionali che la compongono e quindi ha un suo sistema giuridico che non è di common law o di civil law come quello degli Stati ma un nuovo sistema giuridico europeo. E’ un sistema che combina meccanismi di diritto giurisprudenziale e meccanismi di diritto codificato ma con le sue originalità. I Trattati sono di esclusiva competenza degli Stati e non del Parlamento europeo, c’è quindi un soggetto che è assente dal processo di integrazione europea ed è il popolo.
La costituzione europea. Si è sostenuto che anche se manca una costituzione scritta in Europa comunque una costituzione c’è nei termini in cui sono stati regolati tutta una serie di rapporti, come c’è un ordinamento c’è una costituzione. Ma a questo ragionamento si è contrapposto quello per cui ci deve essere una costituzione scritta perché solo essa chiarirebbe in maniera definitiva come i rapporti sono stati regolati, quali diritti sono stati individuati, come dovranno essere organizzate le istituzioni europee, quali sono le garanzie dei cittadini. Di questi due modi di pensare per il momento è prevalso il primo anche se il secondo sta cercando di affermarsi. Trattato e costituzione sono due cose differenti. Il Trattato è un accordo tra gli Stati mentre la costituzione è un contratto che il popolo fa con se stesso e si attribuisce le regole che costituiscono l’organizzazione di una società. Il Trattato non ha la legittimazione popolare ma è solo un accordo che mette insieme gli Stati sulla decisione da effettuare in un determinato settore. La costituzione nasce nella sua prima fase come un Trattato per poi avere una democratizzazione attraverso la ratifica o dei Parlamenti o popolare mediante il referendum. Con la costituzione europea si corre il rischio di un multilivello costituzionale. Le costituzioni degli Stati devono conformarsi alla costituzione europea così come gli statuti regionali si conformano alla costituzione nazionale. Se così fosse è veramente necessaria una costituzione europea che rischia di comprimere e di rattrappire le costituzioni nazionali? Il fatto che abbia trovato delle difficoltà nel suo percorso di ratifica sta a dimostrare che c’è una volontà contraria alla sua costituzione? Non c’è una risposta. Il Trattato che adotta la costituzione europea è un testo di oltre 400 articoli, si corre il rischio che non venga concepita ed ammessa dai soggetti destinatari come propria. Nella nostra costituzione non c’è un articolo che autorizza l’Italia a partecipare all’UE, il grimaldello è stato l’art. 11 che autorizza cessioni di sovranità per assicurare la pace e la giustizia fra le Nazioni. L’art. 11 da una parte ha evitato di procedere ad una revisione costituzionale mentre dall’altra ha messo in crisi il criterio della rigidità costituzionale perché lo si è derogato in maniera eccessiva. Si è in effetti proceduto ad una modificazione tacita della costituzione per altro attraverso un articolo che si trova nella parte dei principi fondamentali. Verso il diritto pubblico europeo. Oggi siamo in presenza di un diritto pubblico europeo fatto per il tramite dell’organizzazione dell’UE, per le fonti che regolano la produzione del diritto europeo, per la previsione di una costituzione europea, insomma tutti quei passaggi che manifestano la presenza di un diritto pubblico europeo. Un diritto che oggi non è più una mescolanza dei diritti degli Stati ma un diritto a se stante. 2.1/2. Costituzione e Costituzionalismo Nozione e storia di costituzione. Costituzione come documento e costituzionalismo come dottrina, filosofia, come metodo per governare, per individuare quelli che sono i criteri che meglio si adattano per l’organizzazione di
indipendentemente da quanti sono devono essere separati. Tutti e tre i poteri nascono dal basso, su una scelta di tipo elettorale, in quanto coloro che siedono al Congresso sono eletti dai cittadini, il Presidente viene eletto a suffragio elettorale ed i giudici degli USA sono eletti dal corpo elettorale. Questi risponderanno del loro operato sempre verso il corpo elettorale. Altro principio americano è quello dell’organizzazione federale dello Stato ma non è un principio senza il quale non può esserci costituzionalismo. E’ solo un modo di organizzare lo Stato. Altro principio è quello delle garanzie costituzionali cioè debbono esserci degli strumenti in grado di garantire gli individui che non fanno parte della maggioranza ovvero le minoranze ed in generale l’azione oppositoria. Queste garanzie nascono sulla base del riconoscimento dei diritti di libertà e sulla loro