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DISPENSA DI DIRITTO PENALE
- 1- LA LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE Sommario
- DISTINZIONE FRA REATO E GLI ALTRI ILLECITI
- IL PRINCIPIO DI LEGALITÀ PENALE
- Riserva di legge e atti del potere esecutivo
- FORMULAZIONE DELLA NORMA PENALE
- Il principio di legalità delle pene
- Il principio di legalità delle misure di sicurezza
- IRRETROATTIVITÀ DELLA LEGGE PENALE LEGE PRAEVIA
- I LIMITI DELLA NORMA PENALE
- LA SISTEMATICA DEL REATO
- IL FATTO TIPICO
- L’ANTIGIURIDICITÀ
- LE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE nel CP......................................................................................................................
- LA COLPEVOLEZZA
- IL DOLO
- LA COLPA
- Gli altri elementi della colpevolezza
- LA PUNIBILITÀ...............................................................................................................................................................
- IL TENTATIVO
- IL CONCORSO DI PERSONE NEL REATO........................................................................................................................
- CONCORSO APPARENTE DI NORME E CONCORSO DI REATI.......................................................................................
- CIRCOSTANZE DEL REATO
- IL SISTEMA SANZIONATORIO
- LE PENE
- a) Pene principali
- b) Pene sostitutive delle pene detentive
- c) Pene accessorie (art.19 – cp)
- g) Effetti penali della condanna
- LA COMMISURAZIONE DELLA PENA
- LE MISURE DI SICUREZZA
- LE MISURE DI SICUREZZA PERSONALI
- LE MISURE DI SICUREZZA PATRIMONIALI....................................................................................................................
- RESPONSABILITÀ DA REATO DEGLI ENTI d. lgs 231/2001
1- LA LEGITTIMAZIONE E COMPITI DEL DIRITTO PENALE
Il diritto penale secondo il cittadino deve esistere perché lo stato deve porre delle pene in relazione al comportamento di dati soggetti; come giuristi è rilevante capire perché il diritto penale è lecito, ossia perché lo stato ha il diritto di applicare una pena a carico di un individuo (violenza legalizzata contro il reo che può anche non essere cittadino dello stato in questione). Il diritto penale porta con sé alcuni problemi, dato che è formato da norma che rendono lecito da parte dello stato infliggere sofferenza ad un altro soggetto. Il diritto penale si giustifica in relazione alla funzione della pena che persegue degli scopi che la società ritiene giusti; il diritto penale è una materia molto risalente sono infatti secoli che l’essere umano si interroga sul senso della punizione di un gruppo di individui a carico di un altro (giuristi e i filosofi sin dal diritto greco e latino). La pena è sempre esistita come accadimento della vita reale delle persone, si è fortemente modificata nei secoli: PRE RIVOLUZIONE FRANCESE POST RIVOLUZIONE FRANCESE PENE CORPORALI E MICIDIALI: incidono sull’integrità fisica del condannato e sulla sua integrità mentale e spesso portavano alla morte del condannato. Lo scopo di una pena corporale o capitale era l’annientamento del condannato al quale non si prospettava più una vita dopo la pena o comunque una vita che non era più tale; in seconda battuta dato che le pene erano pubbliche, avevano la funzione di richiamare la collettività al fatto che lo stato avesse il potere di imporre la pena. Si parla di splendore dei supplizi ossia dimostrare la forza alla collettività, che deve rispettare la norma collegata al reato, che se violata avrebbe portato alla pena eseguita pubblicamente, si mostrava il supplizio con l’intento di disincentivare la commissione di reati (la pena seduce e spaventa). La pena andava ad annientare i beni personalissimi del condannato: integrità fisica, vita, beni patrimoniali. DETENZIONE CARCERARIA: le pene capitali e corporali nel nostro stato non sono più in essere; anche se in stati della comunità internazionali con i quali interloquiamo sono ancora presenti questi tipi di pene che hanno varie funzioni. La pena ha perso oggi la sua originaria brutalità e si è passati a una pena civile e moderna che è quella della detenzione. Con la Rivoluzione francese si è riflettuto sull’importanza dell’individuo e dei suoi diritti e si è alleggerita la pena che si riversa solo sulla libertà personale; non si mira più alla sofferenza fisica, ma a una sofferenza morale: il condannato non ha più libertà ed è costretto a riflettere sul danno che ha causato con il proprio reato. L’obiettivo è quello di rieducare il condannato alla legalità in modo che possa tornare nella società; si mira allo sviluppo delle caratteristiche morali che gli permettono di comprendere che la legge penale non deve più essere violata, dato che genera un danno all’intera comunità. Ruolo delle carceri Le carceri prima di questo passaggio avevano lo scopo detentivo, ossia di tenere l’imputato a disposizione della pubblica accusa che tramite la manomissione del corpo mediante tortura, acquisiva prove a carico dell’indagato. A quel punto l’imputato veniva punito corporalmente o tramite l’esecuzione capitale sempre pubblica che avveniva in piazza. Il carcere diventa la pena per antonomasia; pur continuando ad avere una funzione cautelare (in presenza di alcune esigenze specifiche alcuni soggetti non ancora condannati in via definitiva, ma sottoposti a processo entrano in carcere sotto custodia cautelare). La pena come detenzione in carcere è una sanzione egualitaria per eccellenza dato che va a incidere sulla libertà personale del condannato, un diritto di cui ciascuno è titolare nella stessa misura e ne viene privato allo stesso modo a prescindere dal ceto. Man mano che la società è progredita verso livelli più elevati di civilizzazione e di rispetto dei diritti umani, la pena si è evoluta eliminando i contenuti più micidiali; Jhering afferma che “la storia della pena è la storia di una continua abolizione”. Oggi la pena carceraria rappresenta il fulcro del sistema penale, anche eventuali difficoltà nell’esecuzione di pene non detentive vanno a concludersi in una pena detentiva (sanzione pecuniaria o sanzioni che incidono sulla libertà personale senza prevedere il carcere). In realtà anche il carcere ha una propria afflizione e non è esente da problematiche, come testimonia la presenza di garanti per le carceri e di altre associazioni a tutela dei detenuti (associazione Antigone o nessuno tocchi caino). Nell’ambito dei penalisti spesso si hanno critiche per come viene esplicata la pena all’interno del carcere che non sempre è una struttura ordinata e pulita: strutture vecchie e fatiscenti e strutture sovraffollate (rispetto a una capienza di 45.000 detenuti ne hanno 60,000 si tratta comunque di un dato che è in decrescita). La problematica delle condizioni delle carceri italiane è stata presa in considerazione nel 2013 a seguito della famosa sentenza della CEDU, la “sentenza Torreggiani contro Italia”, in cui l’Italia è stata condannata per violazione dell’art. 3 della convenzione europea dei diritti umani (no tortura – no trattamenti inumani). Questa sentenza ha reso evidente che la pena carceraria in Italia veniva scontata in condizioni disumane; si parla di una sentenza pilota, ossia la corte condannando l’Italia, senza applicare immediatamente la sanzione (la repubblica italiana avrebbe dovuto corrispondere una somma di denaro ai ricorrenti), ma lasciando un anno di tempo per fronteggiare questa condizione di
ma instaura un conflitto con tutto il sistema. La giustizia ripartiva e la mediazione penale mettono in relazione la vittima con il reo.
