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CAPITOLO I
DIRITTO VIVENTE E LAICITà
Per Diritto ecclesiastico civile vivente si intende quel diritto positivo relativo al “Fenomeno religioso”, che trova applicazione attraverso le decisioni giurisprudenziali in materia e alle connesse interpretazioni del giurista. Però in una società multiraziale, come la nostra, la giurisprudenza non è sufficiente a costruire un sistema giuridico efficiente, per cui un’importante funzione esercita la dottrina contribuendo a creare un nuovo diritto positivo.
Una società moderna non può e non deve risultare insensibile alle problematiche relative al rapporto tra la religione e il Diritto, né può relegare la religione a fatto esclusivamente privato, fingendo di ignorare quante scelte della vita siano nella società costantemente riferibili alla appartenenza confessionale. Pertanto è necessario evidenziare le problematiche sorgenti dalla intersezione tra la religione e il diritto al fine di individuare un lessico condiviso che contribuisca ad una corretta interpretazione del complesso rapporto tra Diritto e religione. A tale scopo per l’analisi di tale rapporto sarebbe necessario un criterio interpretativo laico in una società (effettivamente laica) dotata di strumenti di diritto positivo (norme) utilizzabili da tutti riducendo pertanto le discriminazioni (pensiamo alla nostra come società multiraziale la cui Cost. riconosce la libertà di professione religiosa).
Al Diritto ecclesiastico civile vivente, quindi, viene riservato il compito di costruire un codice interpretativo che serva ai giuristi nella loro quotidiana opera di interpreti ed applicatori delle norme in relazione alle molteplici fattispecie concrete che la società produce.
È l’esame della casistica che aiuta l’interprete ad individuare, in base al criterio della ricorrenza, le ipotesi di soluzioni “tecniche” possibili per la costruzione dell’anzidetto codice interpretativo.
CAPITOLO SECONDO
PARTE PRIMA
GLI ENTI ECCLESISTICI TRA NORMATIVA “PATTIZIA” E DIRITTO VIVENTE
PAR. 1 Gli enti ecclesiastici nell’attuale società multireligiosa
Per Ente ecclesistico s’intende ogni ente che abbia scopi e finalità di religione o di culto, seppure con le indubbie differenze tra quelli riconosciuti in persona giuridica, quali enti ecclesiastici civilmente riconosciuti (per aver stipulato intese con lo Stato, poi tradotte in legge), quelli riconosciuti secondo il diritto comune, e quelli non personificati.
La locuzione “ente ecclesiastico” è comprensiva di ogni organismo espressione di qualsiasi confessione religiosa, nei quali si concentrano per lo meno due importanti esigenze di tutela, quella di promozione ed incentivazione del fenomeno religioso e quella di protezione delle attività socialmente rilevanti di tipo culturali.
PAR. 2 Gli enti ecclesiastici civilmente riconosciuti
Per ente ecclesiastico civilmente riconosciuto si intende l’organizzazione collegata ad una organizzazione religiosa riconosciuta in persona giuridica dallo Stato proprio sul presupposto confessionale, rappresentato sia dalla sua approvazione da parte dell’autorità ecclesiastica, sia dalle finalità dichiarate quali scopi principali dell’ente medesimo che devono essere di religione o di culto.
Complesso è l’inquadramento tipologico di detti enti; le classiche modalità di riconoscimento sono riconducibili a tre tipi:
1- Riconoscimento per antico possesso di stato;
2- Riconoscimento per decreto;
3- Riconoscimento per legge.
Con particolare riferimento al riconoscimento della personalità giuridica agli enti della Chiesa Cattolica, il nuovo Accordo tra la Repubblica Italiana e la Santa Sede ha impegnato lo Stato a riconoscere in persona giuridica gli enti ecclesiastici in presenza dei seguenti requisiti di carattere generale:
a- (^) Approvazione da parte della competente autorità ecclesiastica;
b- Assenzo della competente autorità ecclesiastica a che l’ente, già costituito per il diritto canonico, formuli istanza per ottenere anche la responsabilità giuridica civile;
c- Sede in Italia;
d- Fine di religione o di culto.