concreta applicazione ed attuazione. A questo si aggiunge un altro principio fondamentale che è quello del controllo di costituzionalità che nasce negli USA con la Corte Suprema. Questo principio nasce nella decisione Marbury versus Madison con la quale la Corte Suprema disse che non sarebbe stata soltanto il vertice della magistratura ma si è auto attribuita il compito di sindacare la legittimità costituzionale degli atti legislativi. La Corte ha praticamente detto che la Costituzione è una legge superiore e quindi tutte le altre leggi devono conformarsi ad essa. Negli USA il sindacato di costituzionalità è diffuso, non spetta solo alla Corte suprema ma qualunque giudice può disapplicare una legge che ritiene in contrasto con la Costituzione. Come nasce una costituzione: il potere costituente. Non sempre la costituzione nasce dall’esistenza di un potere costituente. Il potere costituente è un potere eccezionale e nasce nel momento in cui vi è necessità di porre le basi per la costituzione di uno Stato. Prima del potere costituente di solito c’è uno stato di crisi, una rottura dell’assetto costituzionale tale da riscrivere questo assetto. In Italia infatti nasce dall’evento bellico della seconda guerra mondiale. E’ un potere libero, privo di limiti nella sua azione. All’Assemblea costituente italiana fu dato un potere senza limiti eccezion fatta per uno esplicitato contestualmente all’elezione dell’Assemblea, l’individuazione della forma di Stato. Il 2 giugno 1946 gli elettori italiani votarono contestualmente sia per il referendum istituzionale sulla forma di stato sia sulla formazione dell’Assemblea costituente. La forma di stato doveva essere Repubblicana e l’Assemblea non poteva mutarla perché era una decisione che derivava dal popolo. L’organo costituente non può che essere il più rappresentativo possibile, devono sedere esponenti di tutti i partiti ed i movimenti che rappresentano la società proprio perché è il luogo dove si fissano le regole comuni per tutti. Nell’esperienza italiana si cercò una scelta condivisa e non a maggioranza anche perché il testo non sarebbe poi passato attraverso il voto di approvazione del corpo elettorale, a differenza di ciò che avvenne in Francia con la quarta Repubblica dove il corpo elettorale chiamato a pronunciarsi bocciò il documento dell’Assemblea costituente. C’è una tecnica che garantisce la partecipazione di tutti all’Assemblea ed è quella della rappresentanza proporzionale ovvero il sistema elettorale proporzionale.
Ma non tutte le Costituzioni nascono su base costituente cioè su una decisione compiuta da un organo al quale viene dato mandato costituente. In Germania infatti furono gli alleati a scrivere le nuove regole costituzionali del Paese. Nella Germania non vi era stato il fenomeno della resistenza, un fenomeno di opposizione al nazionalsocialismo quindi non si poteva lasciare la decisione ad un’Assemblea eletta dal popolo, vi erano condizioni diverse dal caso italiano. Sul piano costituzionale le Costituzioni scritte da altri rappresenta un problema perché la Costituzione cerca di interpretare il modo di essere di un Paese e quando è scritta da chi non ne fa parte si rischia di trovarsi delle norme che non siano perfettamente interpretabili dal popolo a cui sono destinate. Oggi con il riconoscimento di diritti universali la cui presenza è necessaria per l’esistenza di uno Stato democratico liberale, tali diritti possono essere trapiantati anche attraverso l’imposizione di costituzioni che sono il frutto di un intervento esterno. Classificazione delle costituzioni. Le si classifica per studiarle meglio. Costituzione formale e costituzione materiale. La prima è quel documento scritto che noi leggiamo ed al quale attingiamo per capire in quel Paese come sono stati regolati i diritti, i doveri, le istituzioni, le garanzie, l’assetto territoriale e quant’altro. Ma questo non è sufficiente perché dietro quella norma bisogna vedere come essa viene applicata, se esistono norme che danno attuazione a quanto in essa contenuto. La norma costituzionale si limita a stabilire un principio che poi deve essere attuato con le leggi ma anche interpretato dai soggetti con la prassi che pongono in essere. Ma non sono due costituzioni distinte, la materiale è in un certo senso la verificazione dell’altra, dà corpo e forma a quella formale. La materiale deve dare attuazione a quella formale. Ci sarà sempre un organo che vigila sul fatto che non vengano poste in essere norme legislative che siano in contrasto con le norme