Legittimazione della pena
La pena è una conseguenza giuridica complessivamente costosa e socialmente disfunzionale; in questo contesto si ricerca dunque la legittimazione della pena. Nella nostra società si ritrova a livello filosofica l’utilità della pena che controbilancia i costi, la sua utilità funge da perno anche per il diritto penale come prosecuzione dell’ordinamento giuridico. Tutti i grandi filosofi e giuristi della storia dell’umanità si sono interrogati sull’utilità della pena che ha portato a trovare gli scopi o le funzioni della pena che la legittimano. Il problema della legittimazione è un problema antichissimo, è rilevante capire perché lo stato abbia la facoltà di limitare un bene così rilevante come la libertà personale, a questo proposito si sono sviluppate le teorie della pena che però devono essere lette congiuntamente al tipo di Stato dato che di per se non impongono una decisione vincente per la sua superiore razionalità. Infatti a seconda della visione del mondo e la tavola dei valori si sviluppano modelli immanenti o modelli trascendenti di legittimazione della pena; non ci deve stupire che si siano sviluppate varie teorie sia a livello storico, che sincronicamente a livello mondiale. Nel modello italiano ciò che decide come la pena viene legittimata è la nostra costituzione, ossia il testo all’interno del quale sono racchiusi i valori (la legittimazione è da ricercare nelle fasi della pena). All’interno di una società teocratica dov’è il principio religioso a costituire il diritto, la pena si giustifica come riaffermazione della giustizia divina come giustizia regolatrice delle relazioni umane (modello trascendente). Nel caso di uno stato totalitario, il cittadino deve essere fedele alla legge, ogni violazione della stessa è punita come segno di antisocialità e di sovversione nei confronti dello Stato; si assegna alla pena il compito di ottenere a qualsiasi costo la fedeltà alla legge con la neutralizzazione e l’intimidazione. o Modello trascendente: la giustificazione dipende dai principi superiori alla vita immanente. Sono i più antichi e risalenti, ma tuttora ricevono un riconoscimento, secondo i modelli trascendenti l’inflizione della pena è legittima perché risponde ad un principio che ha carattere religioso/ideologico collocato all’esterno e al disopra del sistema normativo penale. Sono associate alla teoria retributiva: la pena è un male inflitto dallo stato che ripaga il male che il reo ha provocato con il reato a un altro uomo o alla società (legge del taglione); ma non si concentra sul raggiungimento di effetti concreti a seguito della pena a livello sociale, e per questo si dice assoluta (absoluta ossia sciolta). Non deve essere socialmente utile, ma è solamente necessario che venga applicata nella misura in cui ha generato male; si punisce perché è giusto e non per raggiungere alcuna utilità sociale. Es. filosofia kantiana: anche se il popolo si scioglie si deve applicare la pena, a prescindere dall’effetto che avrà sulla società. Non si basa sul futuro della società, ma deve ripagare il male che ha commesso. “giustiziare” = “assassino”. “perché ciascuno soffra ciò che meritano i suoi comportamenti” o Modello immanente: la giustificazione dipende dai valori che sono interni alla società, ossia al livello delle relazioni umane. La pena deve trovare dei vantaggi sociali che permettano di controbilanciare i costi. I modelli immanenti si affermano quando il diritto penale diventa secolarizzato non imperniato sulla religione, ma sul reato come offesa a un bene giuridico. Questo sviluppo si inserisce in una generale laicizzazione dello stato che da teocratico diventa laico e liberale basato sulla tolleranza e la libertà religiosa. Questo si concretizza in un ampliamento della libertà dei singoli con la sottrazione di molte fattispecie al diritto penale; in Italia è rilevante il lavoro di Francesco Carrara che nell’1859 pubblica “programma del corso di diritto penale” in cui afferma che il delitto civile si ha solo quando un’azione turba l’ordine esterno (no vizi privati come peccati). Si effettua il passaggio fra reato = peccato e reato = fatto dannoso per la società, in quanto il reato è un’entità giuridica storicamente condizionata; il reato non viene più punito in nome di una legge divina, ma perché mettono in pericolo beni giuridici individuali o collettivi che la società ha interesse a preservare. Nelle codificazioni del 1889 e del 1930, l’azione dannosa diventa l’elemento caratterizzante il reato, mentre il dolo o la colpa svolgono il mero ruolo di limiti alla responsabilità dell’autore del fatto; anche in successive classificazioni dei reati, questi sono stati classificati in relazione all’interesse giuridico leso e non all’intenzione dell’agente. Con questo sistema l’elemento oggettivo (bene leso) prevale su quello soggettivo (dolo/colpo). da questo segue il principio di offensività La cornice filosofica si ritrova fra la fine dell’700 e l’inizio dell’800, hanno in comune l’idea di porre un limite al potere punitivo; il potere si dà dei limiti che si ritrovano nei diritti fondamentali dell’individuo: mentre il diritto penale trascendente è solo applicazione della giustizia divina, il modello immanente si pone dei limiti e dei confini. Il potere punitivo deve rispettare dei limiti sia a livello di cosa punire e sia in che modo punire. La corrente filosofica che dà una base a questo modello è il giusnaturalismo (Grozio), per cui i diritti non sono una concessione del potere statuale, ma preesistono alla formazione dello stato stesso e appartengono all’uomo in quanto tale; sono un limite
intrinseco allo stato che deve dunque rispettarli nell’esercizio del proprio potere. Lo stato secolarizzato diventa guardiano della pace esteriore, dunque il prius di ogni legittima punizione è un’azione dannosa, come anche Cesare Beccaria aveva affermato “la vera misura dei delitti è il danno alla nazione”; per quanto riguarda invece il dolo e la colpa erano solo condizioni per la punizione dell’azione stessa. Con queste teorie si separa il peccato che viene giudicato dalla Chiesa, dal reato che invece è oggetto dell’analisi dello Stato come violazione che ha portato un danno alla società. I giudici dovevano ristabilire un equilibrio turbato, senza occuparsi dell’espiazione dell’azione dannosa. Si sviluppa il principio della RULE OF LAW, ossia lo stato di diritto che pone che non possa esistere un potere pubblico che non tragga legittimità dalla legge e che non trovi fondamento nella legge; la legge è una regola scritta o orale da cui promana e da cui è limitato il potere pubblico anche punitivo. Nel caso del potere penale, la preesistenza dei diritti implica che il diritto penale trovi un duplice limitazione, sia nella fase in cui vengono poste le fattispecie penalmente rilevanti, sia poi concretamente nell’applicazione del diritto. Altre filosofie sono il contrattualismo (Rousseau) lo stato trae la propria legittimazione da un accordo che incarna uno scambio fra libertà e sicurezza: gli uomini brutalmente liberi allo stato di natura cedono il proprio diritto affinché lo stato gli dia protezione. Lo stato non è dunque legittimato a limitare il diritto dei cittadini senza garantirgli sicurezza, se così avviene il contratto sociale non è valido. Questo tema è fondamentale nel dibattito penalistico: LIBERTÀ vs SICUREZZA. Il potere statuale e quello punitivo, per essere legittimati devono dimostrare di essere socialmente utili; non si giustifica in nome di una giustizia divina, ma come utile in chiave collettiva. Anche Bentham (utilitarista) sostiene che l’utilità che la pena deve essere vista in chiave collettiva: non è vantaggiosa per il reo, ma nemmeno per la vittima; la pena si giustifica dunque a livello collettivo. Brano di Bentham: l’interesse della comunità è la somma degli interessi dei membri che la compongono, ossia la somma dell’incremento di felicità di ogni individuo; il governo deve dunque agire nell’interesse dalla comunità. Fra la fine dell’Ottocento e l’inizio del Novecento si sviluppa una nuova teoria in antitesi con quella giusnaturalista, ossia la SCUOLA POSITIVA che basava l’impianto penale sull’uomo delinquente che era tale in base all’appartenenza a date classi sociali pericolose e in relazione a caratteristiche biologico - somatiche dei singoli individui. La lotta si rivolgeva contro il reo e non contro il reato, la pena doveva essere utilizzata per difendere la società da persone pericolose e che la sua durata debba essere indeterminata e durare fintanto che permane il pericolo per la società. Il diritto penale potrebbe porre una classifica di tipi di persone socialmente pericolose; il legislatore potrebbe anche fare a meno di una classificazione dettagliata. Questa teoria è fortemente illiberale dato che dà un potere incontrollato ai giudici che possono applicare misure restrittive della libertà personale in maniera incontrollata e sulla base di dati manipolabili e di categorie ampie (pericolosità sociale – uomo delinquente). I grandi intellettuali cercano di limitare la spinta illiberale della scuola positiva riaffermando i principi cardine dell’impianto penalistico classico (es. Franz von Liszt): il diritto penale deve essere delimitato giuridicamente, il codice penale diviene la Magna Charta del reo che vede riconosciuti i suoi diritti nei confronti dello Stato, che deve sottoporsi a dati limiti. I punti cardine dell’impianto penalistico sono esplicitati da due brocardi latini: nullum crimen sine lege (non chi è pericoloso, ma chi ha commesso un’azione dannosa) e nulla poena sine lege (se condannato, il male che dovrà subire è fissato dalla legge e non dal libero arbitrio del giudice). L’impianto della scuola positiva è rimasto sostanzialmente senza applicazione e anche nel caso in cui si pongono delle norme che danno spazio alla pericolosità individuale, la pena o l’azione dello Stato si giustificano solo se alla base di questa pericolosità vi è la commissione di un reato inteso come offesa a un bene giuridico. I modelli immanenti danno sempre luogo a teorie che non sono assolute e svincolate dalla capacità della pena di raggiungere un effetto sociale concreto; ma si dicono relative dato che sono legate all’effetto sociale che la pena porta con sé. In questo contesto si parla infatti di teorie preventive, dato che si tratta di teorie che associano uno scopo alla pena, che si giustifica in relazione agli effetti utili che produce. Se questo non avviene, la pena diviene pura brutalità e afflizione: non si legittima e delegittima anche lo stato che la pone in essere. È dunque rilevante capire in che misura la pena è efficace, ossia raggiunge lo scopo prefissato. Per procedere alla misurazione del fallimento o del successo della pena si usano due indici (misurazioni annuali per tipo di reato – ISTAT): a) tasso di criminalità registrazione di tipo statistico che prende in considerazione i dati dei tribunali e delle procure e misura quanto un crimine viene commesso all’interno dell’ordinamento. Sono i beni giuridici individuali o collettivi, il perno sul quale poggiano le singole figure di reato, mentre il ruolo del dolo, della colpa e degli altri elementi della colpevolezza è quello di limiti alla rilevanza penale dell’offesa ai beni tutelati.
