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Capitolo I , La compilazione giustinianea.
- Sin dal 330, quando Costantino spostò la capitale da Roma a Costantinopoli, la sede degli imperatori d'Oriente era posta sul sito dell'antica Bisanzio. Nei due secoli successivi la sorte delle due parti dell'impero (occidentale e orientale) si divise. Sull'impero occidentale iniziò a gravare la crisi economica, dal momento che l'economia iniziò a basarsi sui soli prodotti della terra, le città si impoverirono e l'esercito visse un progressivo imbarbarimento; tutto ciò portò al collasso della struttura amministrativa e statale che non era più capace di respingere le invasioni barbariche. Bisanzio divenne allora il centro dell'impero, dal momento che disponeva di un'efficiente organizzazione militare, di una raffinata diplomazia e l'agricoltura versava in condizioni migliori rispetto all'Occidente. Bisanzio iniziò quindi ad essere considerata “la nuova Roma”, e con questo trasferimento di corte si ebbe di conseguenza anche il passaggio ad una nuova era, una cultura nuova, quella cristiana. Per tutte queste ragioni, vedremo come gli imperatori d'Oriente continuarono per secoli a considerarsi unici eredi legittimi dell'impero romano rivitalizzato dalla luce di Cristo. E proprio in questo contesto si collocò Giustiniano, che in funzione della dichiarata universalità di Roma perseguì con le armi la riconquista dell'Occidente, con la diplomazia l'unità della fede e la pace religiosa, e infine con la grande compilazione operò il riordinamento del diritto. Giustiniano affermò: “Governando con l'aiuto di Dio questo impero, a noi affidato dalla celeste maestà, abbiamo facilmente condotto a termine imprese militari, conseguito con onore la pace e consolidato le strutture dell'impero”. In realtà i suoi successi militari furono effimeri, dal momento che subito dopo la sua morte i Longobardi invasero l'Italia. In campo religioso Giustiniano cercò di raggiungere un accordo con la chiesa di Roma: tramite il concilio di Costantinopoli (a cui si oppose lo stesso papa Virgilio) cercò di conciliare la dottrina monofisita (che sosteneva la sola matura divina di Cristo) con quella dei duofisiti (che affermavano invece la doppia natura di Cristo); anche in questo campo la vittoria fu apparente dato che i monofisiti continuarono per la loro strada, insoddisfatti del compromesso. L'unica vera vittoria fu dunque in materia di leges, dal momento che Giustiniano ordinò il patrimonio giuridico precedente, ma soprattutto contribuì in modo determinante alla formazione della tradizione giuridica occidentale.
2. Il Corpus iuris civilis
Giustiniano nacque nel 482 d.c. da una famiglia di modeste condizioni, in una zona tra l'Albania e la Macedonia. Lo zio Giustino, fratello della madre, partì per Costantinopoli e divenne prima corazziere del palazzo e successivamente, all'età di 60 anni, imperatore. Giustiniano si trasferì così a Costantinopoli per dedicarsi allo studio della teologia, poi alla morte dello zio nel 527 divenne imperatore. Prima di diventare imperatore sposò teodora, che fu molto importante non solo nella sua vita privata ma anche in quella politica. Dal giorno in cui diviene imperatore è immediato l'impegno di Giustiniano nel campo del diritto. Nel 529 abbiamo la prima raccolta di costituzioni imperiali (Codex); nel 533 abbiamo il Digesto (scelta di frammenti della giurisprudenza classica) e le Istituzioni (trattato giuridico elementare per studenti); nel 534 abbiamo poi la seconda edizione del Codex e infine dal 535 a 565 abbiamo la produzione di Novelle. Il primo codice (529) Si tratta di una raccolta ordinata di costituzioni imperiali, che costituiva per gli operatori del diritto una base certa ed imprescindibile per la ricerca della norma da applicare al caso concreto. Si cercava con questa raccolta di far fronte allo stato di confusione in cui versava la produzione normativa. La raccolta, in vista della certezza del diritto a cui tendeva, si sarebbe dovuta comporre di leggi certe e brevi e a questo scopo i commissari furono autorizzati a modificare i testi legislativi eliminandone le ripetizioni, le contraddizioni e le norme desuete, ad operare aggiunte tagli e chiarimenti di senso, nonché disporre ed ordinare le leggi in titoli. La commissione che si occupò di ciò era composta da Giovanni (ex questor sacri palatii), da 6 funzionari, dal professore Teofilo e da due avvocati togati.
I Digesta (533)
Le opere dei giuristi classici costituivano diritto vigente e utilizzabile in giudizio: pur trattandosi di un gruppo chiuso e non modificabile di opere, i testi giurisprudenziali versavano in una totale confusione. Così si cercò di arrivare ad avere una raccolta ordinata dei frammenti dei giuristi. Il testo non prevedeva commenti, che avrebbero confuso il significato, né abbreviazioni o sigle, che ne avrebbero reso più difficile la lettura. Nel 533 furono pubblicati 50 libri di Digesta: si componevano di frammenti dotati di un'iscrizione con l'indicazione dell'autore e dell'opera. Iniziarono ad essere utilizzati in giudizio. La divisione in libri e titoli, nonché la scelta e la successione dei frammenti risale alla commissione presieduta e scelta da Triboniano, composta da 11 avvocati e 4 professori di diritto; la divisione in paragrafi dei frammenti risale invece ai glossatori bolognesi.
Le Institutiones (533)
Nel 533 vennero pubblicate anche le istituzioni giustinianee, opera giuridica elementare divisa in 4 libri e destinata a fornire ai giovani studenti una descrizione chiara e sintetica dei primi rudimenti del diritto. Il manuale, nonostante il carattere istituzionale e la presenza di parti storiche, assunse valore normativo.
Il Codex repetitae praelectionis (534)
Nel 534 viene pubblicata la seconda edizione del Codex per rispondere ala necessità di adeguamento del vecchio Codex alle novità, scaturite dalla pubblicazione delle Institutiones e del Digesto, da integrare con le costituzioni emanate nel frattempo. La commissione doveva raccogliere le nuove costituzioni, abbreviarle e dividerle in capitoli, oltre che collocarle nei relativi titoli. Il codice è diviso in 12 libri divisi in titoli con un'apposita rubrica. Nei titoli le costituzioni non sono in ordine cronologico. Ciascuna costituzione è preceduta da un'iscrizione che indica chi ha emanato la legge ed il destinatario, ed è seguita da una subscriptio con la data di promulgazione.