costituzionali. Oggi la Costituzione materiale è data in misura sempre crescente dall’ordinamento giuridico europeo cioè da tutta una serie di decisioni che vengono assunte in Europa che hanno una ricaduta fortissima negli ordinamenti statali al punto da dare una nuova interpretazione alle Costituzioni statali. C’è da sottolineare il ruolo che nel tempo ha assunto la giurisprudenza ai fini dell’interpretazione costituzionale. Una nuova costituzione materiale affidata alla giurisprudenza in misura maggiore che alle forze politiche e che viene detta costituzione “vivente”. Le Corti costituzionali sono diventate sempre più i veri interpreti della Costituzione perché spetta a loro il compito di verificare la legittimità costituzionale delle leggi. Per fare questo talvolta sono chiamati anche a riformulare il parametro costituzionale, a reinterpretarlo. A mano a mano hanno elaborato dei nuovi diritti fondati sull’interpretazione della Costituzione e sono diventate anche giudici dei diritti. E’ giusto affidare a dei giudici che non hanno legittimazione democratica, cioè non eletti dal popolo, di cambiare le Costituzione, anche se non quella formale ma quella materiale, senza alcuna responsabilità delle scelte davanti al corpo elettorale? A questa obiezione si è più volte risposto che la Corte non ha bisogno di una legittimazione di tipo elettorale
consentono il movimento della Costituzione, sia quelle previste dalla Costituzione stessa per cambiarla, interpretarla, modificarla o emendarla sia quelle extra-costituzionali che contribuiscono alla dinamicità stessa ovvero le prassi, le convenzioni, le consuetudini, i comportamenti concreti dei soggetti istituzionali. La revisione della costituzione: problemi e prospettive. Il potere di revisionare è una caratteristica ineliminabile delle Costituzioni, ognuna deve prevedere una procedura per modificarla. Un popolo deve avere la possibilità di cambiare le sue regole. Una generazione non può assoggettare alle sue regole le generazioni future. Ma le norme costituzionali sono soprattutto principi ed in quanto tali sono formule che hanno una portata generale e che ben si adattano ad essere di volta in volta integrati sulla base delle scelte legislative. Le Costituzioni si limitano a fissare dei principi che affondano la loro natura nel sistema democratico e liberale allora cambiare questi principi, anche solo al fine migliorativo, vorrebbe dire mettere in discussione la base stessa delle società contemporanee che è quella fondata su un sistema di tipo democratico-liberale. Proprio per questo la revisione della Costituzione è resa complessa perché potrebbe cambiare l’organizzazione stessa dello Stato. Una norma costituzionale fissa dei principi che possono accogliere una determinata legge in un certo periodo storico ed una diversa in un altro periodo storico. E’ possibile infatti cambiare radicalmente delle leggi a Costituzione invariata, per esempio si riteneva che l’impossibilità di divorziare fosse aderente a quanto previsto dalla Costituzione eppure fu possibile introdurlo senza modificarla. La revisione delle costituzioni flessibili. La flessibilità è data dal fatto che per modificarla si passa attraverso la legge ordinaria ovvero con la stessa procedura. Ciò significa che non si può ritenere la Costituzione una legge superiore. Era lo Statuto Albertino così come diverse Costituzioni francesi e spagnole che prevedevano la possibilità di modifica con legge ordinaria e quindi Costituzioni flessibili. In questo modo non si fissa nessun vincolo alle Assemblee legislative che sono così sovrane anche rispetto alla Costituzione. L’idea di procedere attraverso lo strumento ordinario per cambiare la Costituzione la qualifica come un soggetto sempre in movimento, desacralizza la Costituzione, ne fa un oggetto che si limita a regolare una serie di comportamenti, rapporti, relazioni, istituzioni, organizzazioni senza farle assurgere a momento fondativo di un’organizzazione statale. Abbiamo assistito ad un periodo di sacralità della Costituzione giustificato dal fatto che ciò ha contribuito alla ricostruzione di Stati che sono stati distrutti da regimi totalitari. La Costituzione Britannica, oggi l’unica non scritta, non è ne flessibile ne rigida ma super rigida in quanto non essendoci un documento scritto cambiare quelle convenzioni vuol dire cambiare i comportamenti del cittadino britannico. Cambiare la Costituzione significa cambiare la società, cambiare il modo di essere del cittadino britannico che per secoli è cresciuto in quel sistema.