ai valori della convivenza civile; questo può comprendere la religione e la riflessione morale di alcuni valori, ma non si ha un indottrinamento del condannato come invece avviene in alcuni stati. Il percorso verso la rieducazione è costruito secondo la legge 354, come un ritorno graduale alla libertà: quanto più l’equipe e la magistratura di sorveglianza colgono elementi di avanzamento del percorso, tanto più si permette di fruire di dati permessi premio (trovare la famiglia a casa) o permessi di lavorare all’esterno. Fino a quando nell’ultima parte della quando mancano 3 anni alla pena, si può pensare anche a una fase di prova presso i servizi sociali. Ogni volta che viene data una maggiore libertà, si mette alla prova il reo e l’efficacia del suo percorso di rieducazione (delinque/ torna in carcere). Il senso di questo percorso è che il reo si abitua a gestire la libertà in maniera nuova e legale, gradualmente; di fatto, in questo modo, è più difficile che torni a delinquere, rispetto a un detenuto che esce dal carcere dopo 10 anni con una libertà incondizionata da gestire. Inoltre durante il percorso le reti create con i rapporti di lavoro e di famiglia, fungono da guida anche dopo la fine della pena e limitano il tasso di recidiva. La rieducazione potrebbe non essere genuina, ma sintomatica, ossia volta al fine di ottenere maggiori libertà, senza aver rivisto il proprio patto criminale che è stato alla base della condotta; in questo caso sono i tecnici e il magistrato penale che è chiamato a sondare l’animo del reo e capire se la condotta è veramente un cambiamento. o Prevenzione speciale negativa: si basa sull’effetto di intimidazione; il condannato che non aderisce al patto di rieducazione viene intimidito dalla pena che sconta. Il carattere afflittivo della pena è tale da delineare un trattamento di sofferenza negativo: il ricordo dell’afflittività sarà una controspinta psicologica al processo che potrebbe spingerlo a delinquere nuovamente. o Prevenzione speciale negativa in senso assoluto: si parla di questa funzione solo in maniera teorica, ma compare spesso in alcuni dibattiti politici (es. castrazione chimica per coloro che commettono crimini sessuali). Si tratta di un reo che non può essere rieducato, e per le sue caratteristiche non è passibile di intimidazione, si può concepire in questo caso, un modello “arancia meccanica”. Ossia un trattamento penitenziario che sia in grado di neutralizzare la carica criminogena del reo (es. vedere scene criminogene + musica ad alto volume) con l’obiettivo di renderlo inoffensivo o rendergli più complicato commettere nuovi reati. Il condannato dopo questo trattamento ritiene difficile o impossibile delinquere nuovamente; questo tipo di trattamenti sono problematici a livello costituzionale dato che si tratta di trattamenti inumani.
Le fasi della pena
Le fasi della pena che fra loro sono concatenate, in maniera eventuale, sono tutte influenzate dalla funzione della pena. La teoria retributiva permane solo come portatrice del principio di proporzionalità fra il reato come male sociale e la pena; si tratta di un limite esterno che la pena non può superare in funzione delle altre due funzioni. Significa che se in nome della prevenzione generale potremmo eliminare tutti coloro che generano un male anche minimo, seguendo il concetto di pena retributiva questa non sarebbe proporzionata. Il problema che spesso è stato evidenziato è che l’equivalenza disvalore del reato (male subito a seguito dell’aggressione a un bene giuridico) = n° giorni di reclusione è qualcosa di contingente e relativo al momento storico, allo stato e al contesto politico; questo si spiega col fatto che si mettono in relazione due grandezze diverse e incommensurabili. Questo limite esterno è però complesso dato che abbiamo disvalori che fra loro sono incommensurabili per quanto riguarda le unità di misura: disvalore del reato = valore economico e disvalore della pena = giorni di detenzione. Es. furto al supermercato = ergastolo massima prevenzione generale, ma la comminazione della pena non rispetta il concetto di proporzionalità. La pena deve essere legittima in tutte le fasi per esistere nei modelli immanenti:
- Comminazione: si intende il momento in cui il potere dello stato, che in Europa è il potere legislativo, seleziona un determinato comportamento e lo rende oggetto della previsione di una norma di reato, lo incrimina rendendolo giuridicamente rilevante e abbina ad esso una pena. Es. “Chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno” art. 575 – omicidio doloso Il legislatore italiano non può comminare pene legittime in nome di un fine trascendente o etico; di fatto la nostra costituzione non permette che la pena si giustifichi in nome di un comportamento riprovevole per un dato codice etico (peccato) o come la retribuzione del male subito a seguito del reato. Questo significa che nel nostro ordinamento la pena non ha la funzione di reprimere una personalità pericolosa o manifestazioni di infedeltà allo
stato, ma si giustifica in ottica di prevenzione generale. Il potere legislativo formula la fattispecie incriminatrice dandole una struttura generale e astratta, formulata per mezzo di una struttura ipotetica: tipo di reato + minaccia della pena generale e astratta (“se uccidi un'altra persona volontariamente sarai punito con almeno 21 anni di carcere”). Il precetto che la norma indica può essere un divieto (reati commissivi) che si esplica nell’astensione dal fatto commissivo per evitare la pena (575 – omicidio colposo); o in un comando (reati omissivi) che punisce l’astensione da un dato comportamento – non facere (omissione di soccorso 593). La prevenzione generale incontra però il limite della rieducazione che trova fondamento nella prevenzione speciale; le due funzioni si pongono in dialettica e tendono verso un livello corretto di gravità della pena. La prevenzione generale suggerirebbe di porre pene terroristiche per avere un effetto intimidatorio molto alto, ma questo non è possibile dato che la pena deve essere legittimata in tutte e tre le fasi. La prevenzione speciale, pur essendo gerarchicamente subordinata a quella generale, entra in dialettica con questa per evitare che il legislatore commini pene terroristiche con l’obiettivo di eliminare la criminalità (posta in gioco molto alta – la collettività si astiene da violare qualsiasi precetto posto in essere dall’ordinamento), dato che non sarebbe giusta in quanto sproporzionata al reato. La pena, infatti, sia nel tipo che nella misura non può essere indiscriminata, ma deve essere tale da permettere il reinserimento del condannato a seguito della sua pena e evitare che questi la percepisca come ingiusta o come un male gratuito (vittimizzazione del reo). In questo contesto è difficile giustificare l’ergastolo che di fatto non permette al detenuto di avere un reinserimento nella società; la legittimità costituzionale in relazione all’art. 27 (rieducazione del condannato) si giustifica con alcuni istituti che alleviano la pena come la liberazione condizionata. La fase della comminazione influenza le altre, dato che il giudice rimane vincolato alla cornice edittale posta dal legislatore che deve dunque essere congruente al reato e non terroristica. I reati devono essere messi in relazione fra loro e essere puniti in relazione alla gravità. Se la dialettica non opera correttamente, la norma viene portata davanti alla Corte costituzionale dato che viola il diritto di uguaglianza e la rieducazione del condannato (art. 27). sono norme di legge e vengono dunque rimesse al controllo della Corte costituzionale. Ma il sistema rileverebbe comunque fin da subito un insuccesso in concreto, dato che una norma terroristica che costringe il giudice ad applicare questa norma, non rieducherebbe il