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Diritto commerciale
Libro I: G. F. Campobasso, Diritto commerciale, 1. Diritto dell’impresa, UTET, Torino, 7° edizione
Capitolo primo: L’imprenditore
La fattispecie impresa non è disciplinata unitariamente. Il Codice civile distingue infatti diversi tipi di imprese e imprenditori in base a tre criteri di selezione:
- Oggetto dell’impresa: impresa agricola e commerciale
- Dimensione dell’impresa: piccola o di medio-grandi dimensioni
- Natura del soggetto che esercita l’attività di impresa: impresa individuale, pubblica e società A livello normativo troviamo lo statuto generale dell’imprenditore applicabile a tutte le categorie , è poi identificabile uno specifico statuto dell’imprenditore commerciale. In quest’ultimo, rientrano: l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, disciplina della rappresentanza commerciale, la tenuta di scritture contabili, etc. La qualifica di imprenditore agricolo o di piccolo imprenditore serve a delineare l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale.
Nozione di imprenditore
Art 2082 cc: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. Non vi è coincidenza tra nozione giuridica ed economica. A livello economico, l’imprenditore è rappresentato dal soggetto che nel processo economico svolge funzione intermediaria (funzione produttiva) fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi. Tramite la funzione produttiva, egli assume su di sé il rischio di impresa, ovvero il rischio cioè che i costi sopportati non siano coperti dai ricavi conseguiti. L’intento dell’attività imprenditoriale è conseguire il massimo profitto. Requisiti giuridici Al fine di stabilire se siano o meno applicabili le norme riferite all’impresa e all’imprenditore (ai fini della nozione civilistica), occorre prefissare dei requisiti giuridici:
- Attività (produttiva): serie coordinata di atti unitari di una funzione unitaria
- Specifico scopo: produzione o lo scambio di beni e servizi
- Modalità di svolgimento: organizzazione, economicità, professionalità Ulteriori requisiti: è controverso se siano indispensabili
- L’intento dell’imprenditore di ricavare profitto, lo scopo di lucro
- La destinazione al mercato di beni o servizi prodotti
- La liceità dell’attività svolta Attività produttiva L’attività produttiva è una serie di atti coordinati finalizzata alla produzione o dello scambio di beni e servizi. Allo stesso tempo può qualificarsi come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente. Da escludere il mero godimento in quanto non dà luogo a beni e servizi.
In tal categoria rientra anche l’impiego di proprie disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari o nella concessione di finanziamenti a terzi, se coordinati in serie in modo da configurare un’attività unitaria, possono dar vita ad impresa. È il caso delle società di investimento e finanziarie. Anche le cosiddette holding pure devono essere classificate come imprese commerciali. Modalità di svolgimento I. L’organizzazione Non è concepibile attività senza programmazione e coordinamento della serie di atti in cui essa si sviluppa. L’attività di impresa è infatti un’attività organizzata, un impiego coordinato dei fattori produttivi. La funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizza infatti nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali. Non è necessario un apparato strumentale fisicamente percepibile (locali, macchianti, mobili, etc.) Non è necessario che la funzione organizzativa abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative: è imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro (e.g. Gioielliere). In questo senso, la linea tra piccolo imprenditore e lavoratore autonomo non è chiara. Il requisito dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore, ma non per il lavoratore autonomo: un minimo di organizzazione di lavoro altrui o capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza, si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale. II. Economicità dell’attività L’impresa è un’attività economica. La conclusione che attività economica sia equivalente ad attività produttiva è riduttiva: significa operare secondo criteri di economicità. Un’attività economica è un’attività condotta con metodo economico, ovvero tesa al procacciamento di entrare remunerative dei fattori produttivi utilizzati. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza. Non è dunque imprenditore chi produca beni e servizi erogati gratuitamente o a prezzo politico , tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire costi con i ricavi (e.g. Ospedale, mensa, istituto di istruzione, etc.). Metodo economico vs metodo lucrativo : è oggetto di controversia se sia sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità tendenti al pareggio fra costi e ricavi o è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi. Irrilevante è che il profitto venga conseguito effettivamente. Il lucro soggettivo riguarda il movente psicologico dell’imprenditore e l’appropriazione della ricchezza stessa da parte dell’imprenditore, quello oggettivo che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative. Il metodo economico è considerato sufficiente: un requisito essenziale, infatti, deve essere comune a tutte le imprese e imprenditori; perciò, lo scopo di lucro non può essere considerato tale. Vi è infatti la presenza di impresa pubblica che per sua natura non è preordinata alla realizzazione del profitto. Anche se lo scopo di lucro caratterizza le società, vi sono società cooperative , la cui attività di impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico. Vi sono poi le imprese sociali che conseguono l’utilità sociale. Il problema dell’impresa per conto proprio Per impresa per conto proprio si intende la produzione di beni o servizi destinati ad uso o consumo personale, come per esempio:
Vengono definiti tali in quanto viene prevista l’iscrizione in albi professionali (criterio formale) e il carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). L’esonero ha vantaggi come la sottrazione al fallimento, ma anche svantaggi come l’inapplicabilità della disciplina d’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza sleale. Diventano imprenditori solo se la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altre attività di per sé qualificabile come impresa. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera, un professore titolare di una scuola privata nella quale insegna, etc. In questi casi si è in presenza di due distinte attività: intellettuale e di impresa. Il codice fissa il principio che l’esercizio di una professione non costituisce di per sé esercizio di impresa, neppure quando l’espletamento dell’attività professionale richiede l’impiego di mezzi materiali e dell’opera di qualche ausiliario. Diventa imprenditore quando la sua attività non riveste più carattere strettamente personale , quando ciò l’apparato di persone e di mezzi di cui si avvale non ha più funzione strumentale rispetto alla sua attività personale.