La revisione delle costituzioni rigide. Prevedono un meccanismo complesso per la modifica della Costituzione. Si basano sull’idea che la Costituzione è l’atto fondante di una società e se si vuole cambiarla ci sono delle procedure aggravate. Nelle Costituzioni rigide il potere costituente non c’è ma c’è solo il potere costituito. Per esserci il potere costituente è necessario creare una rottura con l’ordine costituzionale costituito e consentire la nascita di un organo speciale dotato di mandato costituente in grado di riscrivere per intero la Costituzione. Il potere costituito invece agisce entro il quadro costituzionale e può modificarlo a certe condizioni ed a certi limiti. I limiti alla revisione. Abbiamo due tipi di limiti, quelli procedurali e quelli sostanziali. Entrambi attengono alla revisione delle Costituzioni rigide. I limiti sostanziali possono distinguersi in limiti sostanziali di tempo, di circostanza e di contenuto. I limiti sostanziali di tempo sono quelli che prevedono che per un certo periodo di tempo non si può procedere a revisione della Costituzione. Sono scritti e previsti nella Costituzione, per esempio quella portoghese prevede che non si può procedere a revisione costituzionale per 5 anni a partire dall’ultima revisione. L’idea è che una Costituzione non può essere soggetta a continue modificazioni perché bisogna attendere che la revisione precedente abbia dispiegato nel tempo i suoi effetti, sia stata assorbita. I limiti sostanziali di circostanza vietano che si possa procedere a revisione in determinate situazioni per esempio quelle di emergenza e di tensione quali lo stato di guerra. Delle situazioni che potrebbero in qualche maniera comportare una emotività tale da condizionare il cambiamento della Costituzione. Per esempio le Costituzioni portoghese, spagnola, belga che prevedono il divieto di revisione durante emergenze o tensioni o periodi di grande disagio per il Paese. I limiti sostanziali di contenuto riguardano il divieto di modifica di alcune norme, alcune parti della Costituzione. Abbiamo una distinzione tra limiti espliciti ed impliciti. Gli espliciti sono quelli che la stessa Costituzione prevede, per esempio l’art. 139 della nostra Costituzione, la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale. Anche la Costituzione francese e quella greca contengono limiti espliciti simili. La Costituzione si preoccupa di sottrarre una sua parte al potere costituito in quanto se le modificasse sarebbe potere costituente. In questo modo però è come se si considerasse una parte della Costituzione sovraordinata alle altre parti, ha un valore più forte delle altre regole costituzionali. Bisogna a questo punto capire quali sono le norme che attengono alla forma repubblicana e che quindi non si possono modificare. Quindi si intreccia il contenuto esplicito con quello implicito. In Costituzione ci sono delle norme che rappresentano i principi supremi che altro non sono quei principi sottratti a revisione costituzionale. Ma bisogna però capire quali sono i principi supremi, quali articoli sono sottratti alla revisione. Qualcuno sostiene che è un compito che spetta alla Corte Costituzionale. In una sentenza del 1988 la Corte chiamò in causa questi principi senza specificarli ma solo per
un sistema che si fonda sulla divisione del Paese in Stati e l’unione del Paese stesso è rappresentata dalla Costituzione. C’è un istituto che viene spesso ad inserirsi nel procedimento di revisione che è quello del referendum. Abbiamo un referendum eventuale ed uno obbligatorio, cioè solo a determinate condizioni può essere richiesto. E’ legato alla partecipazione al procedimento di coloro che sono i destinatari naturali della Costituzione cioè i cittadini. Il referendum obbligatorio lo abbiamo in Austria, in Svizzera, in Giappone e in Spagna. E’ l’ultima tappa del percorso che prevede sia l’intervento parlamentare sia quello popolare. Si potrebbe creare anche un problema nel senso che l’assemblea legislativa potrebbe sentirsi sfiduciata nel momento in cui il corpo elettorale votasse contro la previsione di revisione. Ci sarebbe uno scollamento tra la volontà della maggioranza parlamentare e la volontà popolare. Mentre il referendum obbligatorio ha una funzione di ratifica finale da parte del corpo elettorale invece il referendum eventuale oltre a questa funzione è pensato per garantire le minoranze. E’ il caso di quello