condannato e farebbe schizzare il tasso di criminalità (la collettività, non percepisce nemmeno la gerarchia dei valori che il sistema dovrebbe far passare – si assume il rischio e delinque). Es. 624 – bis la cornice edittale fra 4 e 7 anni di reclusione per furto in abitazione è la stessa norma penale che deve essere in concreto oggetto di commisurazione da parte del giudice ossia di quantificazione in concreto per il fatto commesso: “Tizio che commette il furto a casa di Caio”. Dunque la cornice edittale che viene posta in fase di comminazione è poi la medesima che viene utilizzata nelle fasi successive (prevenzione generale + prevenzione speciale). Corte cost. n. 40/2019 Caso molto famoso dato che è stato discusso sui media; venne contestata la costituzionalità dell’art. 73 del testo unico in materia di a (DPR 309/1990), che prevedeva due diverse fattispecie di reato con pene troppo distanti fra loro. La fase della pena contestata era quella della comminazione dato che il giudice rimettente accusava il divario significativo di pena fra una fattispecie e l’altra. Un delta così ampio fra le due pene è rilevante per il giudice a quo nei limiti della proporzionalità della pena rispetto alla gravità del reato: per il giudice il minimo edittale del comma 1 era sproporzionato per eccesso; il minimo edittale è di 6 anni di reclusione. La corte ha ritenuto opportuno mantenere uno iato di due anni, per limitare i casi di pena sproporzionata (8 anni – minimo edittale per il comma 1 sono il doppio dei 4 anni massimo edittale per il comma 5) che ostacolano la funzione rieducativa. La Corte costituzionale mette al centro il concetto di proporzionalità della pena alla gravità del fatto. La corte afferma che il legislatore debba sempre considerare la misura minima strettamente necessaria al fine di favorire il cammino di recupero del condannato. Se la pena è eccessiva risulta ingiusta e quindi non è funzionale alla rieducazione, mentre se è inutile non è un incentivo sufficiente. Nel caso concreto non appare giustificabile lo iato che vi è fra le due fattispecie, dato che condiziona eccessivamente il giudice di merito nella fase di commisurazione potrebbe ricondurre a una fattispecie o all’altra a causa del divario eccessivo; questo porterebbe a sperequazioni punitive in eccesso (fattispecie dell’5 che va nel 1) o in difetto (fattispecie 1° comma – spaccio inteso in senso proprio che riguarda un quantitativo consistente. La pena prevedeva prima della dichiarazione di incostituzionalità, reclusione da 8 a 20 + pena pecuniaria (25.822 – 285.228 euro) rigore con cui viene punito è estremamente significativo Post dichiarazione di incostituzionalità – il 1° comma viene punito con una reclusione da 6 a 20 anni. 5° comma: colui che spaccia in maniera lieve, dal punto di vista del quantitativo; mitiga la responsabilità penale reclusione da 6 mesi a 4 anni + pena pecuniaria max 10.
pena accessoria delimitava la discrezionalità del giudice solo a temperare la pena in sé in relazione alla gravità del fatto e non anche la pena accessoria. Dato che non vi era controllo di proporzionalità e non vi era individualizzazione del trattamento sanzionatorio per quanto riguarda la pena accessoria, la corte ha disposto che l’articolo venisse modificato, così che la pena accessoria possa durare “fino a 10 anni”. La corte, infatti pur riconoscendo che le pene sono scelte discrezionalmente dal legislatore, ha riconosciuto un limite a questa discrezionalità ossia la manifesta irragionevolezza delle scelte legislative (corretta comminazione = art. 3 e 27 – cost.). Il giudice nella cornice edittale posta dal legislatore deve poi essere in grado di commisurare la pena in relazione alla gravità oggettiva e soggettiva (art. 133 – 133 bis cp) in modo da assicurare che sia proporzionata e il più possibile individualizzata ( personalità della responsabilità penale). Alla luce di questo ragionamento una pena accessoria fissa di 10 non sarebbe proporzionata e individualizzata e andrebbe contro la finalità della rieducazione.
- Esecuzione: si tratta anche in questo caso di una fase eventuale, dato che potrebbe essere una sentenza di condanna che però non necessita l’esecuzione della pena. La pena viene legittimata, nel senso che vi sono dei poteri dello stato preposti che hanno la facoltà di far pagare una somma al reo o di portarlo in carcere per scontare la pena detentiva. La pena viene eseguita congiuntamente dal potere giudiziario, che controlla l’esecuzione – la magistratura di sorveglianza (tribunale di sorveglianza che deve controllare la legittimità dell’esecuzione delle pene) e il potere esecutivo che tramite il ministero della giustizia verifica che il soggetto si sottoponga alla pena (cancellerie del giudice dell’esecuzione, polizia penitenziaria, amministrazione penitenziaria). Il fatto che a seguito della commissione di un dato reato venga eseguita con una certa pena dal sistema penitenziario rafforza il convincimento della collettività che è giusto seguire quel dato comportamento; si inserisce nella funzione generalpreventiva che mira a orientare il comportamento dei soggetti. Se così non fosse si percepirebbero come irrilevanti o inutili i precetti penali. Le modalità di esecuzione della pena sono influenzate dalla prevenzione speciale che è più rilevante di quella generale, il catalogo delle sanzioni penali è finalizzato alla rieducazione; infatti l’art. 27 comma 4 – Cost; questo principio costituisce il filo conduttore dell’intera legge sull’ordinamento penitenziario. Il nostro ordinamento non ammette la pena di morte dato che non è rieducativa (nella formulazione precedente era ammessa solo nei casi delle leggi militari e di guerra – salvando la possibilità di punire i militari). L’art. 41 bis invece prevede che anche per l’ergastolo si devono prevedere delle forme di potenziale ritorno in libertà progressiva: acquisto di abiti e cibi propri; visite e telefonate; lavoro fuori dal carcere e formazione. eliminazione di fattori di mortificazione della socialità. Caso Vinter contro Regno Unito sancisce l’impossibilità di una pena perpetua che non ammetta possibilità di libertà condizionale. La rieducazione lascia spazio alla neutralizzazione nei casi in cui il reo non accetti l’offerta di rieducazione o non sia passibile di rieducazione es. criminalità organizzata: si raggiunge la tutela della società isolando il condannato = disciplina dell’art. 4 – bis e 41 – bis che pongono una pena maggiormente afflittiva in ragione di gravissimi reati per lo più connessi a organizzazioni criminali. Questi articoli spesso oggetto del giudizio della corte costituzionale sono stati recentemente modificati. Corte cost. n. 186/2018 si tratta di una pronuncia di incostituzionalità che andava a toccare il regime dell’esecuzione in carcere previsto dall’art. 41 – bis ord. Pen. Si tratta di una detenzione speciale che prevede una pena particolarmente negativa e più afflittiva per alcune categorie di reati; venne posta a fini generalpreventivi per scoraggiare coloro che commettono reati particolarmente gravi che vanno a turbare l’ordine pubblico o la sicurezza dello stato (criminalità organizzata o terrorismo). In particolare, la questione sottoposta alla corte era l’espressione “cucinare cibi” contenuta nel comma 2 – quater che vieta a questi detenuti di comunicare, scambiare oggetti o cuocere cibi con detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità. Il giudice rimettente sosteneva che la previsione ostacolava il finalismo rieducativo e non era sorretto da una ragionevole giustificazione. Infatti, il trattamento differenziato dell’art. 41 – bis regga al vaglio della ragionevolezza ai sensi dell’art. 3 – Cost. in quanto tutela la collettività dal rischio che il detenuto riesca a mettersi in contatto con la propria rete criminale all’esterno per mezzo di altri detenuti, e quindi continui di fatto la sua condotta criminale. La finalità perseguita dall’art. 41 – bis, ossia l’isolamento del detenuto, non viene inficiata dalla possibilità per questi di cuocersi cibi autonomamente. Inoltre, la corte riconosce il ruolo rilevante che giocano questo tipo di libertà nel lasciare al detenuto uno spazio di normalità e quotidianità in cui questi possa esprimere la libertà personale. La corte ha dimostrato una grande sensibilità e attenzione nell’esecuzione della pena chi entra in “l’assenza di un meccanismo di riesame che permetta di valutare la necessità della protrazione dell’ergastolo in relazione ai fini legittimi della pena stessa – tra cui la finalità rieducativa – trasforma la pena dell’ergastolo in una pena inumana e degradante.” – CEDU