SENTENZA 11 LUGLIO 2001, N. 9382
FATTO
Cosmo Damiano Berloco citava dinanzi al Tribunale di Roma l’Almo Collegio Capranica, ente ecclesiastico, e il Ministero dell’interno per veder dichiarato illegittimo l’attestato di iscrizione nel registro delle persone giuridiche (ottenuto in base ad attestato del ministro dell’Interno circa il possesso della personalità giuridica), per violazione dell’art. 15 del d.P.R. 13 febbraio 1987 n. 33, secondo il quale l’iscrizione dovrebbe risalire ad epoca anteriore al 1929, e sollecitando, quindi, un ordine di cancellazione del Collegio Capranica da detto registro. Inoltre l’attore (il sig. Berloco) è parente collaterale ed erede legittimo del Mons. A.B., che con testamento aveva istituito quale unico erede il Collegio Capranica, il quale, in quanto non legittimamente riconosciuto, non poteva essere titolare del diritto all’eredità.
Il Tribunale di Roma dichiarava il proprio difetto di giurisdizione. La Corte D’Appello rigettava la domanda del sig. Berloco, dichiarando che il giudice ordinario non poteva sindacare l’atto amministrativo(l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche).
Il sig. Berloco ricorreva alla Corte di Cassazione chiedendo la cassazione della sentenza della Corte D’Appello per aver indebitamente negato la giurisdizione del giudice ordinario, non tenendo in considerazione che la domanda era rivolta a far valere il diritto all’eredità (diritto soggettivo), pregiudicato da un atto amministrativo.
DIRITTO
La Corte di Cassazione riteneva fondato il ricorso in quanto affermava che la domanda proposta dall’erede legittimo, contro l’ente ecclesiastico nominato erede testamentario e contro il Ministero dell’Interno, per contestare gli atti in forza dei quali tale ente ha ottenuto lo stato di persona giuridica e la connessa capacità a succedere, riguarda diritti soggettivi , e spetta di conseguenza alla cognizione del giudice ordinario.
La Cassazione, inoltre, si esprime anche in ordine alla iscrizione nell’apposito registro delle persone giuridiche confermando la necessità che il possesso del requisito risultassa in epoca anteriore al 1929.
PAR. 3 L’attività negoziale dell’ente ecclesiastico
Gli enti ecclesiastici hanno generalmente piena capacità negoziale, nel senso che possono concludere tutti i negozi giuridici che compiono gli altri enti di diritto comune. Esistono, tuttavia solo poche differenze giustificate dalla tipologia di attività e di finalità perseguite.
Il legislatore, però, ha rafforzato l’obbligo della loro iscrizione nel registro delle persone giuridiche, infatti, l’art. 6 della L. 222/1985 ha stabilito che gli enti ecclesiastici cattolici già riconosciuti in persona giuridica alla data di entrata in vigore della medesima legge, la Conferenza episcopale italiana, le diocesi e le parrocchie, che non si scrivono nel registro delle persone giuridiche, non possono compiere negozi giuridici se non dopo aver ottemperato all’obbligo dell’iscrizione.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 6 DICEMBRE 2002, N. 5458
FATTO
La società S.L. s.r.l. proponeva decreto ingiuntivo per il recupero dei crediti derivanti da un contratto d’appalto per il restauro della chiesa e del convento Quisisana in Castellammare di Stabia. La provincia dei Frati si opponeva al decreto ingiuntivo e il Pretore di Napoli ritenne quest’ultima priva di legittimazione passiva tanto da revocare il decreto.
La società proponeva appello dinanzi al Tribunale di Napoli deducendo che La Provincia dei Frati fosse legittimata passiva in quanto il contratto d’appalto era intercorso con la stessa.