Le Novellae (535-565)
Si tratta di costituzioni più ampie di quelle del Codex, poiché non sono mai state raccolte e non hanno subito interventi di massimizzazione ed emendazione. Ci sono pervenute 3 raccolte private: Optima, Authenticum, Epitome Iuliani. Ogni legge è preceduta da un rubrica, dall'indicazione dell'imperatore emanante e del destinatario. Alla fine sono indicati giorno, mese ed anno di emanazione.
In definitiva lo ius civile fu un concetto in espansione e cangiante. Prima era solo il diritto delle XII tavole, poi il diritto che proveniva dalle fonti. In secondo luogo assumeva accezioni diverse a seconda dell'espressione alla quale era associato: nel binomio ius civile-lex indicava un diritto non basato su fonti scritte in opposizione al diritto scritto della legge; nel binomio ius civile-ius honorarium indicava tutto il diritto proveniente da fonti diverse dagli editti magistratuali; nel binomio ius civile-ius gentium indicava il diritto applicabile ai soli cives romani in contrapposizione a quello applicabile anche ai peregrini.
2. Ius honorarium
E' l'insieme di regole giuridiche scaturite dall'attività giurisdizionale dei pretori e degli altri magistrati romani titolari di iurisdictio (edili curuli, governatori provinciali) attraverso la pubblicazione dei loro edicta. Il magistrato dotato di iurisdictio non può creare ius civile, ma può migliorarne l'applicazione pratica, Papiniano lo definisce infatti nel III secolo come ciò che i pretori hanno introdotto per aiutare, supplire o correggere lo ius civile. La comprensione del concetto di ius honorarium comunque non è possibile se non si ha un'idea del processo formulare romano. Il primo sistema processuale era quello delle legis actiones, previsto dagli antichi mores ma poi arricchito dalle disposizioni delle XII tavole e dalle leggi successive: era accessibile solo ai cives romani e prevedeva 5 schemi e formulari fissi che il magistrato e le parti pronunciavano alla lettera. Le più antiche legis actiones sono:
- la legis actio per sacramentum in rem : esercitata dal pater familias per far valere il suo potere sui sottoposti, dal dominus sulle cose di sua proprietà, dal titolare di altri diritti reali su beni; il riferimento al sacramentum, scommessa-giuramento, deriva dal fatto che la decisione della lite non dipendeva direttamente dalla fondatezza o meno della pretesa ma dal giuramento delle parti di versare all'erario una determinata somma nel caso di infondatezza;
- la legis actio per manus iniectionem : azione intentata contro il iudicatus, cioè chi era stato condannato al pagamento di una somma in un precedente giudizio, contro il confessus, cioè chi avesse confessato in iure davanti al magistrato un debito, e contro taluni debitori speciali espressamente previsti dalla legge. Il sottoposto a manus iniectio veniva sottratto al processo esecutivo se un terzo (vindex) dichiarasse ingiustificata la manus iniectio davanti al magistrato, tale azione costringeva il creditore ad agire contro il vindex per dimostrare la legittimità del processo esecutivo da lui avviato;
- la legis actio per iudicis arbitrive postulationem (introdotta dalle XII tavole): utilizzata per la divisione dell'eredità e i vincoli dello sponsio;
- la legis actio per condictionem (introdotta dalla lex Silia): utilizzata per i crediti di somma certa di denaro e cosa determinata;
- la legis actio per pignoris capionem : attribuiva ai titolari di una pretesa avente carattere sacrale o pubblico un potere di pignoramento sui beni del debitore. Dal III secolo a.C. Roma iniziò a diventare una potenza politica e commerciale, si intensificarano i rapporti fra romani e stranieri per la cui tutela l'utilizzo delle legis actiones non era adatto (accessibili solo ai cives); ragion per cui venne istituito il pretor peregrinus e davanti a lui i processi iniziarono a svolgersi per formulas. Il nuovo processo era definito per formulas dal momento che nella sua prima parte il magistrato ascoltava la pretesa dell'attore e la difesa del convenuto, redigeva e consegnava alle parti un documento, la c.d. formula,in cui era riportato il nome del giudice investito della decisione, gli elementi essenziali della controversia, e il giudice veniva invitato a condannare o ad assolvere il convenuto a seconda della fondatezza o meno della pretesa dell'attore e delle eccezioni opposte dal convenuto. Con la c.d. litis contestatio le parti si accordavano sul contenuto della formula e si impegnavano a sottostare alla decisione del giudice. Per molto tempo i due tipi di processo coesistettero, avendo per oggetto liti di diversa natura, ma intorno al 130 a.C. con l'emanazione della lex Aebutia il processo formulare iniziò a prevalere del tutto. La soppressione delle legis acriones avvenne in modo definitivo nel 17 a.C con la lex Iulia
iudiciorum privatorum di Augusto, che attribuì ai processi formulari i requisiti precedentemente richiesti per le legis actiones (cittadinanza romana delle parti e del iudex, processo a Roma, ecc), mentre tutti gli altri processi continuarono a fondarsi sull'imperium del pretore. Titolari della iurisdictio erano il pretor urbano e peregrinus e gli edili curuli e nelle province i governatori provinciali. Ciascuno di questi magistrati all'inizio del suo mandato redigeva un editto nel quale vi erano i programmi della sua attività giurisdizionale. Un nuovo editto veniva emanato da ogni nuovo magistrato dal momento che quello del predecessore perdeva imperium, ma in genere le clausole utili emanate dal predecessore venivano riprodotte dando vita ad un nucleo di formule comune a tutti gli edicta perpetua (i singoli editti di un anno) che formavano l'edictum tralaticium. Durante l'anno i magistrati potevano comunque emettere edicta repentinae ovvero editti con fattispecie