carcere resta persona anche se sottoposto alla pena più grave ha dunque dei propri diritti che deve poter esercitare in dati limiti. In relazione all’art. 41 – bis inoltre è stato dichiarato illegittimo limitare le visite con i difensori dei rei, dato che lo si è interpretato come una violazione al diritto di difesa. Allo stesso modo ha anche eliminato la parte dell’art. che prevedeva il divieto assoluto di scambio di oggetti fra detenuti appartenenti allo stesso gruppo di socialità (4 persone). Corte cost. n. 149/2018 la sentenza prende in considerazione l’esecuzione della pena in relazione all’art. 58 – quater che prevede che i condannati all’ergastolo per il delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione non sono ammessi ad alcun beneficio previsto dall’art. 4 – bis (permesso premio – permessi di lavoro) se non hanno almeno espiato 26 anni di pena. Questo istituto prevedeva che i 26 anni dovessero essere scontati effettivamente e che gli ergastolani per questo reato non potessero nemmeno usufruire degli istituti come la liberazione anticipata che sgretolano di norma questo limite: per ogni 6 mesi scontati = 45 gg in meno. Secondo la corte questa norma è incostituzionale in relazione all’art. 27 che prevede che la pena debba tendere alla rieducazione (parametro costituzionale). Infatti afferma che una norma di questo tipo impedisce la valutazione particolare sul concreto percorso di rieducazione compiuto dal condannato all’ergastolo solo in relazione della fattispecie di reato; viene meno dunque il finalismo rieducativo che vale anche per coloro che hanno commesso fatti gravissimi. Nella sentenza appare poi evidente il dialogo fra le corti dato che la corte costituzionale conferma alcune decisioni giustificandole con la giurisprudenza delle altre corti (corte di giustizia dell’unione europea – corte europea dei diritti umani). La corte europea dei diritti dell’uomo, aveva già stabilito che si debba tendere alla risocializzazione del condannato come componente necessario dell’esecuzione dell’ergastolo dopo aver scontato una parte della pena. (Vinter vs UK). Il condannato che deve rivedere criticamente il proprio passato, una volta entrato in carcere ha bisogno di stimoli sufficienti a iniziare il percorso (es. benefici che attenuano l’afflittività della pena). La società è responsabile per come viene eseguita la pena e deve controllare legislatore e giudici così che tutti coloro che sono sottoposti a pena detentiva e che si stanno rieducando, ricevano le libertà. L’aumento di libertà deve essere concesso gradualmente (per brevi lassi di tempo) e prudentemente (attenzione alla sicurezza sociale); inoltre il detenuto deve sempre essere sotto l’attenta analisi di magistrati e professionisti. La concessione graduale e controllata permette al detenuto di costruirsi una vita e una personalità al di fuori del mondo criminale; è dunque più prudente che far uscire il carcerato di botto alla fine della pena con una libertà illimitata. Sempre in relazione all’art. 4 – bis dell’ordinamento penitenziario la corte: o Ha concesso la detenzione domiciliare anche alla donna incinta o madre di prole inferiore ai 10 anni anche se non è collaboratrice di giustizia o di poter scontare la pena in istituti a custodia attenuata. o Ha dichiarato incostituzionale la norma che precludeva la concessione di permessi premio o di lavoro ai collaboratori di giustizia (ex art. 58 ter – ord. Pen. ) per alcuni reati; questo deve avvenire previa verifica della mancanza di legami con la criminalità organizzata o di ricreare questi legami. o Il divieto di concessione di benefici ex art.4 – bis ord. Pen. non può essere applicato a condannati minorenni.
OGGETTO E LIMITI DELLA TUTELA PENALE
Quando ci occupiamo di diritto penale, dobbiamo sempre tenere presenti due prospettive complementari, che si riassumono nel diritto come arma a doppio taglio. Tutela attraverso il diritto penale Il diritto penale è visto come tutela di una bene che il legislatore ritiene che debba essere tutelato (bene giuridico). Da questa definizione si genera il problema di cosa possa essere oggetto di tutela e dunque di delineare i limiti di questo tipo di tutela, ossia le caratteristiche del bene oggetto di tutela penale. Tutela dal diritto penale Il diritto penale è considerato come un complesso di norme che è uno strumento di lesione di beni giuridici, ossia dell’individuo come reo nell’esecuzione della pena; ma anche dell’indagato e dell’imputato durante il processo e le indagini preliminari. Il diritto penale nel nostro ordinamento è legittimato a scaricare la propria violenza sull’individuo solo nella misura in cui è limitato; le norme penali devono rispettare alcuni principi fondamentali, ossia le garanzie del condannato espresse sia dalla legge che dalla costituzione. Da cittadini siamo spesso portati a considerare il diritto penale, in primis come tutela della società che deve difendersi dal reo; in realtà il diritto penale serve in primis a tutelare il reo, ossia definire i limiti dello stato nell’aggredire i diritti fondamentali di colui che ha violato le norme di reato. Questo profilo si evince dal principio rieducativo e quello di legalità penale che dice che si può essere puniti solo nei limiti in cui la legge lo preveda e con le pene che sono previste dalla legge. Il codice penale funge da Magna Charta del reo, i beni primari di quest’ultimo
Lesione: distruzione, alterazione in peggio o la diminuzione del valore reato di danno che compromettono l’integrità del bene Messa in pericolo: seria possibilità di essere degradato ossia soffre una condizione di precarietà e potrebbe dunque incappare in una seria lesione reato di pericolo con cui il legislatore anticipa la tutela per reprimere fatti che minacciano l’esistenza o il godimento del bene. b) Principio di colpevolezza: il legislatore può punire solo i fatti arrecati colpevolmente da un soggetto, ossia solo quei fatti che possono essere rimproverati personalmente al reo come soggetto che agisce consapevolmente. In questa fase non si distingue ancora fra reato doloso e colposo, infatti al diritto penale interessa punire i danneggiamenti ai beni giuridici arrecati o volontariamente o a seguito di un’imperizia, imprudenza che l’ordinamento non ritiene accettabile; non avrebbe senso, infatti punire eventi catastrofici o danni a cose e persone in cui la persona è solo un oggetto privo di volontà. Vincola il legislatore vincola il legislatore penale che deve costruire ogni fattispecie di reato determinando il coefficiente di colpevolezza (dolo – colpa) pena l’incostituzionalità della legge. Inoltre deve essere considerata la colpevolezza per il fatto, ossia la rimproverabilità per il fatto nei confronti del soggetto per il fatto che ha compiuto. Es. corpo che cade dall’impalcatura edile a seguito di uno svenimento e ferisce un passante. Questo principio assume rango costituzionale dato che si desume dalla personalità della responsabilità penale