Il Tribunale di Napoli accolse l’appello, ritenendo che il contratto d’appalto fosse stato stipulato tra “la Chiesa di Santa Maria Loreto e Casa Religiosa Castellammare di Stabia”, definita ente appaltante, e la Società S.L., precisando la sottoscrizione del contratto da parte del reverendo C. che anche se non ricopriva più l’ufficio di superiore del convento, obbligava lo stesso in forza dell’art. 38 c.c. il quale stabilisce che per gli enti senza riconoscimento giuridico (come nel nostro caso) le attività dei suoi rappresentanti ricadono sul fondo comune (nel nostro caso la Provincia dei Frati Minori).
La Provincia dei Frati propone ricorso in Cassazione.
DIRITTO
La Cassazione sottolinea la falsa applicazione dell’art. 38 c.c. il quale trova applicazione nel caso di obbligazioni assunte da coloro che rappresentano l’associazione non riconosciuta e che hanno agito in nome e per conto della stessa. Nella fattispecie in oggetto, invece, non era emerso che il reverendo ricoprisse carica di rappresentante legale della Provincia dei Frati.
Inoltre a norma della L. 121/1985 e della L. 222/1985 (art. 29) la Chiesa e le “Case” religiose non possono considerarsi prive di personalità giuridica, in quanto “la Repubblica Italiana continuerà a riconoscere la personalità giuridica degli enti
Inoltre i solleciti rivolti dalla società F.lli B. al Vescovo di Arezzo non potevano considerarsi come atti interruttivi della prescrizione in quanto, non solo indirizzati ad un soggetto privo di potere decisionale, ma non potevano valere come atti di messa in mora perché volti solo a sollecitare un rispettoso intervento.
In merito, invece, agli oneri probatori stabilisce che lo stesso ricade sul convenuto circa il dimostrare la prescrizione del diritto azionato nei suoi confronti con la deduzione del decorso del tempo anteriormente all’atto di citazione; e l’eccezione di prescrizione comporta la negazione della ricezione di atti introduttivi, che, pertanto, vanno provati dal creditore.
Per gli anzidetti motivi la Corte rigetta il ricorso principale della società F.lli B e il ricorso incidentale dell’IDSC.
Una speciale limitazione è individuata nell’impossibilità per gli enti per il sostentamento del clero di effettuare atti di liberalità, ritenuti nulli dal diritto canonico al fine di evitare il depauperamento del loro patrimonio garantendo, così, la stabile destinazione dei beni al fine statutario.
PAR. 4 - Le attività ecclesiastiche tradizionali e l’ente ecclesiastico imprenditore.
Le attività tradizionali che caratterizzano l’ente ecclesiastico coinvolgono una pluralità di interessi collettivi e libertà fondamentali ed oggi il modo di azione di tali enti è cambiato tanto da potersi considerare come vere e proprie imprese il cui obiettivo è il “pareggio del bilancio”, con la conseguente equivalenza tra costi e ricavi.
Certo è che la nozione di imprenditore, ai sensi dell’art. 2082 c.c., deve essere intesa in senso oggettivo, dovendosi riconoscere quale obiettivo dell’attività inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo irrilevante lo scopo di lucro che riguarda il movente “soggettivo”.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE TERZA CIVILE
SENTENZA 19 GIUGNO 2008, N. 16612
MOTIVI DELLA DECISIONE
L’Italgas adduceva, quale primo motivo del ricorso in cassazione, che l’imposta sul consumo del gas, al cui pagamento è obbligato il fornitore, titolare del depositario fiscale, grava sul consumatore finale divenendo un prezzo del servizio.
Ma la Cassazione riteneva tale motivo infondato, in quanto per l’imposta di consumo sul gas metano, per impieghi diversi da quelli delle imprese industriali ed artigiane, soggetto passivo è il fornitore del prodotto, non il consumatore.
Con il secondo motivo sosteneva che il Ministero delle Finanze aveva accertato che l’Istituto (portato in giudizio) gestiva una casa di riposo, un ospedale e per questo aveva concesso un’agevolazione solo per la casa di riposo nella percentuale del 55%. La Corte di merito invece aveva erroneamente ritenuto che tutta l’attività svolte dall’Istituto avesse natura industriale tanto da poter fruire dell’agevolazione per tutto il gas consumato. Ma tale Istituto, in quanto ente religioso, non aveva natura di impresa industriale.