presente nel nostro ordinamento, l’art. 138 prevede che se non si raggiungono le maggioranze qualificate, ma solo quelle assolute, allora si può procedere alla revisione ma se richiesto da 1/5 dei membri di una Camera, 5 consigli regionali o 500.000 elettori si effettua il referendum. Il referendum costituzionale non ha quorum, l’esito è determinato dalla maggioranza che va a votare e che si esprime per il si o per il no. Se il referendum eventuale si basa per garantire le minoranze la vicenda del 2001 in Italia ha mostrato un altro volto del referendum in quanto è stato richiesto sia dall’opposizione che dalla maggioranza che aveva approvato la riforma. La maggioranza ha interpretato il referendum come una sorta di ulteriore ratifica popolare di ciò che era stato deciso a livello parlamentare. In linea di massima l’iniziativa della revisione spetta al Parlamento e quindi a ciascun parlamentare che può presentare una proposta di legge di revisione costituzionale ma in alcuni, come in Italia, può spettare anche al Governo ed al popolo, con l’iniziativa legislativa popolare. Possono essere tutti o solo alcuni di questi soggetti. Esistono infine vari gradi di rigidità nel senso che talune revisioni richiedono un aggravamento ancora più intenso. Per esempio l’art. 132 Cost. italiana prevede che la fusione di Regioni esistenti o la creazione di nuove richiede, oltre alla legge costituzionale, l’iniziativa da parte di tanti Consigli comunali che rappresentino 1/ della popolazione interessata. Inoltre tale proposta va approvata con referendum da parte della maggioranza delle popolazioni interessate. Le revisioni totali. Secondo alcuni le revisioni totali non possono essere compiute dal potere costituito in quanto la revisione o è parziale o non è, la totale invece sarebbe una nuova Costituzione. Nell’esperienza concreta invece si può procedere a revisione totale della Costituzione, così è in Svizzera, in Austria, in Olanda ed in Spagna. In questi Paesi il potere costituito non si trasformerebbe in potere costituente anche se fa un’operazione simile a quella del potere costituente cioè la modifica completa della Costituzione. La revisione totale compiuta dal potere
costituito incontra dei limiti procedurali che rendono ultra aggravata la modifica stessa. In Spagna, per esempio, è necessario che la decisione di procedere a revisione totale abbia l’approvazione da parte della maggioranza dei 2/3 di ciascuna Camera. Se c’è questa maggioranza le Camere vengono sciolte, si procede a nuove elezioni e le nuove Camere ratificano la decisione e procedono alla modifica totale sempre con la maggioranza dei 2/3. Ultima tappa finale poi è il referendum obbligatorio. E’ un procedimento complesso e difficile che garantisce la revisione totale. C’è chi accosta la revisione totale al potere costituente e quindi sostiene che non dovrebbe incontrare dei limiti ma nel costituzionalismo di oggi molti autori sostengono che la revisione totale incontra i limiti dei principi fondamentali. Le revisioni tacite. Si tratta di quelle revisioni che avvengono senza riscrivere la norma ma attraverso una sua interpretazione di tipo evolutivo. Ci sono, nel campo dei diritti costituzionali, dei diritti che sono sorti soltanto dopo il varo della Costituzione, che sono sorti a seguito dell’evoluzione della società. In questi casi o si riscrive la Costituzione o si procede ad una revisione tacita facendo sorgere questi diritti attraverso una interpretazione delle norme costituzionali preesistenti. Ed è quello che si è fatto. Per esempio il diritto alla privacy è sorto con l’uso dei pc che hanno consentito di immagazzinare dati personali e di trasmetterli per via tecnologica. Basti pensare ai dati sanitari. Il rischio è che non ci sia abbastanza tutela di questi dati e che terzi possano venirne a conoscenza. Il diritto alla privacy è diventato un diritto costituzionale proprio grazie ad una revisione tacita da parte della Corte Costituzionale. I giudici della Corte sono passati da giudici delle leggi a giudici dei diritti proprio perché riescono attraverso una lettura interpretativa delle norme costituzionali ad attribuire e a far emergere dei nuovi diritti che possono godere lo stesso trattamento costituzionale sebbene non risultino espressamente scritti nella Costituzione. La revisione tacita vale per i diritti ma anche per i poteri ovvero per l’interpretazione delle norme