enunciata all’art. 27 comma 1. Venne interpretato dalla corte costituzionale inizialmente come il fatto che potesse essere punito solo chi era autore della condotta vietata; la responsabilità poteva essere solo per fatto proprio, ossia chi ha materialmente commesso il fatto. Questo è fondamentale dato che nel periodo fascista spesso venivano poste pene nei confronti di parenti o compagni di parti politiche del reo, per il mero rapporto con questo e non in funzione di una condotta. L’interpretazione più profonda è stata quella che la responsabilità penale deve essere posta colpevolmente, ossia è possibile rimproverarla all’autore (il soggetto avrebbe dovuto o potuto evitarla). Pur non volendo causare un danno il reo l’ha causato, avrebbe potuto evitarlo comportandosi come era stato delineato dall’ordinamento; il reo deve essere passibile di un rimprovero per dolo o per colpa. Se il soggetto agisce dolosamente, significa che il fatto è rimproverabile in quanto il reo si è posto contro la legge incriminatrice e ha voluto un fatto che avrebbe dovuto non compiere. Nel caso di un fatto colposo, il rimprovero consiste nel fatto che il soggetto ha offeso il bene tenendo un comportamento che non avrebbe dovuto tenere se si fosse conformato allo standard di diligenza. È strettamente legato alle funzioni della pena: o generalpreventiva dato che possono essere modificati solo quei comportamenti che sono stati volontariamente messi in atto da un soggetto e dunque da cui questi può astenersi (non ha senso per comportamenti su cui non ha controllo); altrimenti essere puniti sarebbe solamente un caso collegato alla fortuna, anche chi danneggia una cosa senza essere nemmeno in colpa rischia di essere punito e quindi chiunque potrebbe incappare nella pena e non è dunque incentivato a comportarsi bene. o specialpreventiva che mira alla rieducazione del condannato, questa è possibile solo se il soggetto è almeno in colpa dato che non avrebbe senso la rieducazione di chi non è in colpa. c) Il bene giuridico deve avere alcune caratteristiche: Bene socialmente rilevante: deve esservi un consenso condiviso del fatto che il bene sia così rilevante per la collettività da ricevere la tutela penale; il singolo non può decidere autonomamente di proteggere il bene con una norma penale senza il supporto della collettività. Meritevole di tutela: il bene è considerato meritevole del grado di tutela più forte che prevede l’ordinamento, data la sua importanza nel contesto della vita collettiva. La tutela penale è lo strumento giuridico sanzionatorio più afflittivo e più incisivo disponibile al legislatore; dato che impatta la libertà personale. Bisognoso di tutela: si tratta di un bene che può essere danneggiato da alcuni comportamenti; si ricollega a una serie di verifiche che attestano che gli altri strumenti sanzionatori non sono idonei a dare la stessa tutela. si tratta di due qualificazioni distinte che rimandano a due piani di verifica del bene giuridico, e che bilancia il bene leso e la lesione alla libertà individuale. Il bene giuridico può essere definito come “unità di funzione” con una definizione molto generica che allude a un agglomerato di interessi che sono utili a raggiungere un obiettivo per la comunità; ricomprende dunque tutti i possibili interessi che formano oggetto di norme di natura penale. Il catalogo dei beni giuridici compresi nel codice può essere organizzato tramite varie classificazioni:
INDIVIDUALI: sono quelli che appartengono a singole persone fisiche (es. furto) e che l’ordinamento riconosce e garantisce a tutti i soggetti e che integrano altrettanti diritti soggettivi individuali. Alcune cause di giustificazione come il consenso dell’avente diritto possono essere applicate solo a questa categoria. COLLETTIVI appartengono a un gruppo tendenzialmente indistinto di soggetti (es. pubblica incolumità); si distinguono poi in: a) Istituzionali = fanno capo allo stato come espressione della collettività organizzata o ai singoli poteri dello stato o ad altri enti pubblici (es. amministrazione della giustizia che è offeso dalla falsa testimonianza/ pubblica amministrazione offeso dalla corruzione o concussione / integrità del territorio). b) A titolarità diffusa= non precipita nell’immagine dell’istituzione pubblica, ma è un interesse diffuso fra tutti i consociati o fra cerchie ampie e indeterminate di soggetti (es. bene della pubblica incolumità ossia l’incolumità fisica e vita di un numero indeterminato di persone, offeso per esempio sul reato di strage). FINALE: bene che viene protetto come fine ultimo dall’ordinamento; restano sullo sfondo e quello che è oggetto della norma incriminatrice è il bene strumentale la cui lesione o messa in pericolo viene sanzionata. STRUMENTALE: beni che il legislatore deve proteggere per poi arrivare a proteggere quello finale; la loro tutela è necessaria per la sopravvivenza di altri beni (quelli finali). Il legislatore provvede anticipatamente. (es. beni ambientali sono penalmente protetti come condizioni o strumenti per assicurare l’integrità di altri beni finali come la salute delle persone che vivono in un dato ambiente – la lesione di questi beni resta fuori dalla fattispecie incriminatrice, nel senso che i beni ambientali sono oggetto di norme penali autonome in nessun modo subordinate al verificarsi della lesione a un bene finale). Il bene giuridico usato per definire l’oggetto di tutela della materia penale ha svolto diverse funzioni nella storia italiana: modifica la sua funzione nei tre sistemi costituzionali che si susseguono in Italia (stato liberale, dittatura fascista e stato costituzionale) in relazione all’epoca storica e del grado di criticabilità delle fattispecie punite dal legislatore. Dopo l’introduzione della costituzione nel 1948, la materia penale disciplinata dal 1930 col Codice Rocco è stata rivisitata in relazione all’oggetto di tutela dato che alcune fattispecie previste da norme incriminatrici non erano più considerate illecite (es. sciopero punito in periodo fascista viene invece ammesso con la Costituzione). Il bene giuridico è una grandezza condizionata dal tempo, dato che le condotte considerate penalmente rilevanti sono specchio della tavola valoriale di quell’epoca. Il bene giuridico può poi essere usato secondo due funzioni: a) METODOLOGICA si recepisce acriticamente la legislazione penale vigente, il bene giuridico viene utilizzato per classificare i reati senza porre a un vaglio le scelte compiute dal legislatore (es. distinguere i reati contro il sentimento religioso, contro l’amministrazione pubblica, …). b) CRITICA non viene utilizzato in chiave descrittiva (materia penale in un dato contesto), ma consente all’interprete di argomentare circa la legittimità o meno della scelta compiuta dal legislatore; si tratta di una funzione di garanzia dato che preserva il reo da eventuali aggressioni arbitrarie alla libertà del singolo individuo. Il bene giuridico non sta sullo stesso piano della materia penale, ma preesiste alle scelte del legislatore e le vincola; esiste prima che il legislatore ponga una norma a sua tutela, quindi il bene giuridico è un oggetto di critica dell’ordinamento penale. A seguito di questo, viene considerato se l’“oggetto” è rinvenibile nel concetto di bene giuridico e quindi se si giustifica la tutela penale e la norma possa offendere la libertà del reo. Il nostro diritto penale è oggettivistico ossia legato al verificarsi dell’offesa ad un bene giuridico per questo la funzione è quella critica che viene svolta dalla Corte costituzionale; questa deve verificare che il bene giuridico sia espresso nella costituzione, pena l’illegittimità della legge penale e che siano rispettati gli art. 2 (violazione dei diritti fondamentali) e 3 (l’uguaglianza e la pari dignità sociale) della Costituzione.