Capitolo secondo: Le categorie di imprenditori
Il ruolo della distinzione (a seconda dell’oggetto dell’impresa)
Il codice distingue in base all'oggetto dell'attività:
- L'imprenditore commerciale ha l'obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, l'obbligo della tenuta delle scritture contabili, l’assoggettamento al fallimento e altre procedure concorsuali.
- La nozione dell'imprenditore agricolo ha valore essenzialmente negativo, ovvero quello di restringere l'ambito di applicazione della disciplina dell'imprenditore commerciale. È sottoposto alla disciplina prevista per l'imprenditore generale e dunque esonerato dall'obbligo di tenuta delle scritture contabili, non fallisce e non è soggetto alle altre procedure concorsuali fatta eccezione per gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Gode ancora di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale. È controversa l'ammissione di una terza categoria: le imprese civili. Esse non sono espressamente menzionate dal legislatore e sono individuabili in base a un criterio meramente negativo. Sono soggette alla disciplina generale dell'imprenditore, ma non quella dell'imprenditore commerciale con conseguente ulteriore ampliamento dell'area di esonero di tale normativa. L’imprenditore agricolo Originalmente veniva definito imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse quali dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura. Le attività agricole possono dunque essere distinte in
- Attività agricole essenziali
- Attività agricole per connessione Con l’evoluzione tecnologica dell’agricoltura, l’attività agricola, diversamente dal passato, può dar luogo ad ingenti investimenti di capitali e sollevare, sul piano giuridico, esigenze di tutela del credito non diverse da quelle che sono alla base della disciplina dell'impresa commerciale. È necessario dunque stabilire fino a che punto l'evoluzione tecnologica dell’agricoltura sia compatibile con la qualificazione agricola dell'impresa dagli effetti Codice civile. Oggigiorno, il concetto di attività agricola è ampliato: ogni forma di produzione fondata sullo svolgimento del ciclo biologico naturale può rientrare nella normazione di coltivazione del fondo, quali l’orticoltura, le coltivazioni in serra e la floricoltura. Quanto alla selvicoltura, non costituisce attività agricola. Rientrano anche tra l’attività agricole essenziali la zootecnia e l’allevamento in batteria. Tra le attività agricole per connessione rientrano:
- Le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti prevalentemente da un'attività agricola essenziale.
- Le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, comprese quelle di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale e le attività agrituristiche. Le attività per connessione sono oggettivamente attività commerciali , ma vengono considerate per legge attività agricole quando sono esercitate in connessione con una delle tre attività agricole essenziali. L'attività in un'attività intrinsecamente commerciale può dunque qualificarsi comunque come agricola per
La tesi contraria ritiene invece che
- Attività industriale significa attività non agricola
- Il concetto di intermediazione debba essere inteso in senso elastico, quale equivalente di scambio. Si arriva alla conclusione che l'attività commerciale è quella diretta alla produzione di beni e servizi non agricoli e dunque l'imprenditore commerciale è ogni imprenditore non agricolo. In conclusione, siccome ancora non vi è alcuna disposizione che possa far pensare all'esistenza di imprese diverse da quelle agricole e commerciali, è preferibile la tesi contraria all'esistenza dell'impresa civile. Non si vede infatti perché debba fallire un agente commerciale e non un agente immobiliare.