speciali relativi ad un singolo caso. Nell'editto del pretore vi erano le formule che erano la trasposizione delle legis actiones, si trattava di azioni civili che non contenevano indicazioni su modalità e caratteristiche come invece avveniva nelle azioni pretorie. Tali azioni potevano essere in rem, cioè esercitabili da chi si affermasse titolare di un diritto reale sulla cosa contro chiunque mettesse in atto un comportamento lesivo di tale diritto; oppure potevano essere in personam, cioè esercitabili contro una determinata persona titolare di un oportere ovvero di un dovere giuridico che consisteva in una determinata prestazione o comportamento nei confronti dell'attore. Esempio di azione formulare in rem era la petitio hereditatis, esercitata da chi si affermava erede nei confronti del possessore dei beni al fine di essere riconosciuto come tale e di conseguenza ottenere la restituzione volontaria dei beni da parte del convenuto che veniva assolto, oppure ottenere la condanna al pagamento di una somma pari al valore dell'eredità. Poi c'era la vindicatio usufructus che era esercitata da chi si affermava titolare di un usufrutto nei confronti di chi gliene impedisse l'esercizio. Le due formule sono simili in quanto entrambe trasposizione delle legis actio per sacramentum in rem. Come esempio di azione formulare in personam invece si può citare la condictio certae pecuniae, esercitata per far valere un diritto di credito per somma certa di denaro sorto in seguito a stipulatio o a mutuo; quando sorgeva da mutuo prendeva il nome di actio certae creditae pecuniae, la struttura rimaneva uguale. Il pretore non si limitava a riportare nell'editto il testo delle formule delle azioni civili, ma svolgeva la funzione di adiuvare, supplere, corrigere lo ius civile, e in questo senso fondava e costituiva un sistema giuridico parallelo a quello dell'ius civile: l'ius honorarium. Vi sono poi formule pretorie c.d. fittizie, con cui il pretore estendeva a rapporti sconosciuti al diritto civile la tutela di una situazione giuridica civilistica usando lo strumento della fictio, cioè fingendo verificato un fatto in realtà non verificatosi, necessario per l'esercizio dell'azione civile. Tipico esempio è l'actio Publiciana, concessa a chi avendo acquistato un bene a non domino (da persona diversa dal reale proprietario) oppure avendo ricevuto una res mancipi attraverso traditio, ne sia stato poi privato da parte di un terzo che ne ha la disponibilità. In questi casi l'acquirente non ha acquistato la proprietà del bene, dunque non sarebbe legittimato ad esperire la reivindicatio; il pretore però lo tutela comunque, fingendo che egli sia stato dominus della res, e gli attribuisce un'actio di modo che egli possa ottenere la restituzione della cosa. Erano pretorie anche le azioni c.d. con trasposizione di soggetti: nella formula era indicata la pretesa dell'attore in cui figurava un soggetto, ma in realtà era un altro il destinatario della condanna o assoluzione; venne congegnata per risolvere liti sorte in occasione di rapporti conclusi da schiavi o filii familias che non avevano capacità giuridica ma solo d'agire. Era giusto attribuire protezione a chi avesse stretto rapporti con questi soggetti, ma d'altra parte sarebbe stato ingiusto rendere il dominus o pater responsabile in toto degli atti giuridici compiuti dai suoi sottoposti. Per questo il pretore escogitò queste particolari formule, in cui nella prima parte dove si enunciava la pretesa e il suo fondamento veniva indicato il nome dell'effettivo contraente, mentre nella parte finale in cui si chiedeva al giudice di assolvere o condannare, veniva indicato il nome del dominus o pater a cui il provvedimento sarebbe stato diretto. Questi ultimi comunque erano condannati nei limiti del peculio dello schiavo o del figlio, cioè del piccolo patrimonio a questi attribuito, e dell'arricchimento che lui stesso aveva tratto dall'attività commerciale del sottoposto. Talvolta il pretore correggeva lo ius civile impedendo che una certa pretesa fosse protetta nel
continuatori come De Francisci,Arangio Ruiz,Albertario, ecc , che pur accettando quanto detto da Bluhme ipotizzarono l'esistenza di compilazioni post classiche che avrebbero agevolato i compilatori. La tesi del Predigesto fu smentita da Verrey o Mantovani: principale argomento contrario sta nella regolarità con cui, nei titoli del Digesto, si succedono i frammeti delle masse. Honoré si fondò su rilievi di carattere numerico, ipotizzando che ciascuna delle 3 commissioni fosse composta da 2 commissari stabili che si sarebbero divisi il materiale e che erano accostati da 11 avvocati. Questa teoria fu però confutata successivamente da Osler, che ha attestato diverse suddivisioni possibili.
Interpolazioni Giustinianee
Giustiniano precisa, nella constitutio Tanta, che diede l'incarico ai compilatori di modificare i testi della giurisprudenza classica selezionati per il Digesto, ogniqualvolta lo ritenessero opportuno. Le interpolazioni sono dunque tutte le alterazioni compiute dai compilatori al fine di adattare il contenuto giuridico classico all'età giuridica del VI secolo d.C. e anche in modo da eliminare contraddizioni e parole superflue. Tutti coloro che poi utilizzarono il corpus iuris civilis come diritto vigente applicabile in via sussidiaria furono sempre indifferenti ad una ricerca delle interpolazioni. Ciò infatti presuppone un approccio storico che venne inaugurato dagli umanisti del XV-XVI secolo e ripreso nel 900. Nel 1929 venne pubblicato l'Index interpolationum, che conteneva i sospetti di interpolazioni o glosse. Nel 1927 venne creato l'indice delle parole,frasi ritenute indizio di interpolazione nei testi giuridici romani di Guarneri Citati, che poi fu ritenuto fallace perché aveva utilizzato metodi poco consoni.