Il catalogo dei beni giuridici
Si possono desumere i beni giuridici dalla costituzione: 1- Obblighi espressi di tutela penale: si vincola il legislatore ordinario, imponendo di adottare una norma penale a tutela di un determinato bene giuridico. La norma è rafforzata dalla previsione costituzionale dato che non potrà essere abrogata da un'altra norma che sarebbe considerata incostituzionale. Questa ingerenza nella politica criminale si è limitata a un solo obbligo che si riprende il concetto dell’art. 13 – Cost. (la libertà personale è inviolabile) e che è formulato nell’art. 4 – Cost. che afferma che è punita la violenza fisica o morale sulle persone sottoposte a detenzione. Con “è punita” si fa riferimento a una tutela penale e non amministrativa o civile; questo perché rei, imputati o le persone immigrate (libertà limitata e controllo nei centri di accoglienza), non devono essere lesi nella loro integrità fisica e mentale. Esistono due norme che tutelano la libertà di queste persone e dimostrano che nel tempo si è sviluppata un’accresciuta sensibilità politico – criminale:
comminazione. La pena deve essere proporzionata al disvalore del fatto, mettendo in relazione i benefici che ne trae la società con il sacrificio individuale del reo ed economico; in questo modo si tutela l’individuo e allo stesso tempo si difende la società senza arrecare danni eccessivi al singolo o alla società rispetto ai vantaggi ottenuti. Si ritrovano nell’art. 3 e 27 della costituzione che enunciano l’uguaglianza fra i cittadini e la parità di trattamento e il fatto che la pena debba tendere alla rieducazione (vedi sentenze CC – stupefacenti, bancarotta). Il principio è poi riconosciuto anche a livello europeo all’interno della Carta di Nizza (carta fondamentale dei diritti dell’UE). La pena deve inoltre essere in grado di svolgere una funzione di prevenzione generale, ossia il legislatore non deve prevedere norme incriminatrici che non hanno effetto generalpreventivo o sono addirittura criminogene (aumentano la commissione di reati). Es. aborto illegale, si aveva un ingente numero di aborti illegali; con l’abrogazione della norma che riteneva reato l’aborto, gli aborti illegali sono molto diminuiti e anche il numero totale di aborti si è ridotto. Oggi il dato italiano è uno dei più bassi in Europa; il problema dell’incertezza rimane in relazione alla grande quantità di medici obiettori. Dunque la norma penale aveva una funzione criminogena e arrecava un danno alle donne che si sottoponevano a cure presso centri illegali. Oltre che la proporzionalità in astratto, è necessario che la pena sia commisurata in maniera proporzionale anche nel caso concreto, ossia essere proporzionata alla gravità oggettiva e soggettiva del reato; se non fosse proporzionata genererebbe un ostacolo alla funzione rieducativa, dato che il condannato la percepisce come un male ingiusto. Es. dichiarazione di incostituzionalità della norma che prevedeva la superiorità dell’aggravante della recidiva sull’attenuante del vizio parziale di mente; questo si giustifica col fatto che a una minor rimproverabilità segue una pena meno afflittiva – la pena deve infatti essere individualizzata. b) Bisognoso di pena: si tratta della seconda verifica che si apre quando il bene è giudicato meritevole. È improntata al principio illuministico del diritto penale come extrema ratio o del principio di stretta necessità della tutela penale. Il diritto penale interessa tutti e proprio per questo gli illuministi ci dicono che possa essere usato solo quando è l’unico strumento idoneo a tutelare quel bene da una data condotta; ossia se tutti gli altri strumenti messi a disposizione dall’ordinamento non consentirebbero di ottenere lo stesso risultato. La pena deve essere necessaria. Dunque devono rimanere fuori dall’annovero dei fatti oggetto di sanzioni penali, non solo i fatti poco gravi (meritevolezza della pena), ma anche quelli molto gravi per cui vi son altri modi per dissuadere i consociati dal tenere quella condotta. Per operare queste valutazioni spesso si richiedono prognosi di impatto che consistono in previsioni dell’impatto di una norma o di un istituto nell’ordinamento facendo riferimento ad altri ordinamenti o a settori in cui questi strumenti normativi sono già stati utilizzati; se vi è uno strumento non penale che garantisce lo stesso livello di tutela non opera la sanzione penale. Si tratta di una verifica tipica degli ordinamenti immanenti che devono verificare la prognosi di effettività della norma penale ossia il raggiungimento dello scopo. Trova fondamento nell’art. 13 comma 1 che pone che la libertà personale è inviolabile; dato questo presupposto il sistema penale deve essere l’ultima ratio dato che impatta sempre sulla libertà personale (anche sanzioni pecuniarie non adempiute si tramutano in una pena detentiva). Secondo questo principio deve essere fatto della pena l’uso più limitato possibile e deve essere considerata come strumento residuale. La conseguenza in termini di sistema è lo sviluppo del principio di sussidiarietà; al di la dei reclami dei populisti penali che vorrebbero porre norme penali anche per fatti poco rilevanti o che possono essere tutelati con altri strumenti. questo è imposto dal fatto che aggredisce la libertà individuale che è un valore inviolabile. In funzione del principio di sussidiarietà e di proporzionalità si sono svolti alcuni interventi di depenalizzazione: molti reati sono stati declassati a illeciti amministrativi o perché si trattava i illeciti non particolarmente gravi (codice stradale / rappresentazioni teatrali abusive) o in relazione alla sussidiarietà perché si trattava di illeciti che potevano essere puntiti e fronteggiati attraverso strumenti extra-penali (abusi di assegno). Caratteristiche del sistema penale Il volto che viene assunto dal diritto penale a seguito di queste verifiche e vengano poste le norme giuridiche è frammentario. Questo si giustifica col fatto che il legislatore prima di compiere scelte di incriminazione deve combinare le due verifiche; la norma penale deve essere extrema ratio (nessun altro strumento può essere utilizzato) e si giustifica solo se un bene è particolarmente rilevante ha subito un’offesa sufficientemente grave. Il carattere frammentario si evince dal fatto che la tutela penale non è mai generalizzata, ma sempre chirurgica, ossia prende in considerazione solo alcune specifiche offese al bene giuridico. La tutela a tappeto di un bene giuridico avviene solo in rari casi quando il bene è di estrema rilevanza; in tutti gli altri casi il legislatore filtra solo le offese in relazione a uno specifico bene che rispondono ai criteri di meritevolezza e bisogno. Si dice in definitiva che la tutela è discontinua dato che procede per forme e modalità di offesa; caratterizza il reato come illecito di modalità di lesione. La norma incriminatrice non descrive il reato genericamente come un danno a quel bene, ma anche le modalità in cui questo deve essere danneggiato perché il danno rientri nella fattispecie di reato. La norma penale
deve contenere, pena l’incostituzionalità, due componenti fondamentali che caratterizzano qualsiasi tipo di reato a cui si possono aggiungere ulteriori elementi eventuali: a) Offesa al bene giuridico elemento necessario di qualsiasi tipo di reato che si desume dal principio costituzionale di offensività (valore del bene vs valore della libertà); e si giustifica in ottica di gerarchia delle fonti la legge penale deve rispondere ai limiti della costituzione e dunque ai principi costituzionali. b) Condotta ogni enunciato norme incriminatrice dedica delle parole che dobbiamo essere in grado di distinguere e che costituiscono la descrizione delle modalità di danno punite. La mancanza di condotta collide con l’essenza costituente del diritto penale, l’oggettivismo e la tutela dei diritti tipica dell’illuminismo; infatti, se una norma fosse priva di condotta, il potere punitivo potrebbe aggredire il soggetto a prescindere dalla condotta (potrebbe essere danneggiato per un pensiero o una caratteristica). La condotta può assumere due forme: Libera: la condotta è descritta senza isolare una specifica modalità di lesione, ma per tutte le forme che la condotta è in grado di assumere e che sono lesive per il bene giuridico; la norma è poco frammentaria in funzione della forte rilevanza del bene. Es. omicidio doloso cagiona ossia causa con una condotta attiva la morte di un uomo. Bene giuridico molto rilevante = vita Vincolata: il diritto penale è iperframmetario dato che vuole a andare a colpire la condotta dannosa di quel bene solo nei modi definiti letteralmente dalla norma; questo si giustifica dato che il bene giuridico tutelato è poco rilevante. Es. art. 640 – truffa: non vuole colpire con la pena qualsiasi occasione in cui un soggetto si avvantaggia a scapito di un altro; la condotta penalmente rilevante vuole colpire il fatto in cui l’approfittamento economico è posto in essere con artifizi o raggiri che inducono in errore l’altra parte (è iperdescritta). Bene giuridico poco rilevante = patrimonio personale Alla luce di questa analisi il reato si qualifica come un illecito tipico dato che il legislatore deve tipizzare la condotta delineando un modello di reato a cui si ricollega la pena (descrizione = elemento caratteristico); non è rilevante solo l’offesa del bene, ma anche come questa avvenga. La tipizzazione della condotta si giustifica con l’esigenza garantista del diritto penale che limitando la libertà individuale può scaricare la sua violenza solo nei casi dettagliati e specifici. Storia della legislazione penale Il primo Codice penale conosciuto nel nostro paese ed entrato in vigore sull’intero territorio nazionale fu il codice Zanardelli del 1889 che racchiudeva i principali principi liberali di ascendenza illuminista: principio di legalità, principio di irretroattività, principio di colpevolezza; inoltre viene abolita la pena di morte presente in