Il criterio dimensionale: la piccola impresa
Le dimensioni dell'impresa è il secondo criterio di differenziazione dalla disciplina imprenditori: piccolo e medio-grande. Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell'imprenditore, è invece esonerato, anche se esercita attività commerciale , dalla tenuta delle scritture contabili, dal fallimento e dalle procedure concorsuali dell'imprenditore commerciale. La nozione ha un rilievo essenzialmente negativo: serve dunque a restringere ulteriormente l'ambito di applicazione dello statuto dell'imprenditore commerciale. È invece soggetto a legislazione speciale : una ricca disciplina ispirata dalla finalità di favorire la sopravvivenza e lo sviluppo attraverso molteplici e non sempre coordinate provvidenze ed agevolazioni finanziarie, lavoristiche e tributarie. Il piccolo imprenditore era soggetto a normativa contenuta sia nel Codice civile che nella legge fallimentare. I. Il piccolo imprenditore del Codice civile Art 2083 cc: sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano attività professionale organizzata prevalentemente con il proprio lavoro e dei componenti della famiglia. Il Codice civile individua quindi tre categorie di piccolo imprenditore: coltivatori diretti del fondo, artigiani e piccoli commercianti. Si applica il criterio della prevalenza , i requisiti sono i seguenti:
- L'imprenditore presti proprio lavoro nell'impresa
- Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell'impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale investito nell'impresa. Non è perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nell'impresa, anche se non si ha alcun collaboratore. II. Il piccolo imprenditore nella legge fallimentare Il piccolo imprenditore era individuato esclusivamente in base a parametri monetari :
- Titolare di un reddito inferiore al minimo imponibile
- Con un capitale non superiore a lire 900. Da qui nacque la necessità di trovare un coordinamento tra le due norme. I due criteri quantitativi vengono poi abrogati in seguito. La sola definizione codicistica creava, però, non trascurabili inconvenienti pratici in sede di dichiarazione di fallimento.
Nel 2007, il diritto fallimentare ha reintrodotto un sistema di regole basate su criteri esclusivamente quantitativi e monetari: vengono qui indefiniti i parametri dimensionali dell'impresa alle sotto le quali imprenditore commerciale non fallisce. Occorre il possesso congiunto dei seguenti requisiti:
- Aver avuto tre esercizi anche seguenti la data di deposito dell'istanza di fallimento un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore € 300 , 000.
- Ricavi lordi per un ammontare complessivo non superiore € 200 , 000.
- Debiti anche non scaduti non superiore a € 500 , 000. Occorre il possesso congiunta dei requisiti sopracitati per essere esonerati dal fallimento: b asta aver superato anche solo degli indicati limiti dimensionali per essere sottoposti a fallimento. Anche le società commerciali possono essere esonerate dal fallimento, se rispetto ai limiti dimensionali sopraindicati. L'applicazione della definizione di piccolo imprenditore data dal Codice civile è rilevante solo a fini dell'applicazione della restante parte lo statuto dell'imprenditore commerciale. L’elenco dell’art. 2083 (coltivatori diretti, artigiani e piccoli commercianti), è solo indicativo ciò che serve per qualificare come piccolo imprenditore, è solo criterio della prevalenza e i criteri quantitativi del diritto fallimentare. L’impresa artigiana Accanto alla piccola impresa, anche l’impresa artigiana gode di una legislazione speciale di ausilio e sostegno. La definizione di impresa artigiana si basa su:
- Sull'oggetto dell'impresa qualsiasi attività di produzione di beni, anche semi-lavorati, o di prestazioni di servizi.
- Sul ruolo dell'artigiano nell'impresa in misura prevalente proprio lavoro , anche manuale, nel processo produttivo. Il personale dipendente deve essere, perciò, personalmente diretto dall'artigiano ed è stabilito che l'imprenditore artigiano può essere titolare di una sola impresa artigiana. Possono esistere anche società artigiane a condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza lavoro personale nel processo produttivo e nell'impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale. Esempio sono le imprese di costruzioni edili. Ha carattere costitutivo l’iscrizione all' albo delle imprese artigiane. L'iscrizione nell'albo degli artigiani non è sufficiente per qualificare un artigiano come piccolo imprenditore , Il giudice infatti dovrà accertare caso per caso se l’impresa artigiana è una piccola impresa o è un’impresa ordinaria. Il fallimento della categoria delle imprese artigiane non è unitario, dovendo si distingue fra un artigiano che è piccolo imprenditore e quello che non lo è. Una società artigiana godrà delle provvidenze di cui godono le altre imprese artigiane, ma in caso di dissesto fallirà al pari di ogni altra società che esercita attività commerciale superando il limite dimensionale. L'imprenditore artigiano non è che è un in piccolo industriale e quindi giuridicamente rientra nella categoria degli imprenditori commerciali. L’impresa familiare L'impresa familiare è un'impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dall'imprenditore: la cosiddetta famiglia nucleare.