Tradizione manoscritta del Digesto
Il Digesto ci è pervenuto grazie alla “littera Florentina”, un manoscritto del VI secolo, e grazie a numerosi altri manoscritti denominati Vulgata o littera Bononiensis, copiati a partire dall'XI secolo dalla scuola di Bologna. La prima notizia dell'esistenza della Fiorentina la vuole a Pisa, dove viene conservata finché non verrà trasportata a Firenze come bottino di guerra e custodita nel guardaroba di Palazzo Vecchio. Nel 1786 viene trasferita nella biblioteche Laurenziana e lì rimane. Ne esistono due riproduzioni: una eseguita nel 1902-1910 e un'altra nel 1988. Prima di venire sfascicolato era in 2 volumi (libri 1-29 e 30-50). Il manoscritto è diviso in 101 fascicoli, quasi tutti numerati con cifre romane; le abbreviazioni sono pressoché inesistenti in conformità alla disposizione di Giustiniano. Alla fine di ogni libro si trovano motivi ornamentali e scritte, annotazioni che prendono il nome di colophon, cioè cima, compimento. Celebre il “pulchra quasi stella” che chiude il manoscritto fiorentino. Secondo Mommsen la Fiorentina sarebbe opera di 12 amanuensi e la revisione sarebbe stata affidata a 2 correttori, al primo 18 libri al secondo 32. Diversamente dagli amanuensi i correttori erano giuristi, e in base agli errori e ad una scritta in greco (con buona fortuna a chi scrive questo libro, egli ritenne che fossero greci. Mommsen ritiene che i correttori originari fossero due perché: hanno grafia diversa; le rubriche dei primi 18 libri sono enumerate con le lettere dell'alfabeto greco,quelle dei libri successivi hanno invece numerazione latina. Le conclusioni del Mommsen furono in seguito confermate dal Lowe, il quale concluse che il centro ove la Fiorentina era stata copiata fosse Costantinopoli. Egli analizzò una serie di testi con caratteristiche simili alla fiorentina e le loro particolarità facevano pensare ad un centro scrittorio comune, pur essendo latini, collocabile a Costantinopoli. Lowe quindi appoggiò Mommsen, ma se ne discostò in quanto alla datazione del manoscritto: secondo lui il codice era stato copiato subito dopo il 16/12/533. Le edizioni a stampa del Digesto con il corredo delle glosse, diffuse nelle università e fra i pratici del diritto comune, sono basate prevalentemente sui manoscritti della Vulgata. Il Digesto è diviso in 3 o 4 volumi con i titoli rispettivamente di Digestum Vetus, Digestum Infortiatum, Tre Partes, Digestum Novum. Alcuni studiosi come lo spagnolo Augustin e l'italiano Torelli erano convinti che la Vulgata derivasse direttamente o indirettamente dal manoscritto fiorentino e che quindi le varianti rispetto
alla Fiorentina fossero dovute ad errori dei copisti; altri sostenevano che la Vulgata derivasse da un manoscritto diverso; altri ancora sostenevano l'ipotesi intermedia secondo cui soltanto alcune parti della Vulgata derivassero dalla Fiorentina. Savigny partendo dal presupposto che alcuni codici bolognesi avessero lezioni migliori della fiorentina, e che non si poteva trattare di errori fortunati del copista, ipotizzava che i glossatori bolognesi avessero più manoscritti originali del Digesto diversi dalla Fiorentina e che la Vulgata costituisse un manoscritto ottenuto dai glossatori che avevano corretto la Fiorentina. Le edizioni attualmente utilizzate dagli studiosi del Digesto sono: Editio maior ed Editio minor del Mommsen; l'edizione di un gruppo di giuristi italiani (Bonfante, Fadda, Ferrini, Riccobono,Scialoia).
Le Institutiones di Giustiniano e i metodi di insegnamento del diritto dall'età tardo-
repubblicana a quella giustinianea.
Con le Institutiones Giustiniano intendeva fornire una trattazione del diritto destinata all'insegnamento. La constitutio omnes di riforma dell'insegnamento precisa che le istituzioni rappresentano il manuale del nuovo corso di insegnamento, necessario per affrontare il successivo studio dei frammenti contenuti nel Digesto e delle costituzioni imperiali. In origine l'educazione degli aristocratici si svolgeva all'interno della famiglia: fino a 7 anni attraverso la madre ed in seguito attraverso il padre. Dai 7 ai 16 anni il ragazzo vestito in toga veniva iniziato alla vita adulta seguendo il padre in tutte le occasioni sociali e religiose. A 16 anni indossava la toga virile e veniva affidato ad un cittadino eminente per far pratica politica. Il tirocinium fori durava un anno, seguito da un periodo poi di addestramento militare. Nel III-II secolo a.C. la parte filoellenica del ceto senatorio favorì la creazione a Roma di scuole di tipo ellenistico: scuola primaria del literator o ludi magister, che insegnava ai bambini dai 7 agli 11 anni a scrivere,leggere e contare; la scuola secondaria a carattere elitario del grammaticus che insegnava ai ragazzi dai 12 ai 15 anni la grammatica,la letteratura, il greco e il latino. La scuola secondaria poi era seguita a partire dai 16 anni e soltanto dagli uomini e si occupava dell'educazione retorica: il giovane imparava l'arte della declamazione. Fino all'età ciceroniana i giovani seguivano il tirocinium fori, cioè ascoltavano i discorsi ed i responsi di un giurista affermato; poi con i testi di Cicerone si diffonde l'esigenza di accompagnare l'insegnamento pratico con quello sistematico. Anche nelle istituzioni di Gaio del II secolo il diritto civile viene spiegato con chiarezza usando classificazioni sistematiche, abbiamo infatti la ripartizione gaiana della materia giuridica in personae (diritto delle persone e della famiglia), res (diritti reali,obbligazioni e successioni) ed actiones (processo). Dal II secolo a.C. si attesta la presenza di centri di insegnamento del diritto in cui l'insegnamento veniva impartito sia attraverso trattazioni istituzionali, sia attraverso l'ascolto delle consulenze e l'esegesi degli scritti giurisprudenziali. Non si sa se queste scuole fossero finanziate dall'imperatore, ma comunque i giuristi che vi insegnavano gli erano graditi o dotati di ius publice respondendi. Successivamente sappiamo che l'imperatore Vespasiano introdusse immunità fiscali a favore degli insegnanti e l'esenzione dai munera (obblighi tributari e servizi di vario genere). Dopo la scuola primaria del litterator, poi quella del grammaticus e infine del rethor, per chi non si accontentasse di quest'ultima era possibile il perfezionamento giuridico presso il magister iuris. Successivamente con la divisione dell'impero in pars orientis e occidentis avvenne una marcata scissione dell'unità culturale greco- latina: in occidente iniziava a declinare la lettura dei testi greci in originale, in oriente lo studio della lingua latina sopravvisse solo nelle grandi sedi scolastiche e per gli studenti di diritto. Il declino della tradizione scolastica classica in occidente iniziò dalle regioni periferiche a seguito delle invasioni barbariche che provocarono la scomparsa delle istituzioni scolastiche ufficiali; più fortunata Cartagine che mantenne una tradizione scolastica classica fino alla presa da parte degli Arabi. In italia, dopo la guerra fra Zenone e Teodorico re degli Ostrogoti, non crollò la civiltà romana ma i barbari furono assorbiti nel sistema culturale romano. Vera e propria rinascita degli studi si ebbe con Teodorico, anche grazie a Cassiodoro. Fino alla metà del VI secolo si mantennero cattedre di
- i Decreta, costituzioni imperiali a carattere particolare, erano le sentenze pronunciate dal princeps in qualità di giudice, in primo grado o in appello, in un giudizio di qualsiasi tipo, pro tribunali (in un vero e proprio giudizio) o de plano (fuori dal tribunale,in via informale), di solito in presenza del suo consilium.