Ma la Cassazione riteneva infondato anche questo motivo dato che la nozione di imprenditore va intesa in senso oggettivo, donendosi riconoscere il carattere imprenditoriale all’attività economica organizzata che sia ricollegabile ad un dato obiettivo inerente all’attitudine a conseguire la remunerazione dei fattori produttivi, rimanendo giuridicamente irrilevante lo scopro di lucro, che riguarda il movente soggettivo.
TRIBUNALE DI TRANI
SENTENZA 3 MAGGIO 2004, N. 617
MOTIVI DELLA DECISIONE
La causa ha per oggetto la richiesta di pagamento di somme a titolo di compenso per la carica di revisore dei conti presso l’ente convenuto, la Congregazione delle Ancelle della Divina Provvidenza. L’ente invece contesta la validità della deliberazione del Consiglio di amministrazione, con cui veniva stabilito l’importo del compenso.
Ma l’ente ha ottenuto il riconoscimento della personalità giuridica e da ciò deriva l’obbligo di iscrizione nell’apposito registro. All’iscrizione consegue la legittimazione negoziale dell’ente e la rilevanza nei confronti dei terzi dei poteri di rappresentanza dell’amministratore.
Pertanto l’ente fu condannato al pagamento di quanto dovuto in favore dell’attore.
Può concludersi che l’utilizzazione di una particolare struttura per una finalità specifica non è una discriminante visto che può utilizzarsi qualsiasi struttura per il perseguimento di qualunque finalità anche sociale e religiosa.per questo si parla di ecclesiasticità funzionale qualora l’ente si qualifichi per la specifica finalità
anche se appartenenti a privati, non possono essere sottratti alla loro destinazione (ne in via temporanea ne definitiva) neppure per effetto di alienazione, fino a che la destinazione stessa non sia cessata in conformità delle leggi che li riguardano.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE SECONDA CIVILE
SENTENZA 27 MARZO 2003, N. 11346
FATTO
Omissis
DIRITTO
La Cassazione rigettava il ricorso del parroco G. che sosteneva la sussistenza di un possesso ad usucapionem , e quindi una signoria di fatto, sugli immobili concessi alla parrocchia per lo svolgimento di attività connesse al culto. La Suprema Corte sosteneva che quel che conta è che il ricorrente – il quale non contesta che il locale non gli era stato consegnato ad personam ma come rappresentante della comunità parrocchiale e per esercitarvi le attività connesse al culto – non ha mostrato atti di interversione del possesso o atti di possesso a suo nome. Quindi emerge che il G. ebbe a possedere non in proprio ma nella sua qualità di parroco.
Il legislatore canonico ha elaborato una definizione di res sacra secondo la quale le cose sono sacre qualora destinate al culto divino con la dedicazione (uso stabile come le chiese) o la benedizione ( riguarda oratori cappelle la cui destinazione è temporanea), con l’obbligo di ritrattarle con riverenza e di non adoperarle per usi profani o impropri , anche se in possesso di privati.
Circa l’estinzione della cd. Deputatio ad cultum (cioè la destinazione al culto), la giurisprudenza amministrativa ritiene che anche la prova della sua cessazione debba avvenire in base alle norme confessionali che li riguardano.
A tal proposito, con specifico rifermento ai rapporti tra Stato e Chiesa cattolica, l’Accordo di Villa Madama sancisce che gli edifici aperti al culto non possono essere requisiti, occupati, espopriati o demoliti se non per gravi ragioni e previo accordo con la competente autorità ecclesiastica.
PAR. 2 Gli edifici dei culti privi di intesa: il particolare caso delle moschee
Tra le organizzazioni confessionali prive di un’intesa assumono rilievo quelle musulmane il cui diritto all’esercizio del culto è strettamente connesso alla
disponibilità di un luogo a ciò destinato: la moschea. Quest’ultimo è un edificio di culto, il luogo di preghiera dei fedeli dell’Islam.