- Imprese-organo : svolgono direttamente attività di impresa avvalendosi di proprio strutture organizzative. In questi casi, l'attività di impresa è per definizione secondaria ed accessorie rispetto ai fini istituzionali dell'ente pubblico. Sono implicitamente esonerati dall’iscrizione nel registro delle imprese , è prevista solo per gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale attività commerciale. Sono inoltre espressamente esonerati dalle procedure concorsuali. Sono, dunque, sottratti integralmente alla disciplina del diritto privato dall'imprenditore commerciale.
- Enti pubblici economici : il compito istituzionale esclusivo o principale è l'esercizio di attività di impresa. A partire dagli anni Novanta, quasi tutti gli enti pubblici sono stati trasformati, si assiste a: ▪ Privatizzazione formale : gli enti pubblici economici divengono società per azioni a partecipazione statale. ▪ Privatizzazione sostanziale : più recentemente si è avviata la dimissione delle partecipazioni pubbliche di controllo in molte di tali società. Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e, se svolgono attività commerciale, sono anche sottoposte allo statuto dell’imprenditore commerciale. Sono però esonerate dal fallimento e dal concordato preventivo.
- Società a partecipazione pubblica : svolge attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato attraverso la costituzione o la partecipazione in società , generalmente per azioni. In questo caso, si applica lo statuto dal diritto privato dell'imprenditore commerciale. L'impresa si presenta formalmente come l'impresa societaria privata, anche se tutte le azioni o quote appartengono lo Stato o ad un ente pubblico. Attività commerciale delle associazioni e fondazioni Le associazioni, le fondazioni e, più in generale, tutti gli enti privati con finalità ideali o altruistici possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività d'impresa. Non esiste ne lucro soggettivo (distribuzione degli utili tra i soci), ne oggettivo (conseguimento del prof itto). Per aversi impresa è però necessario che l'attività produttiva venga condotto come metodo economico e tale metodo può ricorrere anche quando scopo perseguito sia ideale. Lo scopo-fine delle associazioni si distingue rispetto a quello della società per assenza di scopo di lucro: è uno scopo ideale o altruistico e non economico (lucrativo, mutualistico o consortile). L’esercizio dell’attività commerciale da parte di tali enti può costituire anche l'oggetto esclusivo o principale : si pensi, ad esempio, ad una fondazione costituita per lo svolgimento di attività editoriale. L’ente acquista la qualità di imprenditore commerciale e resta esposto a tutte le relative conseguenze, salvo le associazioni qualificabili come imprese sociali. Anche se l'attività commerciale ha un carattere accessorio , non impedisce l'acquisto della qualità di imprenditore non potendosi eccepire che faccio difetto il requisito della professionalità. La qualità di imprenditore commerciale rientra con pienezza di effetti anche se l'attività commerciale ha carattere accessorio o secondario. Anche tali enti sanno quindi esposti a fallimento. Problema più delicato è invece se il fallimento di un'associazione non riconosciuta comporti anche fallimento degli associati illimitatamente responsabili: è desumibile il più principio generale che fallimento di un'impresa collettiva senza scopo di lucro non comporti il fallimento di chi risponde illimitatamente per relative obbligazioni. Il carattere comune dell'attività della società consente la distinzione tipologica fra società e associazione in partecipazione. Nell'associazione in partecipazione, l’attività d'impresa resta propria ed esclusiva dell’associante, sebbene anche l’associato partecipi al relativo rischio economico.