- Epistulae e rescripta (costituzioni anche esse a carattere particolare) erano risposte scritte del princeps su una determinata questione giuridica relativa ad un caso concreto, emesse in seguito a richiesta di privati o di magistrati o di funzionari imperiali. Nel primo caso, in relazione ad un processo di qualsiasi tipo, pendente o futuro, il privato interessato poteva, personalmente o per procura, presentare istanza all'imperatore in un giorno di udienza,attendendo l'affissione della risposta imperiale. Diversamente con le epistulae l'imperatore risolveva la questione di diritto controversa secondo la prospettazione del caso fatta dal funzionario o magistrato interessato, il quale poi procedeva nell'esercizio delle sue funzioni adeguandosi al parere vincolante dell'imperatore. I tre tipi di costituzione a carattere particolare, strettamente correlate ad un caso concreto,vengono equiparate nel II secolo alle costituzioni generali come atti con valore legislativo e che quindi potevano produrre diritto civile. I decreti imperiali risalgono all'età augustea, i rescripta e le epistulae invece si attestano già nel regno di Tiberio e conoscono la massima espansione nel II secolo d.C. : in particolare fu Adriano a riorganizzare gli uffici della cancelleria imperiale, affidandoli non più a liberti, ma a funzionari di rango equestre istruiti nelle scuole di diritto. Fra questi uffici vi era quello a cognitionibus, che istruiva il materiale necessario alla trattazione delle cause d'appello celebrate dinanzi all'imperatore; quello ab epistulis, che curava la corrispondenza del princeps e preparava le epistulae; quello a libellis, che rispondeva alle preces rivolte dai privati all'imperatore preparando i rescripta. Soltanto nei casi nuovi e problematici, che richiedessero maggior approfondimento, la questione veniva discussa e decisa nel consilium principis, alla presenza dell'imperatore. Nella seconda metà del III secolo d.C. le costituzioni imperiali diventano l'unica fonte produttiva di diritto, pur rimanendo in vigore le fonti normative ereditate dal passato e non più vitali (leggi comiziali, editto pretorio,senatusconsulta, ecc). Con Diocleziano e Costantino il tipo di costituzione prediletta diviene l'edictum (o lex generalis), mentre cadono in disuso i mandata, e perdono importanza rescripta, epistulae e decreta: adesso sono i funzionare a decidere e risolvere sempre di più le controversie, diventando rare le decisioni dell'imperatore. Dal III secolo d.c. vi fu l'esigenza di riordinare le costituzioni imperiali in una raccolta unitaria e venne utilizzata la forma del codex, che proprio in quell'epoca stava sostituendo il papiro. La prima opera di questo genere fu il Codice Gregoriano, compilato in Oriente da un certo Gregorio o Gregoriano, sotto il regno di Diocleziano. Si trattava di un codice privato in 14/15 o 16 libri, pubblicato intorno al 292 – 293 d.C.. contenente costituzioni imperiali comprese fra Adriano e Diocleziano. Ad esso seguì il Codice Ermogeniano, comprendente in buona parte rescritti di Diocleziano. A questi due seguì il Codice Teodosiano, codice ufficiale pubblicato in Oriente da Teodosio II nel 439 d.C. e contemporaneamente esteso alla parte occidentale dell'impero su richiesta dell'imperatore l'Occidente Valentiniano III. Il codice contiene una raccolta di costituzioni imperiali comprese fra Costantino e Teodosio II, organizzato in 16 libri divisi in titoli, assume funzione integrativa rispetto ai due codici precedenti, i quali ricevono dalla codificazione teodosiana riconoscimento ufficiale. Mentre in Oriente il codice teodosiano rimase in vigore fino alla pubblicazione del I codice giustinianeo, in Occidente sopravvisse più a lungo, attraverso le leggi romano-barbariche: infatti il diritto romano continuava ad essere applicato alle popolazioni romane sottomesse. Furono così compilate per il regno visigoto da re Alarico II la Lex romana Wisigothorum che raccoglieva una scelta della produzione normativa imperiale precedente e qualche testo giurisprudenziale; per il regno burgundo la Lex romana Burgundionum, che non riproduceva integralmente i testi come la precedente ma li compendiava liberamente disponendoli in un codice organico.
Capitolo III, Il Corpus Iuris Civilis verso il futuro.