Circa gli edifici di culto dei gruppi religiosi privi di un’intesa con lo Stato la L. 29/1929 sancisce che gli edifici aperti al culto pubblico delle confessioni religiose aventi personalità giuridica non possono essere occupati, espropriati se non per gravi ragioni.
Inoltre la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illigittimità della preventiva autorizzazione governativa per l’apertura dei templi ed oratori per l’esercizio del culto; la Corte,infatti, è tesa al rispetto dei principi di libertà ed eguaglianza, in riferimento al medesimo diritto di tutti gli appartenenti a fedi religiose diverse di fruire di agevolazioni.
PAR. 3 Edifici di culto ed immissioni: il suono delle campane.
Talvolta l’esercizio della libertà religiosa si estrinseca in manifestazioni che tendono a coinvolgere una massa indistinta di destinatari (pensiamo al suono delle campane). Nasce da qui l’esigenza di contemperare le esigenze connesse all’esercizio di attività culturali con il diritto alla tranquillità individuale di chi involontariamente entra in contatto con l’altrui azione religiosa.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE SEONDA CIVILE
SENTENZA 31 GENNAIO 2006, N. 2166
FATTO
La sig.ra F.G., proprietaria dell’immobile confinante con il cortile della Chiesa Parrocchiale, cita in giudizio il parroco, davanti al Giudice di Pace di Modena, lamenando che dall’uso continuo del “campo giochi” della Parrocchia derivano rumori eccedenti la normale tollerabilità. Accolto il ricorso il parroco propone appello dinanzi al Tribunale di Modena, che respinge l’appello stabilendo che l’uso del campo deve essere limitato alle due ore consecutive non antecedente alle ore 16. Avverso la sentenza il parroco propone ricorso in Cassazione.
DIRITTO
Si lamenta che il tribunale non abbia tenuto conto del carattere strumentale delle strutture sportive e ricreative parrocchiali in oggetto, venendo in rilievo non già le esigenze della proprietà, ma la piena libertà della Chiesa Cattolica di svolgere la sua missione pastorale, educativa e caritativa.
La Cassazione ritiene infondato il motivo, in quanto la promozione di attività ricreative e sportive, finalizzate a favorire l’aggregazione dei giovanipresso le strutture parrocchiali, costituisce un mezzo solo indiretto per la realizzazione delle
Per l’ordinamento italiano il matrimonio è inteso più tecnicamente come un negozio giuridico di genesi consensuale da cui derivano per i coniugi diritti e doveri di natura inderogabile.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 26 OTTOBRE- 16 NOVEMBRE 2006, N. 24494
FATTO
Con sentenza non definitiva il tribunale di Padova dichiarò, su ricorso di R.F, la cessazione degli effetti civili del matrimonio. La sentenza fu impugnata dalla D.F. che deduceva i propri convincimenti religiosi sulla indissolubilità del vincolo coniugale innanzi alla Corte d’Appello di Venezia che rigetto il gravame.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre la sig. D.F., la quale denunciava che la pronuncia del divorzio tra se e R. sarebbe contraria alle norme del culto cattolico garantite dal Concordato concluso con la Chiesa Cattolica.
DIRITTO
La Cassazione ha considerato che la Stato Italiano ha inteso recepire la disciplina canonistica del matrimonio limitandosi a riconoscere al matrimonio contratti secondo il diritto canonico e gli stessi effetti di quello celebrato davanti all’ufficiale dello stato civile.
Né nel nuovo regime di non indissolubilità del vincolo coniugale è ravvisabile il contrasto, denunciato dalla ricorrente, con i suoi diritti fondamentali di cattolica, in quanto la previsione della possibilità di porre fine agli effetti civili del matrimonio concordatario non spiega alcuna incidenza sul vincolo religioso. Per tali ragioni non ha nessuna rilevanza la circostanza della condivisione delle sue convinzioni religiose da parte del marito all’epoca in cui il matrimonio è stato contratto.
Inoltre la Cassazione si esprime in ordine all’eccezione di illegittimità costituzionale della L. 898/1970 e nega il contrasto della stessa con l’art. 2 e 3 Cost. alla stregua del rilievo che fra i diritti essenziali della famiglia non è annoverabile quello alla indissolubilità dell’unione matrimoniale, dalla quale trae origine la famiglia stessa.