costituzionali che concernono l’organizzazione dei poteri, lì valgono le convenzioni, le consuetudini, la prassi, per esempio tutto ciò che attiene alla formazione di un Governo, passaggi non presenti in Costituzione ma che sono ritenuti come facenti parte di essa. Le revisioni tacite oggi sono quelle che hanno contribuito maggiormente alla evoluzione della Costituzione. Il limite di queste revisioni è che si finisce per attribuire ad un organo, sia esso la Corte Costituzionale sia esso le forze politiche, un potere che è quasi para costituente cioè di intervenire nella Costituzione senza che la Costituzione espressamente glielo attribuisce. Insomma si da ai 15 giudici della Corte un potere che a loro non spetta ai sensi della Costituzione, non sono legittimati a farlo sulla base di un voto popolare che hanno ricevuto, non rispondono di fronte al corpo elettorale delle scelte che vanno a compiere. La revisione tacita ha il vantaggio di essere un’interpretazione che può valere per un certo periodo e per un altro no ovvero può valere un’altra interpretazione diversa dalla precedente mentre invece la revisione formale codifica e quindi inscrive nel testo quella certa scelta.
che dalla politica, per esempio il diritto islamico dove le leggi altro non sono che la diretta applicazione dei dettami religiosi provenienti dal Corano. Laddove la legge è riferibile alla Costituzione viene dichiarata illegittima se contrasta con le norme costituzionali, in quei Paesi dove la religione è la fonte del diritto la legge deve essere parametrata ai dettami religiosi. Altro fenomeno che deroga al principio della legge quale espressione della volontà generale è quello dove è l’ideologia politica a condizionare la scelta legislativa cioè avviene la scelta ideologica è monotematica, non c’è possibilità di pluralità di scelta ideologico-politica, allora la fonte del diritto è proprio quella scelta ideologico-politica (ci troviamo alla presenza di un partito unico, per esempio Cuba). Le grandi famiglie a cui si fa riferimento nell’ambito delle fonti del diritto comparato sono due, quella di common law, che caratterizza i Paesi di matrice anglosassone, e quella di civil law cioè di diritto codificato, scritto, tipica dei Paesi romano-germanici. 26. La Consuetudine e le convenzioni. La consuetudine è composta da un elemento oggettivo, la ripetizione costante di un comportamento, al quale si associa via via nel corso del tempo la convinzione che sia obbligatorio conformarsi alla condotta dei predecessori. E’ una fonte del diritto che però in quello comparato ha subito una drastica riduzione. E’ presa in considerazione per lo più nei codici civili e non ha per oggetto la disciplina costituzionale. Abbiamo consuetudini praeter legem, quando opera solo negli spazi lasciati scoperti dalle altre fonti, e consuetudini secundum legem, quando opera per un espresso rinvio ad essa da parte del legislatore. Molto spesso si tratta di consuetudini interpretative. Le convenzioni costituzionali si affiancano a norme costituzionali per sostituirle in tutto o in parte e riguardano soprattutto le attività dei soggetti sovrani. Per esempio in Inghilterra la designazione a Primo Ministro da parte della Regina del leader del partito di maggioranza nella Camera dei Comuni è di origine convenzionale. Analogamente la nomina a Ministro dei soggetti indicati a lei dal Primo Ministro. Molto spesso normative sorte su base convenzionale si trasformano in regole consuetudinarie. Possono essere quindi considerate massime di comportamento costituzionale ma che tuttavia non vengono fatte valere dagli organi giudiziari. Ultimamente si è giunti anche ad ammettere la giustiziabilità delle stesse convenzioni (in Canada e Israele). I principi generali del diritto. Con questa espressione si intendono i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato. Sovente è il legislatore che qualifica una disposizione “di principio” ma più spesso sono la dottrina e soprattutto la giurisprudenza a qualificarla come tale. I principi assolvono a 3 funzioni: agevolano l’interpretazione della legge, integrano il diritto codificato (art. 12 preleggi del c.c. se una controversia non può essere decisa con una disposizione si ha riguardo a quelle che regolano casi simili o materie analoghe, se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato) e servono per limitare l’ambito di