- Nei regni romano barbarici d'oltralpe la legge romana circolò e fu applicata, anche dopo il loro declino, nelle forme della codificazione teodosiana; in Italia invece, a seguito della riconquista bizantina, si ebbe un'immediata ricezione della codificazione giustinianea. Dunque in Occidente solo l'Italia divenne terra di diritto giustinianeo, mentre le altre province terre di diritto teodosiano. Il dominio bizantino comunque durò solo 14 anni, nel 568 si ebbe infatti l'irruzione dei Longobardi e la riduzione del dominio bizantino in Italia. La divisone fra oriente ed occidente fu aggravata dalle lotte di natura religiosa, che crearono una frattura fra il papato e l'impero d'oriente. Bisanzio non era più in grado di proteggere il pontificato dai Longobardi, che ormai dominavano l'Italia, così il papa cercò protezione in Occidente, nel regno dei franchi governati dai Carolingi; l'inizio di queste relazioni comporterà in seguito il disfacimento dell'impero longobardo, l'annessione dell'Italia alla Francia e l'incoronazione di Carlo Magno da parte di papa Leone III. Anche l'impero carolingio comunque ebbe vita breve, a causa delle lotte dinastiche scoppiate fra i successori di Carlo magno, e alla fine venne smembrato dando vita ai tre regni separati di Francia, Germania e Italia. Questa definitiva scissione fra Oriente ed Occidente si manifestò anche nel campo della riflessione scientifica e didattica sui testi giustinianea: Bisanzio non abbandonò mai il modello tradizionale di insegnamento universitario del diritto,l'occidente presenta invece una scarsa produzione scientifica e l'abbandono dell'insegnamento specialistico del diritto romano. In particolare nell'impero d'Oriente, subito dopo la pubblicazione della compilazione giustinianea, iniziò un'attività di traduzioni letterali in greco dei testi latini , di annotazioni, richiami ai passi paralleli e parafrasi: tutto per aiutare studenti e pratici del diritto che dovevano affrontare lo studio di una codificazione redatta in prevalenza in latino appunto. In seguito si ebbe un periodo di decadenza culturale e politica dell'impero bizantino e dal punto di vista giuridico la pubblicazione di raccolte riassuntive di diritto privato e penale, in sostituzione della troppo ampia e complessa compilazione di Giustiniano. Alla fase di decadenza ne segue una di rinascenza, che interessa anche le pubblicazioni giuridiche: Leone VI pubblica i Basilici, divisi in 60 libri, che contengono riassunti greci dei testi del Digesto, del Codice, delle Novelle e in piccola parte delle Istituzioni. Un'opera molto ampia e complessa, forse troppo per il livello culturale dell'epoca, infatti la successiva produzione giuridica fu volta a facilitarne la lettura, attraverso la compilazione di indici alfabetici dei Basilici. Dunque nell'Italia longobarda la legge personale romana fu scarsamente studiata ed elaborata, invece nelle terre italiche legate a Bisanzio si mantenne viva la conoscenza del diritto romano- bizantino; in seguito però la decadenza del diritto romano si manifestò anche in queste ultime, che subivano l'influenza della vicina legislazione longobarda. Poi fra il IX e il X-XI secolo il diritto romano si elevò progressivamente sugli altri diritti personali assumendone alla fine il primato. Quanto alla sorte della compilazione giustinianea in occidente a seguito della dominazione longobarda: nella seconda metà del VI secolo si interrompono le notizie sulla scuola di Roma; la conservazione della civiltà classica viene rimessa ai religiosi che organizzano scuole presso i monasteri o presso le sedi vescovili, destinate all'educazione degli oblati e dei giovani chierici ma anche ad estranei desiderosi di imparare. Spesso queste scuole erano di modesto livello, limitandosi a fornire nozioni elementari e preparare i chierici ai loro compiti liturgici; l'eredità culturale classica veniva trasmessa nelle c.d. 7 arti liberali (grammatica, dialettica, retorica, geometria, aritmetica, astronomia e musica). In questo sistema di educazione il diritto non è più oggetto di studio autonomo ma rientra nell'etica che è una delle species della filosofia, fa parte della logica e rientra quindi nelle arti del trivio: abbiamo quindi l'assoggettamento del diritto all'etica. L'insegnamento specialistico del diritto manca fino all'XI secolo. Il Codex prima della fine dell'XI secolo non circolava per intero ma nei soli 9 libri iniziali e spesso in un'epitome che riprendeva solo alcune costituzioni. Fra le opere della compilazione i Digesta furono sicuramente quella più a lungo sconosciuta. Nell'XI secolo abbiamo poi una rinascita degli studi giuridici, che da alcuni viene fatta risalire alla c.d. Scuola di Pavia.
3. La nascita dell'università e l'insegnamento del diritto romano All'inizio dell'XI secolo le grandi scuole monastiche avevano perso gran parte del prestigio precedente, dunque nell'XI e XII secolo il compito di fornire una più completa istruzione rimase prerogativa delle scuole cattedrali, istituzioni di diverso livello culturale collegate e subordinate alla rispettiva cattedrale. Solo nel XII secolo si assiste ad una trasformazione radicale delle istituzioni scolastiche , che si organizzano e iniziano a seguire nell'insegnamento procedure più regolari, e si moltiplicano accogliendo un numero sempre maggiore di studenti. In questo quadro abbiamo la nascita dello studium di Bologna, ma la scuola bolognese non costituisce un fenomeno isolato, a contenderle il primato della fondazione universitaria vi sono Parigi e Salerno, rispettivamente centro di studi filosofico-teologici e scuola di medicina. In seguito dunque le facoltà disponibili presso le sedi universitarie erano quella di Arti che impartiva agli studenti un insegnamento di base e poi le facoltà superiori di teologia, diritto e medicina, accessibili solo in seguito all'istruzione inferiore. Come lo studium di Parigi così anche quello di Bologna sorse ex consuetudine, cioè senza un atto ufficiale di istituzione; primo riconoscimento dello studio bolognese da parte dell'autorità imperiale si ebbe quando Federico Barbarossa emise il “Privilegium scholasticum” che conferiva privilegi agli studenti di diritto, riconosceva le loro associazioni, li subordinava alla sola giurisdizione del maestro o del vescovo sottraendoli a quella del comune. Il modello universitario si diffuse a macchia d'olio e nel 300 erano in funzione in Europa 23 università, un secolo dopo più di
- L'insegnamento universitario si svolgeva attraverso la lettura e la spiegazione dei testi di diritto civile e canonico; non c'erano distinzioni di materie, ma le lezioni avevano per oggetto il solo corpus iuris civilis e canonici. Erano “ordinarie” le letture mattutine di diritto civile sul digestum vetus e il Codex, straordinarie quelle di solito pomeridiane su altre parti del corpus iuris civilis. Nel XII secolo l'insegnamento si svolgeva per lo più oralmente, fra il XII e il XIII iniziò a svilupparsi un artigianato del libro di cui si interessò direttamente l'università: i professionisti del libro (copisti,miniatori,correttori,librai,rilegatori) vennero sottoposti all'autorità del rettore e godettero degli stessi privilegi dei componenti dell'università. Una prima copia dell'opera che si intendeva divulgare veniva copiata in più fascicoli (peciae) lasciati indipendenti l'uno dall'altro; la riunione poi delle diverse peciae formava il c.d. exemplar, copia completa del testo. Quando un maestro o uno studente desiderava procurarsi il testo di un opera prendeva in affitto l'exemplar secondo la tariffa fissata dall'università e lo faceva copiare da un amanuense. Il metodo didattico basato sul confronto continuo fra docenti e allievi e la loro stessa comunità di vita esoneravano i maestri dalla necessità di provare attraverso esami di profitto, durante il corso di studi, il livello di conoscenze acquisite dagli studenti. Vi era invece un esame finale, al cui superamento il candidato doctor, dopo 7-8 anni di studio per il diritto civile, 5-6 per il diritto canonico, otteneva la c.d. licentia docendi che gli consentiva di insegnare diritto al pari dei suoi maestri. Tuttavia molti studenti limitavano gli studi a 3 o 5 anni, rinunciando alla licentia, per diventare advocati, causidici o defensores nelle curie cittadine, o per un'occupazione pubblicamente remunerata.