Impresa sociale Le imprese sociali sono organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni e servizi di utilità sociale. Elemento caratterizzante è l’assenza dello scopo di lucro. L’impresa sociale è tenuta però ad operare con metodo economico. Nulla vieta, inoltre, che esercizio attività imprenditoriale produca avanzo dei ricavi sui costi. Vietata è solo l'autodestinazione dei risultati della gestione (lucro soggettivo) : devono essere infatti destinati allo svolgimento dell'attività statutaria o all'incremento del patrimonio dell'ente. Sul patrimonio dell'impresa grava poi ho vincolo di indisponibilità in quanto è impossibile distribuire fondi o riserve a vantaggio di colore che fanno parte dell'organizzazione. Può essere considerata impresa sociale qualsiasi forma di organizzazione privata e qualsiasi tipo societario. Inoltre, imprese sociali possono formare un gruppo di imprese. Viene applicata una disciplina speciale : privilegio concesso alle imprese sociali è la possibilità di limitare a certe condizioni la responsabilità patrimoniale dei partecipanti, anche quando impiegata una forma giuridica che prevederebbe invece una responsabilità personale e illimitata di costoro. Le imprese sociale poi sono soggette a regole speciali per quanto riguarda l'applicazione degli istituti tipici dell'imprenditore commerciale:
- Devono iscriversi in un' apposita sezione del registro delle imprese
- Devono redigere le scritture contabili
- In caso di insolvenza sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa invece che a fallimento Devono costituirsi per atto pubblico. L'atto pubblico deve:
- Determinare l'oggetto sociale individuandolo fra le attività di utilità sociale riconosciute dalla legge
- Enunciare l’assenza di scopo di lucro
- Indicare la denominazione dell'ente che va integrata con la locuzione impresa sociale
- Fissare requisiti e regole per la nomina dei componenti delle cariche sociali
- Disciplinare la modalità di ammissione ed esclusione dei soci nel rispetto quanto possibile da principio di non discriminazione
- Prevedere forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell'attività di impresa nell'assunzione delle decisioni che possono incidere direttamente sulle condizioni di lavoro e sulla qualità delle prestazioni erogate. Il coinvolgimento può essere semplice informazione e consultazione o una vera e propria con partecipazione alle attività decisionale. Le imprese sociali sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro che può procedere con ispezioni. Il ministero dispone la perdita della qualifica di impresa sociale in due circostanze:
- Se rileva l’assenza delle condizioni per riconoscimento
- Se vi riscontra violazione della relativa disciplina. Ne consegue la cancellazione dell'impresa dal registro e l’obbligo di devolvere il patrimonio ad enti non lucrativi determinati dallo statuto.
Le due tesi si fondano su due criteri generali di imputazione della responsabilità:
- Criterio formale della spendita del nome
- Criterio sostanziale del potere di direzione in base al quale risponderebbe e fallirebbe anche il reale interessato. Nella giurisprudenza il criterio formale e oggettivo deve essere preferito. In generale, nella società tutti i soci rispondono illimitatamente anche quando la gestione è riservata solo a taluni di essi. Il socio occulto di società palese risponde e fallisce esattamente per lo stesso motivo per cui rispondono e falliscono i soci palesi: perché fa parte della società. Vale il criterio formale: solo il numero reale di soci è stato occultato. Nella società occulta, i soci occulti sono chiamati a rispondere di atti che non sono stati posti in essere in nome della loro società, bensì di un solo socio: i soci che intendono limitare la propria responsabilità per i debiti sociali devono farlo costituendosi in uno dei tipi societari per i quali è previsto tale beneficio. In questo caso viene distorto l’uso della forma di società, viene applicato anche in questo caso il criterio formale e oggettivo: chi è socio di una società a responsabilità illimitata risponde verso terzi anche se la sua partecipazione alla società non è stata esteriorizzata. Nella fattispecie imprenditore occulto-palese non vi è una società, dunque la situazione è qualitativamente diversa: il prestanome è mandatario senza rappresentanza del dominus e non socio dello stesso. Non vi è dunque responsabilità illimitata del dominus di altrui impresa individuale. Perciò il dominio di fatto non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né tanto meno determina la qualifica di imprenditore. Da un lato, in tal modo, si danneggiano i creditori dell’imprenditore palese, dall’altro è altrettanto vero che con la soluzione opposta tali creditori sarebbero avvantaggiati oltre i limiti della tutela dell’affidamento poiché finirebbero col giovarsi di un patrimonio su cui non potevano fare affidamento quando concesso il credito al prestanome. Andrebbe infatti a scapito dei creditori personali del dominus, che vedrebbero concorrere sul patrimonio del loro debitore anche i creditori del prestanome. Anche nel caso di socio tiranno o sovrano, l’azionista o gli azionisti di comanda non sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere. Lo sono solo quando ricorre la situazione formale ed oggettiva della concentrazione di tutte le azioni o quote nelle mani di un solo soggetto. Per reprimere gli abusi, occorre stabilire se si ritiene che i comportamenti tipici del socio tiranno , possano integrare gli estremi di una autonoma attività di impresa. In tal caso, i soci che hanno abusato dello schema societario, risponderanno come titolari di un’autonoma impresa commerciale individuale o societaria (società di fatto) per le obbligazioni da loro contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della società di capitali ed in quanto tali potranno fallire sempreché si accerti l’insolvenza della loro impresa. Per quanto riguarda le holding , società o enti che esercitano potere di direzione e coordinamento su altre società, possono incorrere in responsabilità ne confronti dei soci e dei creditori di queste ultime. Tale responsabilità sussiste solo nel caso di abuso del potere di controllo : la controllante ha agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale.
L’inizio dell’impresa
La qualità di imprenditore si acquista con l'effettivo inizio dell'attività di impresa indipendentemente dall'intenzione del soggetto agente. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione necessaria, né sufficiente per l'attribuzione della qualità di imprenditore commerciale.