La Cassazione italiana ha aggiunto che non sussiste un rapporto di necessaria pregiudizialità tra il processo di nullità del matrimonio e quello di separazione personale che sono autonomi l’un dall’altro.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 18 MAGGIO 2007, N. 11654
FATTO
Il sig. P.F. con citazione ha chiesto alla Corte d’Appello di Lecce la declaatoria di efficacia nella Repubblica della sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del suo matrimonio. La sig.ra P. si è opposta, eccependo il giudicato formatosi a seguito della sentenza di separazione personale dei coniugi, nonché la violazione del principio di ordine pubblico di tutela della buona fede e dell’affidamento incolpevole, essendo ella ignara della riserva mentale del marito sulla non indissolubilità del vincolo matrimoniale.
La Corte d’Appello accolse il ricorso e di contro la sig.ra P. propose ricorso in Cassazione.
DIRITTO
La Corte ritenne infondato i motivi del ricorso sostenendo la piena autonomia del giudizio di nullità e quello di separazione, tra i quali non esiste alcun rapporto di pregiudizialità. In merito poi alla violazione dei principi di buona fede e dell’affidamento incolpevole, la corte li ritiene non violati, ma non tanto in ragione della conoscenza o conoscibilità, da parte della sig.ra P, della riserva mentale dell’attore circa l’esclusione dell’indissolubilità del matrimonio. Secondo la Cassazione è vero che l’esclusione del bonum sacramenti, che presuppone la riserva di riprendere la piena libertà da ogni legame, con la connessa possibilità di celebrare un nuovo matrimonio, non si identifica con la riserva di ricorrere al divorzio civile, che di per sé non tocca direttamente il vincolo matrimoniale canonico; ma è pur vero che è giustificata la presunzione che chi si riserva di divorziare abbia appunto l’intenzione di riprendere pienamente la libertà, onde i due accertamenti possono ben coincidere.
La Corte rigetta il ricorso.
Il passaggio in giudicato della sentenza della Corte di Appello che dichiara efficace in Italia la pronuncia ecclesiastica di nullità del matrimonio concordatario celebrato tra i coniugi non fa venir meno i provvedimenti di natura economica contenuti nella sentenza di divorzio.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 7 GIUGNO 2005, N. 11793
FATTO
Il Tribunale di Napoli pronunciava la cessazione degli effetti civili del matrimonio tra A e B imponendo a B il pagamento del mantenimento per la minore nata in costanza
B. sosteneva l’inadeguatezza della P. di perseguire il bene e l’interesse dei figli, soprattuto in ragione della scelta di trasferirsi in un'altra città turbando fortemente i minori.
La Cassazione, però, sottolinea l’inesistenza di disposizioni che limitino l’affidamento della prole nel caso in cui un genitore si trasferisca, anche all’estero, essendo garantito ad ogni cittadino il diritto di circolare.
La Corte reputa che il caso in esame debba essere disciplinato ai sensi dell’art. 155 c.c. che riconosce il diritto del figlio minore, anche in caso di separazione dei genitori, di mantenere un rapporto equilibrato con ciascuno dei genitori.
Pertanto il giudice dispone che i figli siano affidati ad entrambi i genitori, che i figli riceveranno un’educazione religiosa aperta alle diverse fedi dei genitori , che il figlio D., per sua scelta risiederà a Roma con il padre,….
La legge, quindi, riconosce la potestà genitoriale ad entrambi i genitori e dagli stessi, di comune accordo, saranno assunte le decisioni più rilevanti, quali l’istruzione, l’educazione, la salute della prole. In merito alla fede religiosa la Cost. ne garantisce la piena libertà; pertanto, un cambio di religione, da parte di uno dei genitori, non può essere motivo di addebitabilità della separazione.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 6 AGOSTO 2004, N. 15241
FATTO
Il Tribunale di Padova pronunciava la separazione con addebito della stessa al marito. Quest’ultimo proponeva appello e la moglie appello incidentale con il quale ribadiva l’addebitabilità della separazione al marito in quanto affiliato ad una setta religiosa e, per questo, allontanato dalla casa familiare. La Corte d’Appello rigetta il ricorso incidentale della moglie in quanto la scelta di appartenenza ad una confessione religiosa non è motivo di addebitabilità della separazione. La moglie ricorre in cassazione.