4. Il corpus iuris civilis e la metodologia del commento Nel XIII secolo la riscoperta da parte del mondo occidentale delle opere classiche greche, soprattutto filosofiche, viene portata a compimento e in breve tempo la cultura occidentale acquisì la conoscenza di un patrimonio filosofico nuovo, costituito da un sistema di discipline scientifico- filosofiche estraneo a quello della cristianità (anzi talvolta in contrasto con esso). Ciò avvenne in un ambiente teologico dominato dalla tradizione agostiniana, che afferma la stretta dipendenza dell'uomo da Dio nella ricerca della verità. In questo quadro alcune posizioni estreme giungevano a contrapporre alla sapienza cristiana una ragione pagana autonoma e autosufficiente, il che determinò le reazioni dei maestri di teologia e la condanna ufficiale della Chiesa. A riguardo si pronunciarono San Bonaventura e San Tommaso d'Aquino: il primo pur riconoscendo alla filosofia la posizione di scienza autonoma con proprio metodo ed oggetto la intendeva come una mera tappa di avvicinamento alla teologia ; per il secondo filosofia e teologia sono scienze distinte e autonome nei rispettivi campi, manca qualsiasi contraddizione fra le verità di fede e quelle di ragione e inoltre gli stessi strumenti dialettici della filosofia devono essere usati a complemento della teologia. Verso la fine del secolo di ebbe poi la nascita di diverse scuole filosofiche e teologiche, in particolare quella neo- agostiniana e quella tomista. Lo sviluppo del pensiero tomista in particolare, portò con sé l'espansione e l'approfondimento dei metodi della dialettica aristotelica. Il nuovo metodo a questo punto penetrò anche nel mondo delle scuole di diritto, in un'epoca in cui si sentiva la crisi della vecchia metodologia della glossa, promuovendo un approccio più libero ai testi giustinianei. Nacque così un nuovo indirizzo, quello dei COMMENTATORI, che per tanti aspetti non fecero altro che approfondire il solco tracciato dai Glossatori. Veniva così superato per la prima volta il metodo della glossa, si aprivano alla dottrina nuove prospettive di approfondimento interpretativo dei testi giustinianei. A portare in Italia il nuovo indirizzo fu Cino da Pistoia, che insegnò a Siena, Perugia, Napoli e forse anche Firenze e Bologna. Secondo Cino, alla lettura del testo doveva seguire la sua divisione in parti, la spiegazione riassuntiva del suo contenuto, l'esemplificazione di fattispecie concrete, la sottolineatura delle sue particolarità, la presentazione delle possibili obiezioni, e infine delle controversie interpretative a cui poteva dar luogo. Dunque all'esegesi dei glossatori viene sostituita da un parte un'analisi testuale che scompone e ricompone la norma, la collega a casi pratici e la analizza sotto più punti di vista per individuarne la ratio; dall'altra l'approfondimento sistematico di norme ed istituti. Massima autorità della scuola dei commentatori fu Bartolo da Sassoferrato, allievo di Cino da Pistoia; altra personalità di grandissimo rilievo nella scuola fu anche Baldo degli Ubaldi, allievo di Bartolo. All'inizio del XV secolo però la metodologia del commento conosce l'inizio della decadenza, in quanto si diffonde la tendenza a riproporre l'opinione del giurista più rappresentativo della scuola, Bartolo, senza rinnovare dall'interno la metodologia: ecco allora la redazione di opere e commentari privi di originalità ed asserviti a una serie di regole artificiose, e l'articolarsi delle stesse lezioni accademiche in un susseguirsi obbligato di momenti predeterminati nell'interpretazione dei testi. La crisi dei contenuti didattici comunque non significò perdita di prestigio dell'insegnamento universitario o minore afflusso di studenti, al contrario. Abbiamo inoltre la continua espansione della facoltà di diritto, che domina per numero di studenti e influenza nella politica universitaria. Tale espansione degli studi giuridici si spiega con l'esigenza della Chiesa di assicurare giuristi per gli apparati ecclesiastici e degli Stati di coprire i quadri dell'amministrazione pubblica.
Germania, in Francia invece la nuova tendenza trovò terreno fertile, favorevole alla sua crescita e diffusione. Notevole sviluppo ebbe la metodologia umanistica anche nei Paesi Bassi e successivamente nei due stati di Belgio e Olanda; nei secoli XVII e XVIII addirittura il primato nella elaborazione dottrinale umanistica passò dalle università francesi all'università belga di Lovanio. Caratteristica degna di nota del metodo umanistico è l'interesse dimostrato dai suoi cultori per l'intero spettro dei materiali giuridici romani, anche se pervenuti al di fuori della compilazione giustinianea: spetta ai giuristi culti il merito della prima pubblicazione dei Tituli ex corpore Ulpiani, della Collatio legum mosaicarum et romanarum, delle Pauli sententiae. Ad una prima fase di studi caratterizzata da un atteggiamento eccessivamente critico nei confronti della compilazione giustinianea, seguì poi nei secoli XVII e XVIII un deciso mutamento di indirizzo che, pur riconoscendo i numerosi difetti formali del coprus iuris, ne rivalutava l'intrinseco valore di raccolta di materiali classici divenuti, per suo unico tramite, base e fondamento dei sistemi giuridici europei.