competenza di organi e enti. Non possono essere considerati come fonti del diritto. Common law e civil law. Si intende per famiglia quell’insieme di ordinamenti che presentano tra di loro significative somiglianze tra gli elementi fondamentali e stabilizzati delle loro fonti. Per civil law si intende il complesso di ordinamenti giuridici statali che ritrovano nel ceppo del diritto romano-germanico i principi fondamentali della propria struttura. Mentre per common law si denota il tipo di organizzazione giuridica propria dell’Inghilterra. La codificazione. La codificazione ottocentesca fu il momento culminante della contrapposizione delle due famiglie. Con i codici si affermò il modo francese di fare diritto mentre nel mondo inglese continuò ad affermarsi il primato delle regole create dai giudici. Anche se l’esperienza anglosassone si sviluppò sotto il segno dell’oralità non è giusto parlare di common law come diritto non scritto in quanto l’accertamento della giurisprudenza esige la raccolta dei casi decisi nelle corti. Il costituzionalismo. Le codificazioni di fine ‘700 hanno coinvolto soprattutto le fonti costituzionali ed il prototipo fu proprio la costituzione federale statunitense (1787). La differenza tra le due famiglie è attenuata da diversi elementi comuni quali la rigidità delle costituzioni, il sindacato delle leggi, i principi fondamentali che sono alla base della tutela dei diritti. Le fonti di civil law. La codificazione europea. Dall’800 in gran parte d’Europa la legge per antonomasia è il codice, un libro di regole giuridiche organizzate secondo un sistema, caratterizzate dall’unità di materia, vigente in tutto lo Stato, voluto e pubblicato dall’autorità politica statale, abrogante tutto il diritto precedente sulla materia da esso disciplinata. In particolare abbiamo la codificazione francese, principalmente i codici napoleonici, quella tedesca e quella svizzera. I codici francesi vennero esportati in ogni altra regione d’Europa e del mondo. La costituzione come fonte delle fonti. Le costituzioni enunciano la loro supremazia nei confronti delle altre fonti legali, o esplicitamente o indirettamente introducendo il controllo di legittimità. Disciplinano la legge ed il suo procedimento di formazione, gli atti aventi forza di legge, le fonti atipiche e quelle degli stati membri o delle Regioni ma mancano di una esauriente normativa delle fonti minori locali, e mai o quasi mai si occupano dell’interpretazione, dell’abrogazione, dell’efficacia delle norme nello spazio. Il compito di interpretare le leggi è attribuito più frequentemente alla suprema magistratura ordinaria. Numerosi testi sanciscono il principio dell’irretroattività della legge penale ma solo sporadicamente si rinviene un tale divieto per la legge ordinaria o fonti equiparate.
Non sempre le costituzioni hanno reputato necessario disciplinare la legislazione delegata e spesso questa si è imposta in via di prassi. Alcune costituzioni lo disciplinano secondo uno schema trinario, autorizzazione-ordinanza-ratifica, altre tracciano un iter binario, legge di delegazione e legge delegata. Con i decreti legge è il Governo ad assumere un atto e poi lo sottopone al Parlamento. Gli schemi seguiti sono 3: raramente sono espressamente vietati, più di frequente la costituzione tace, talora sono espressamente ammessi ma è obbligatoria una ratifica parlamentare. Se ne fa uso soprattutto per due finalità: far fronte a situazioni di calamità naturali e introdurre misure fiscali senza dar luogo a speculazioni. L’esistenza del requisito dell’urgenza e/o della necessità viene valutata o dal Parlamento o dall’organo di giustizia costituzionale. Le fonti degli enti territoriali. Negli ordinamenti federali o regionali, oltre alle fonti dello Stato centrale operano anche quelle degli enti territoriali (Stati membri, Regioni, Lander, Province, Cantoni, Comunità autonome, ecc.). La validità delle leggi degli organi decentrati è subordinata al rispetto della norma base di ciascun ente periferico (oltre che alla costituzione complessiva) e ad altri limiti quali le leggi dello Stato. Negli ordinamenti federali europei (Germania, Austria, Svizzera, Belgio) l’autonomia legislativa degli ordinamenti decentrati si spiega nelle materie non di competenza dell’Assemblea nazionale ed in materie definite concorrenti. Negli ordinamenti regionali europei (Italia, Spagna) abbiamo una competenza esclusiva dello Stato in alcune