Le società , al contrario, acquistano la qualità di imprenditori fin dal momento della loro costituzione indipendentemente dall'effettivo inizio dell'attività produttiva : per la società lo svolgimento di attività di impresa costituisce la ragione stessa della costituzione e ciò rende superfluo l'accertamento del concreto inizio dell'attività programmata. Attività di organizzazione e attività di esercizio Può essere constatato l’effettivo inizio dell'esercizio di attività d'impresa tramite atti di esercizio , ovvero la ripetizione nel tempo di atti di impresa omogenei e funzionalmente coordinati (non atti occasionali) riguardanti un'attività professionalmente esercitata. Anche una fase organizzativa oggettivamente percepibile come volta a creare una stabile organizzazione aziendale, anche con un solo atto esercizio, è sufficiente per affermare che l'attività è iniziata: la stabile organizzazione è già indice di attività professionale. Gli atti di organizzazione sono considerati atti di impresa e possono essere equiparati agli atti di gestione non preceduto da una fase organizzativa. Per le persone fisiche, un singolo atto di organizzazione non sarà di regola sufficiente perché la persona fisica si ritenga imprenditore. Ed anche più atti potrebbero non bastare se inespressivi (e.g. Affitto di un locale, acquisto di un'automobile) o non coordinati funzionalmente. Per una società , un solo atto di organizzazione imprenditoriale, soprattutto se particolarmente qualificato, potrebbe potrà essere sufficiente per fermare che attività di impresa iniziata.
La fine dell'impresa
I. In passato Per l'imprenditore individuale, la qualità di imprenditore si perde va solo con l'effettiva cessazione dell'attività ( principio di effettività ), per la società invece il punto era assai più controverso. La fine dell'impresa è di regola preceduta dalla fase di liquidazione durante la quale l'imprenditore completa i cicli produttivi iniziati, vende le giacenze di magazzino e gli impianti, licenzia i dipendenti e stabilisce la fine dei rapporti. La fase di liquidazione costituisce ancora esercizio di impresa e perciò, la qualità dell'imprenditore si perde solo con la chiusura della liquidazione. La fase liquidativa può ritenersi chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale che rende definitiva e irrevocabile la cessazione. II. Con la riforma del 2007- 2008 Imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. La cancellazione dal registro delle imprese è condizione necessaria affinché gli imprenditori individuale o collettivo benefici del termine annuale per la dichiarazione di fallimento. Ne consegue ulteriormente che le società irregolari , ovvero non iscritte nel registro delle imprese e le società occulte potranno essere dichiarate fallite senza limite di tempo finché sussistono debiti insoluti in quanto per loro il termine non decorre. Del pari, l’imprenditore persona fisica non iscritto resta esposto a fallimento fin quando non ha estinto tutti i debiti di impresa. Degli imprenditori persone fisiche e per società cancellate d'ufficio , la cancellazione delle imprese non è però da sola sufficiente. Essa deve accompagnarsi anche dall'effettiva cessazione dell'attività di impresa mediante disgregazione del complesso aziendale, altrimenti il termine annuale non decorre.
Capitolo quarto: Lo statuto dell’imprenditore commerciale L'imprenditore commerciale è soggetto alle norme dello statuto generale dell'imprenditore e dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale. Taluni tipi di imprenditori commerciali sono inoltre destinati a un ulteriore normativa speciale settoriale. Esempi sono le imprese bancarie, le imprese assicurative, le imprese editoriali, le società di revisione contabile, società di gestione, degli organismi di investimento collettivo e società di investimento a capitale variabile (Sicav), società di intermediazione mobiliare (SIM).