6. Il Corpus iuris civilis nell'età del giusnaturalismo L'umanesimo e la riforma protestante avevano iniziato a scuotere gli ideali culturali e religiosi dell'aristotelismo scolastico, ma non avevano ancora scardinato completamente la concezione religiosa del mondo e della conoscenza tipica del medioevo. Nel corso del XVI secolo poi, una serie di scoperte scientifiche che dimostravano la falsità delle concezioni cosmologiche accolte dalla chiesa, misero in discussione i fondamenti stessi della conoscenza, rivendicandone l'autonomia sulla base del rifiuto del principio di autorità. Effetto dirompente produssero gli studi di Copernico, Keplero, Galileo Galilei, che alla visione geocentrica dell'universo sostenuta dalla chiesa (secondo cui la terra costituiva centro immobile attorno a cui ruotavano i corpi celesti) opponevano la teoria eliocentrica (secondo cui sono i pianeti a ruotare intorno al sole). Alle stesse esigenze di rinnovamento corrispondo le principali formulazioni filosofiche dell'epoca, ad esempio quelle di Bacone e Cartesio. Così all'umanesimo subentra un ideale di conoscenza che rivendica la propria autonomia e propone un metodo fondato sulla ragione che consenta di comprendere e descrivere le leggi della natura al riparo dai presupposti metafisici e teleologici delle filosofie precedenti. Di tale rinnovamento culturale e scientifico risentono ovviamente i metodi didattici: infatti i progressi della ricerca scientifica, sia nelle scienze naturali che in quelle matematiche, avevano, agli inizi del 600, sancito il definitivo superamento, anche come manuali propedeutici, delle grandi opere scientifiche classiche. La scuola inizia quindi a servirsi degli autori classici non più come antichi maestri di saggezza che aiutano il formarsi di una coscienza umana ma come strumenti per ottenere alcune nozioni, nei limiti in cui siano ancora in grado di fornirle. Viene quindi meno l'illimitata fiducia umanistica nel valore educativo dei classici, secondo le nuove teorie pedagogiche centro di gravità dell'ideale educativo diviene la natura: soltanto l'osservazione della natura e del suo ordine razionale permette di scoprire attraverso quali vie educare l'uomo nel modo più conveniente e adatto alle sue potenzialità. Questo ideale educativo influenza anche la didattica giuridica, soprattutto attraverso i nuovi corsi di diritto naturale. Il definitivo superamento del principio medievale di autorità in campo giudico si tradusse nella destituzione del corpus iuris e del suo apparato di glosse e commenti come canone immutabile della giustizia a favore del c.d. diritto naturale, un complesso di regole autoevidenti di giustizia e di valori etico sociali universali, fondati sulla natura razionale dell'uomo e per questo universalmente validi. Questa descrizione degli ideali giusnaturalistici potrebbe far credere che, coerentemente al rifiuto del principio di autorità e del tradizionale predominio del modello romanistico, i cultori delle nuove metodologie abbiamo tentato l'elaborazione di sistemi giuridici del tutto avulsi dal diritto romano e dal corpus iuris; in realtà una totale emancipazione dal modello romanistico fu ben lungi dal realizzarsi, sia a causa della formazione romanistica dei giusnaturalisti e sia a causa della vigenza del diritto romano come diritto comune e del suo radicamento nella prassi. Lo studio del corpus iuris e di tutto ciò che nel diritto romano c'è di adattabile al nostro uso rivela che il deposito principale di tali principi naturali di equità è proprio la compilazione giustinianea, ove tuttavia essi si presentano confusi e disorganici. Nel panorama universitario del XVII secolo le novità didattiche umanistiche erano venute meno, caratterizzato ormai da un forte conservatorismo pedagogico e da un ritorno ai
modelli dell'insegnamento tradizionale: le novità di Bacone e Cartesio venivano relegate in posizione secondaria, a fronte del primato nei programmi di studio di autori scolastici e gesuiti. Prima ragione di ciò è da ricercarsi nella riforma che determinò una scissione fra università cattoliche e protestanti; ma la causa forse più immediata della decadenza dell'insegnamento superiore risiede nell'immobilismo del mondo universitario stesso, sia a livello istituzionale che pedagogico. In questo quadro generale di decadenza le nuove teorie giusnaturalistiche furono foriere di profonde innovazioni pedagogiche e culturali in genere. Nelle facoltà giuridiche, in particolare tedesche, oltre alla sostituzione del modello casistico tradizionale fondato sulla lettura e interpretazione dei testi con un metodo sistematico basato sulla presentazione di regole astratte fra loro concatenate, si osserva il progressivo superamento della bipartizione diritto romano- diritto canonico a favore di un piano di studi diversificato, frazionato in diverse discipline. In questo quadro il diritto romano diviene esclusivamente materia privatistica, di solito affrontata in un corso introduttivo di Istituzioni e in un corso speciale di Pandette. La nuova organizzazione dell'insegnamento superiore si estese durante il 700 anche alle università italiane.
7. Codificazioni, Positivismo giuridico e Scuola dell'esegesi. Le nuove tendenze giusnaturalistiche non ebbero sulla prassi la stessa influenza esercitata sulla didattica e, ad un insegnamento universitario improntato sulla sistematica, continuò ad accostarsi un ceto di pratici del diritto fedeli alla casistica, con conseguente distacco sempre più marcato fra mondo universitario e prassi giudiziaria. Comunque le istanze giusnaturalistiche non rimasero meramente teoriche ma si rivolsero ai legislatori dei vari stati, fornendo loro le premesse dottrinali e gli strumenti pratici per l'avvio delle codificazioni. Subirono notevoli influenze giusnaturalistiche la codificazione prussiana del 1794, il codice austriaco del 1811, il codice napoleonico del 1804. La codificazione napoleonica segna tuttavia il superamento del giusnaturalismo a favore della nuova concezione positivistica, secondo cui il diritto si esaurisce nel diritto positivo espresso nella legge che, in quanto razionale, è per sua natura completa, prova di lacune, capace di risolvere ogni possibile controversia, in posizione di assoluta supremazia rispetto a tutte le altre fonti giuridiche. La denominazione Scuola dell'Esegesi individua il gruppo di civilisti ottocenteschi, sopratutto francesi, che insegnavano e studiavano il Codice Napoleone con la tecnica del commento articolo per articolo ed utilizzavano in via privilegiata le forme letterarie del commentario, del trattato dei c.d. Principi o Elementi, opere elementari anch'esse strutturate secondo la sistematica codicistica. La spiegazione degli articoli doveva basarsi sulla sola lettera del testo, salva la possibilità, nei casi dubbi, di un'interpretazione secondo la mente del legislatore storico. Le tecniche della scuola dell'esegesi furono riprese dalla civilistica italiana, sia durante la dominazione di Napoleone, sia dopo la restaurazione e sia nel periodo dell'unificazione la cui prima codificazione civilistica di modellò sull'esempio francese.