materie, una concorrente con gli Enti territoriali ed una residuale degli stessi. Le fonti comunitarie. L’istituzione della Comunità Economica Europea, e dell’UE oggi, ha determinato l’ingresso negli ordinamenti dei Paesi membri di due nuove categorie di fonti: le direttive e i regolamenti. I regolamenti si impongono per forza propria, sono direttamente applicabili in tutti i loro elementi vincolando le autorità e i privati in virtù della forza a essi attribuita. Le direttive obbligano invece gli organi statali o decentrati ad assumere atti idonei ad assicurarne la trasposizione nell’ordinamento interno, salvo il caso in cui siano autoapplicative. Il diritto comunitario prevale sulle norme interne precedenti, precludendone l’applicazione, mentre resiste all’abrogazione ad opera della legge o di altri atti interni successivi. Il referendum come fonte del diritto. Tra le fonti va annoverato anche il referendum abrogativo, rarissimo nel diritto comparato e che conosce una continua applicazione solo in Italia. L’indole di fonte non va attribuita al risultato referendario ma all’atto con cui il Capo dello Stato recepisce la volontà del popolo di abrogare una legge. Tra le fonti del diritto debbono essere annoverate anche le sentenze dei tribunali costituzionali munite di efficacia erga omnes. Infine, a seconda dell’ordinamento, i regolamenti parlamentari possono essere considerati fonti legali del diritto oppure regole di natura meramente interna. 3.1/2. Le forme di Stato.
Forme di Stato nel rapporto centro-periferia. Con il termine forma di Stato si sta ad indicare l’insieme dei principi e delle regole fondamentali che caratterizzano un ordinamento statale e che disciplinano i rapporti fra lo Stato e la comunità dei cittadini, singoli o associati. Tuttavia spesso il termine è impiegato per intendere le regole che disciplinano i rapporti fra lo Stato centrale e gli enti autonomi territoriali operanti al suo interno. Molti autori in questo secondo caso usano il termine tipo di Stato. Stato unitario e Stato composto. Nello Stato unitario il potere è attribuito solo allo Stato centrale o a soggetti periferici da esso dipendenti (decentramento burocratico). Nello Stato composto il potere viene distribuito tra Stato centrale ed enti territoriali titolari di poteri propri, anche legislativi e di indirizzo politico, e dotati di organi rappresentativi delle popolazioni locali (decentramento politico o istituzionale, le istituzioni sono distinte e autonome rispetto a quelle statali). Lo Stato federale. Nasce storicamente per associazione o integrazione di Stati indipendenti ma in alcuni casi si costituisce per dissociazione di un precedente Stato unitario. I caratteri giuridici che lo contrassegnano sono: ● l’esistenza di un ordinamento federale che riconosce l’autonomia di enti politici territoriali collocati fra lo Stato e gli enti locali, i quali hanno proprie costituzioni subordinate a quella federale ● la previsione nella costituzione federale della ripartizione delle competenze fra Stato centrale e Stati membri; ● l’assetto bicamerale del Parlamento, costituito da una Camera espressione dell’intero corpo elettorale nazionale e da una seconda Camera rappresentativa degli Stati membri. Essa può essere composta in base ad un principio paritetico, che attribuisce ad ogni Stato lo stesso numero di rappresentanti, o differenziato in relazione alla popolazione degli Stati membri; ● una composizione del Governo rappresentativa della natura composita dello Stato; ● la partecipazione degli Stati membri al procedimento di revisione costituzionale, che può esercitarsi o indirettamente, tramite la seconda camera, o direttamente, attraverso l’approvazione dei Parlamenti statali, oppure con il voto diretto del corpo elettorale; ● l’istituzione di un organo federale di tipo giurisdizionale, al quale è attribuito il potere di risolvere i conflitti tra Stato federale e Stati membri. L’evoluzione degli Stati federali. La distinzione principale è quella tra modello anglosassone (o statunitense) e modello europeo (o tedesco). Per quanto riguarda il riparto delle competenze legislative, nel primo modello vi è la tendenza a distinguere rigidamente le competenze esclusive del Governo centrale e di quelli periferici mediante l’elencazione delle materie di competenza del Parlamento federale e l’attribuzione dei poteri residui agli Stati membri. Anche negli Stati