DIRITTO
La Corte di Cassazione accoglie il ricorso, in quanto, nonostante la scelta di appartenenza ad una confessione cattolica sia un diritto riconosciuto dalla Cost., lo stesso trova un limite nel 2°comma dell’art. 143 c.c.. Infatti, qualora la dedizione alla religione comporta rinuncia alla convivenza, si incorre in una violazione di legge, ossia si viola il dovere di coabitazione ex art. 143 c.c.
PAR. 3 Matrimonio di coscienza e appartenenza confessionale.
Il matrimonio religioso non trascritto, non può essere considerato un fatto del tutto irrilevante sotto il profilo giuridico. Ad esempio la celebrazione di un matrimonio di coscienza può assumere rilievo ai fini del riconoscimento dello status di rifugiato.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
ORDINANZA 19 GIUGNO 2008, N. 16739
Un cittadino nigeriano veniva espulso dal Prefetto di Prato, ma proponeva opposizione al decreto in quanto appartenente alla Chiesa Cattolica; opposizione che veniva accolta dal Giudice di Pace. Il Prefetto proponeva ricorso in Cassazione denunciando l’erroneità della decisione poiché l’invocato divieto di espulsione presupporrebbe l’avvenuta presentazione di una istanza di riconoscimento dello status di rifugiato , nella specie viceversa non proposta. La Cassazione accoglie il ricorso.
PARTE SECONDA
TUTELA DEI MINORI ED IDENTITA’ RELIGIOSA: LA KAFALAH
PAR. 1 Il rilievo della propria identità religiosa e culturale.
La visione odierna del multiculturalismo si sviluppa in un confronto tra uguali valori, stili di vita, culture, religioni, in realtà diversi e a volte contrastanti con principi caratteristici della nostra identità. Convivere, condividendo differenze culturali e religiose è il principale dilemma dei nostri giorni.
PAR. 2 Kafalah, primato dell’interesse del minore e tutela della sua libertà religiosa.
Gli istituti di diritto di famiglia sono da sempre quelli più esposti alla pressione sociale. A tal proposito..
TRIBUNALE PER I MINORENNI DI TRENTO
DECRETO 11 MARZO 2002
FATTO E DIRITTO
I coniugi X e Y, dichiarati idonei all’adozione internazionale, chiedono che sia pronunciata l’adozione del piccolo Z, cittadino del Regno del Marocco.
Il Tribunale sostiene che la domanda non può essere accolta in quanto, il bambino è stato affidato ai coniugi dalla competente autorità giudiziaria del regno del Marocco,
ogni intervento giurisdizionale volto alla verifica dei presupposti di fatto della situazione di abbandono del minore e della idoneità dei kafil (affidatari).
DIRITTO
La Corte ai fini di un bilanciamento degli interessi in gioco, quali quelli di difesa del territorio, contenimento dell’immigrazione e il valore di protezione del minore, conclude che una pregiudiziale esclusione del requisito per il ricongiungimento familiare per i minori affidati in Kafalah, penalizzerebbe tutti i minori, di paesi arabi, orfani o comunque in stato di abbandono, per i quali la kafalah è l’unico istituto di protezione. Non si vede, quindi, come possa pregiudizialmente escludersi, agli effetti del ricongiungimento familiare, l’equiparabilità della kafalah islamica all’affidamento. Tra la Kafalah e il modello dell’affidamento nazionale prevalgono, sulle differenze, i punti in comune, non avendo entrambi tali istituti, a differenza dell’adozione, effetti legittimanti, e non incidento sullo stato civile del minore.