Pubblicità delle imprese commerciali: il registro delle imprese
La necessità di poter disporre con facilità di informazioni veritiere e non contestabili su fatti e situazioni delle imprese con cui le imprese stesse entrano in contatto è una necessità avvertita dagli stessi imprenditori. Le informazioni di carattere organizzativo sono rilevanti per il sicuro svolgimento della relazione affari e idonee a conferire certezza alle contrazioni evitando il successivo instaurarsi di liti giudiziarie. L'esigenza per l'impresa societaria è soddisfatta dello stesso legislatore con soluzioni del sistema pubblicità legale in tal modo da rendere le informazioni accessibili ai terzi interessati. Il registro delle imprese è infatti lo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali non piccole e delle società commerciali. L’effetto di pubblicità legale è l’ opponibilità chiunque degli atti o dei fatti così resi conoscibili. Il registro delle imprese però non è il solo strumento di pubblicità legale delle imprese commerciali, ma è anche lo strumento di informazione su dati organizzativi di tutte le imprese. L'iscrizione nel registro delle imprese è stata estesa agli imprenditori agricoli, piccoli imprenditori e alle società semplici. Oggi, anche con effetti di pubblicità legale per gli imprenditori agricoli. La tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio di ciascuna provincia. È tenuto con tecniche informatiche in modo da garantire la tempestività dell'informazione su tutto il territorio nazionale. È articolato in una sezione ordinaria e sezioni speciali. Nelle nella sezione ordinaria vi sono: a) Gli imprenditori individuali commerciali non piccoli b) Tutte le società tranne la società semplice anche se non svolgono attività commerciali c) I consorzi fra imprenditori con attività esterna d) I gruppi europei di interesse economico con sede in Italia e) Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale attività commerciale f) Le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione, ovvero l'oggetto principale della loro attività g) Le reti di imprese dotate soggettività giuridica Nella sezione speciale invece vi è: a) La sezione speciale degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori; rientrano in questa categoria anche le società semplici e gli imprenditori artigiani b) Sezione speciale della società tra professionisti, come società tra avvocati ed altre società tra professionisti con efficacia di pubblicità notizia c) Sezione speciale dei soggetti che esercitano attività di direzione e coordiname nto d) Sezione speciale delle imprese sociali
e) Sezione speciale degli atti di società di capitali in lingua straniera f) Sezione speciale delle startup innovative e degli incubatori certificati: per start-up innovative si intende quelle società di capitali e cooperative costituite da non più di 4 anni aventi ad oggetto lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico. Vale il principio di tipicità delle iscrizioni : non è infatti consentita la descrizione di atti non previsti dalla legge. L'iscrizione è conseguita su domanda dell'interessato, ma può venire anche di ufficio se l'iscrizione obbligatoria e interessato non provvede. D'ufficio può essere anche inoltre la disposta cancellazione dell'impresa che ha cessato l'attività quando l’imprenditore non vi provveda. L’ufficio si occupa di verificare la legalità:
- Formale : l'effettiva iscrizione registro delle imprese, la regolarità della documentazione, nonché l'esistenza la veridicità dell'atto fatto sono soggette a controllo d'ufficio.
- Sostanziale : il controllo può investire anche la validità dell'atto L'inosservanza dell'obbligo di registrazione è punita con sanzioni amministrative pecuniarie e constatazione indirette : il mancato decorso del termine annuale per la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore che ha cessato attività. La sezione ordinaria ha sempre funzione legale. Può avere efficacia
- Dichiarativa : opponibile a chiunque. L'omessa iscrizione invece impedisce che il fatto possa essere opposto a terzi.
- Costitutiva : in caso di società di capitali e società cooperative.
- Normativa : nel caso di società, la mancata registrazione impedisce che operi in regime di autonomia patrimoniale proprio di tale società e comporta l'applicazione del regime del più gravoso per i soci. La società in tal caso si definisce irregolare. L'iscrizione nelle sezioni speciali ha invece valore di pubblicità notizia. Per gli imprenditori agricoli, piccoli imprenditori e le società semplici ha invece valore anche di pubblicità legale.
Le scritture contabili
Le scritture contabili sono i documenti che contengono la presentazione , in termini qualitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, dalla situazione del patrimonio dell'imprenditore, del risultato economico dell'attività svolta. La loro funzione è quella di dare una costante informazione ed un costante controllo sull'andamento degli affari tramite un ordinato sistema di regolamento contabile dei fatti aziendali. La tenuta delle scritture contabili è stata elevata d'obbligo per gli imprenditori che esercitano attività commerciale. Non si applica però ai piccoli imprenditori anche con attività commerciale esercitata. Le società, tranne quella semplice , devono ritenersi obbligate alla tenuta anche se non esercitano attività commerciale. L'obbligo riguarda anche l'impresa sociale indipendentemente dalla natura commerciale o agricola dell'attività esercitata. Scritture contabili obbligatorie Il problema più delicato che il legislatore ha dovuto affrontare fu quello di fissare quali scritture devono essere obbligatorie. Il principio generale è che l'imprenditore debba tenere le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalla dimensione all'impresa.
Mentre possono essere utilizzati dall'imprenditore contro terzi se solo se tenute regolarmente. È inoltre necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore e la controversia si è relativa rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa.