Per tali motivi la Cassazione respinge il ricorso.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 20 MARZO 2008 N. 7472
Tale sentenza ha lo stesso oggetto in diritto, avendo quale differenza solo il soggetto passivo, e le stesse conclusioni della Cassazione, della sentenza di cui sopra (2 luglio 2008, n. 18174).
In questa prospettiva si potrebbe considerare la Kafalah come un’ipotesi di “adozione in casi particolari”, se pensiamo che l’adottato, in tale fattispecie, non perde il rapporto con la famiglia d’origine e non altera la propria situazione giuridica soggettiva, mantenendo il proprio cognome e la propria cittadinanza. Il genitore adottivo, come per la kafalah, assume il dovere di educare, istruire e mantenere la prole, ma a differenza dell’istituto islamico, il minore oggetto di adozione semplice acquista i diritti successori nei confronti dell’adottante e i vincoli giuridici che lo legano a costui non cessano con il raggiungimento della maggiore età. Per cui per una più ampia garanzia della tutela dei minori, tale istituti islamico, che difficilmente è ricongiungibile alla legislazione sull’adozione, necessiterebbe di una qualificazione giuridica positiva all’interno del nostro Paese.
PAR. 3 Kafalah e affidamento preadottivo.
La Kafalah potrebbe, quindi, avere i requisiti per essere considerata affidamento preadottivo. Tuttavia la L. 476/1998 prevede tre distinti percorsi per ottenere il riconoscimento di adozioni pronunciate all’estero: - il primo è relativo all’adozione di
minori provenienti da Paesi membri della Convenzione dell’Aja;- il secondo è relativo alle adozioni provenienti da Paesi che hanno ratificato la Convenzione; - il terzo è relativo alle adozioni pronunciate nei Paesi in cui i genitori adottivi hanno avuto residenza per almeno due anni.
CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONE PRIMA CIVILE
SENTENZA 4 NOVEMBRE 2005, N. 21395
FATTO
Con ricorso il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Torino chiedeva a tale giudice di aprire la procedura di adottabilità del minore X, il quale nato a Rabat nel 2002, senza essere stato riconosciuto dai genitori, risultava trasferito in Italia ad opera dei coniugi Y e Z, dopo che questi ultimi avessero ottenuto la custodia in applicazione della Kafalah.
Il Giudice disponeva l’apertura della procedura ordinando l’allontanamento del minore dai coniugi ed il suo inserimento in una comunità dichiarandone l’adottabilità. Avverso la decisione i coniugi proponevano opposizione affermando la loro legittimazione, il medesimo Giudice con sentenza dichiarava inammisibile l’opposizione in quanto, gli opponenti non rientravano nella categoria di legittimati non essendo né gentori, né parenti, né equiparabili a tutori. In sede di appello la Corte d’Appello ribadisce lo stesso concetto per cui i coniugi e la Procura Generale della Repubblica presso la Corte d’Appello, propongono due separati ricorsi per Cassazione.
DIRITTO
I coniugi Y e Z lamentavano che la Corte di merito non riconosceva loro come legittimati attivi all’opposizione, sostenevano che al kafil viene attribuita la potestà sul minore e che, il fatto che tale potestà sia soggetta a controlli ed autorizzazioni, non lo differenzia affatto dalla figura del tutore del nostro ordinamento. Inoltre qualora emerga una figura, sconosciuta al legislatore, che tuttavia soddisfi alcuni dei criteri ispiratori di quest’ultimo, tale soggetto può e deve essere annoverato tra i legittimati all’opposizione.
La procura, invece, sosteneva che la Corte di merito avesse erroneamente applicato la legge nazionale (184/83) in quanto il criterio normativo per valutare la sussistenza o meno della legittimazione dei coniugi all’opposizione doveva essere trovato nei principi generali di diritto processuale italiano (art. 100 c.p.c.). che il mancato riconoscimento del provvedimento del Tribunale di Rabat, contrasta con la Legge di ratifica della convenzione sui Diritti del Fanciullo fatta a New York il 20 novembre 1989, la quale, agli artt. 20 e 21, prevede espressamente la rilevanza giuridica dell’istituto della kafalah islamica.