La rappresentanza commerciale
L’imprenditore può avvalersi e di regola si avvale della collaborazione di altri soggetti: collaboratori che agiscono in nome e per conto dell’imprenditore commerciale tramite l’istituto della rappresentanza commerciale. Le figure tipiche di ausiliari interni sono institori, procuratori e commessi. La disciplina generale della rappresentanza stabilisce che il conferimento ad un altro soggetto dell'incarico di compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per sé l’incaricato ad agire in nome dell'interessato, con conseguente imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tal fine è necessario l'espresso conferimento del potere di rappresentanza con una specifica dichiarazione di volontà: la procura. Essa è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere. Il contratto concluso dal falsus procurator è infatti improduttivo di effetti ed il terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti preteso nel rappresentato. Parzialmente diverso è la disciplina che riguarda la rappresentanza commerciale : gli ausiliari interni sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con terzi e concludere affari per l'imprenditore. Vige dunque un sistema speciale di rappresentanza: chi conclude affari con un ausiliario interno dell'imprenditore commerciale deve solo verificare se l'imprenditore ha modificato i loro poteri rappresentativi, non dovrà invece verificare se la rappresentanza è stata con loro conferita. Tali principi facilitano le contrattazioni di impresa. Le tre figure di ausiliari si differenziano tra loro per la diversa posizione funzionale nell'impresa e la diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo. I. L'institore È colui che è proposto dal titolare dell'esercizio dell'impresa con potere di gestione generale. Ha un ampio e generale potere di rappresentanza. In linguaggio comune è il direttore generale dell'impresa o di una filiale di un settore produttivo. Di regola, è un lavoratore subordinato con qualifica di dirigente. Il dato fattuale che lo identifica e lo contraddistingue è comunque quello di essere al vertice della gerarchia del personale. Il vertice può essere assoluto o relativo, se proposto ad una filiale o un ramo dell'impresa. È possibile altresì che più institori siamo proposti contemporaneamente ed in tal caso essi agiranno disgiuntamente , se nella procura non è diversamente previsto. L'institore è tenuto congiuntamente con l'imprenditore all'adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili dell'impresa o della sede in cui è preposto. In caso di fallimento dell'imprenditore, troveranno applicazione anche nei confronti degli institori le sanzioni penali a carico del fallito, fermo restando che solo l'imprenditore può essere dichiarato fallito. La rappresentanza è sia sostanziale che processuale:
- Sostanziale : tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa o della sede e del ramo preposto possono essere compiuti dall'institore. L'institore non è legittimato a compiere atti che esorbitano dall'esercizio dell'impresa , quali la vendita o l'affitto dell'azienda o il cambiamento dell'oggetto l'attività. Inoltre, gli espressamente vietato di alienare o ipotecare i beni immobili del preponente.
- Processuale : l'institore può stare in giudizio come attore (rappresentanza processuale attiva ), sia come convenuto (rappresentanza processuale passiva ) per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell’impresa a cui è preposto. Modifica e revoca I poteri rappresentativi possono essere ampliati o limitati dall'imprenditore sia all'atto della preposizione, sia in un momento successivo. Le limitazioni saranno opponibili a terzi solo se pubblicati nel registro delle imprese. La procura per l'institore non è di fatto necessaria, poiché egli debba ritenersi investito dalla rappresentanza generale dell'imprenditore. Procura e pubblicità sono, per contro, necessarie solo se l'imprenditore voglia limitare o ampliare poteri rappresentativi dell'institore fissati ex legge. Responsabilità dell’institore Di norma, vige il principio della contemplatio domini: il rappresentante deve rendere palese al terzo con cui contratta tale sua veste affinché l'atto compiuto e relativi effetti ricadono direttamente sul rappresentato. In tema di rappresentanza institoria, il preponente, pertanto, è personalmente obbligato quando gli atti compiuti dall’institore siano pertinenti all'esercizio dell'impresa. II. I procuratori Sono coloro che, in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa pur non essendo proposti da esso. Non sono posti a capo dell'azienda e loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell'impresa o ad una specifica serie di atti. Sono procuratori, ad esempio, il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale e il direttore del settore pubblicità. I procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell'imprenditore, però solo rispetto alla specie di operazioni : per queste sono investiti di autonomo potere decisionale. Il procuratore non ha la rappresentanza processuale e non è soggetto agli obblighi di iscrizione al registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili. III. I commessi Sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive e materiali che li pongono in contatto con terzi. Ad esempio, il commesso di negozio, l'impiegato di una banca, etc. È riconosciuto il potere di rappresentanza anche in mancanza di uno specifico atto di conferimento. Il potere però è più limitato rispetto a quelli degli institori e dei procuratori. Possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati, ma
- Non posso reggere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazione o sconti che non siano d’uso
- Non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto predisposte dall’imprenditore
- Se preposti alla vendita nei locali di impresa, non possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi L’imprenditore può ampliare o limitare tali poteri. Non occorre un sistema di pubblicità legale: le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con messi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza.