quasi tutte le legislazioni preunitarie limitò le cornici edittali delle fattispecie previste. Elementi di novità sono i reati contro le libertà e l’introduzione dell’esimente della reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale. Nel 1930 venne approvato un nuovo codice, il codice penale Rocco che iniziò a produrre i suoi effetti a partire dal 1931 e che denotava un netto stacco con il codice Zanardelli quanto ai principi ispiratori; il codice risentì del fascismo, ma, nonostante ciò, si possono scorgere elementi di continuità con la legislazione liberale come il permanere del principio di legalità e irretroattività della legge penale. Le peculiarità di questo codice sono la reintroduzione della pena di morte (delitti comuni e delitti politici), cornici edittali molto elevate e l’eliminazione dell’esimente della reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale; vengono introdotte fattispecie relative alla responsabilità oggettiva e viene dilatata la rilevanza del tentativo. Sono introdotte figure di reato contro le libertà politiche, le manifestazioni di pensiero, i reati d’opinione e altre che puniscono i reati di vilipendio delle istituzioni o degli emblemi dello stato; si penalizza lo sciopero e viene data una tutela privilegiaria alla religione cattolica a seguito dei patti lateranensi del 1929. Con la caduta del fascismo, il governo provvisorio vuole segnare subito un cambio di passo con il regime precedente e ribalta alcune scelte emblematiche come la pena di morte e l’eliminazione dell’esimente della reazione agli atti arbitrari del pubblico ufficiale. Nel mentre si progetta un nuovo codice penale che però non avrà mai un coronamento nemmeno in tentativi successivi. Nonostante ciò si sono registrate notevoli modifiche degli istituti di parte generale (es. concorso nel reato, responsabilità oggettiva, legittima difesa, circostanze aggravanti comuni e minimi e massimi della multa e dell’ammenda, prescrizione del reato) e di parte speciale (es. aborto, reati informatici, omicidio stradale). In questo contesto acquistano importanza le leggi penali speciali che si trovano al di fuori del codice e si fa strada la responsabilità da reato degli enti, la cui rilevanza è cresciuta notevolmente negli ultimi anni raccogliendo sempre più ipotesi di reato. In questo contesto sono molto rilevanti le pronunce della Corte costituzionale al fine di far prevalere i principi costituzionali sulla normativa fascista:
- Principio di colpevolezza: due pronunce dell’88 che riguardano l’errore sulla legge penale nei casi di errore inevitabile (ossia non colpevole), e l’altra la responsabilità oggettiva che è stata messa al bando. Sulla responsabilità oggettiva la corte si è pronunciata nuovamente nel 2007 e nel 2020 affermando che la
normativa complementare. Oggi gran parte delle norme incriminatrici sono al di fuori del Codice penale e anche al di fuori delle leggi che disciplinano in modo organico la materia (es. tu sull’ambiente – tu sulle sostanze stupefacenti). A livello di principio serve una normativa extra codice, ma si mette anche in luce l’esigenza di una normativa organica; secondo la relazione di accompagnamento lo scopo che perseguiva la norma del 2018: o Diritto penale intellegibile: rendere fruibile al cittadino il diritto, possibile solo se si hanno pochi ambiti da controllare. o Deflazione normativa il legislatore si autolimita e diminuisce la propria capacità di produrre norme incriminatrici; il legislatore non può porre una norma senza collegamenti, ma deve coordinarla con una legge di settore già esistente, col codice o ponendo una nuova disciplina di settore. o Specializzazione settoriale il codice deve essere specializzato per settori. o Codice penale come diritto penale minimo nocciolo duro, vengono veicolati i precetti penali più importanti che aggrediscono in beni più importanti o con le modalità più gravi; permane la necessità di normative esterne che devono però essere organizzata e ordinata che disciplini interi settori. Il problema è che la normativa inserisce un principio penale con una norma che ha il rango di una norma ordinaria e che quindi il legislatore può derogare; si parla infatti di una norma simbolica che ci richiama i principi del Codice penale, ma che è smentita dalla prassi, dato che non vincola il legislatore. Diverso sarebbe stato se fosse stato inserito nella legge costituzionale proposta nel 1997; comunque la relazione che accompagna il decreto fa notare che essendo inserita nella parte generale, l’art. 3 – cp si eleva a principio generale, il legislatore dovrà dunque dare contezza del perché abbia disatteso il principio. Il diritto penale rimane fortemente sbilanciato nei confronti delle leggi complementari. Uno spiraglio di luce, si ha dall’integrazione europea, ossia della riconoscibilità di un diritto penale; lo stato italiano potrebbe essere condannato dalla corte europea dato che non garantisce la riconoscibilità del precetto. Il decreto ha inoltre trasferito nel codice penale, disposizioni già previste in leggi complementari: a) Parte generale: circostanze del reato, aggravante del reato transazionale e di deroghe al giudizio di bilanciamento su reati particolarmente gravi; inoltre sono state inserite norme relative alla confisca, in cui è stata aggiunta la confisca allargata per contrastare la criminalità organizzata. b) Parte speciale: reati relativi alla persona come quelli riguardanti l’aborto (interruzione di gravidanza colposa e non consensuale) con l’eccezione dell’interruzione volontaria fatta non a norma di legge; altri reati relativi al doping e alla propaganda/istigazione a delinquere per motivi di discriminazione raziale, etnica e religiosa. Altri delitti contro la fede pubblica, la personalità di stato o l’ambiente e sono state introdotte alcune aggravanti molto utilizzate in giurisprudenza come la finalità di terrorismo o di eversione o la modalità e lo stampo mafioso o ancora con finalità di discriminazione o odio etnico e raziale. Diritto penale e altri rami dell’ordinamento Spesso a un medesimo fatto sono ricollegare una pluralità di interventi sanzionatori, ossia le sanzioni penali si intrecciano con quelle civili, amministrative o disciplinari. Da un lato un binomio di controlli civili e amministrativi può portare alla non applicazione della norma penale dato che viene ridotto drasticamente il rischio del verificarsi della condotta penalmente rilevante (es. controlli PA riducono il rischio di peculato, corruzione e concussione); in altri casi le norme penali che prevedevano controlli di questo genere sono rimasti lettera morta (es. materia societaria e finanziaria). Il secondo aspetto rilevante è capire gli effetti della sentenza penale in relazione ai procedimenti dei rami extra- penali; ossia se questa sentenza vincola o meno il giudice extra-penale: a) Giudizio civile/ amministrativo: o per il risarcimento del danno: ha efficacia di giudicato in relazione ai fatti e alla loro illiceità penale e al fatto che l’imputato l’ha commesso, la sentenza penale pronunciata in seguito a dibattimento e quella resa in rito abbreviato; mentre non ha efficacia di giudicato la sentenza di applicazione della pena dietro richiesta del PM o dell’imputato ( patteggiamento) dato che si configurerebbe una limitazione del diritto di difesa. o altri giudizi: la sentenza penale pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quando riguarda un diritto o un interesse legittimo il cui riconoscimento dipende dall’accertamento dei fatti materiali oggetto del giudizio penale. b) Giudizio disciplinare: ha efficacia di giudicato in relazione ai fatti e alla loro illiceità penale e al fatto che l’imputato l’ha commesso, la sentenza penale pronunciata in seguito a dibattimento (anche abbreviato) e quella di patteggiamento (applicazione della pena dietro richiesta del PM o dell’imputato). La norma penale è inoltre in rapporto con le norme degli altri rami dell’ordinamento, in due modi:
a) Accessorietà: si tratta di materie in parte già disciplinate a livello civilistico o amministrativo alla quale deve fare riferimento la norma penale; si tratta per esempio degli elementi normativi della fattispecie legale che si rifanno a concetti del diritto civile (es. cosa altrui disciplina proprietà del cc) o del diritto amministrativo (es. atto contrario ai doveri di ufficio i doveri sono nelle norme di diritto amministrativo). b) Autonomia: il significato di dati termini viene dato dallo stesso codice penale di norma con la locuzione “agli effetti penali”, che indica che quel termine è da interpretare come viene visto nell’ordinamento penale (es. possesso nozione più ampia del codice civile in relazione al rapporto con le cose). L’autonomia si verifica anche quando una norma viene interpretata in modo da ampliarne il raggio d’azione per reprimere fatti che altrimenti non avrebbero collocazione nell’ordinamento giuridico, un esempio è la truffa derivante da contratto illecito; la norma trova fondamento nella fattispecie delineata come chi con artifizi o raggiri induce la vittima a fare una disposizione patrimoniale, con il pretesto di esonerarlo dal servizio militare contratto è illecito perché contrario a norme imperative. In altri casi l’autonomia deriva dal fatto che il reato si configura anche in presenza di contratto invalido, purché il contratto ha tutti gli elementi validi, eccetto quello che configura la fattispecie di reato: frode in commercio, il contratto è invalido dato che è concluso con il dolo del venditore che consegna un'altra cosa, tuttavia il reato si configura egualmente; nell’insolvenza fraudolenta, la condotta descritta si configura nel fatto che si conclude un contratto con una clausola nulla, dato che si pensa di non adempiere. Un altro profilo è quello della coerenza dell’ordinamento giuridico, ossia che le norme dovrebbero essere fra loro tutte compatibili, senza creare antinomie; questo è complesso nel nostro ordinamento che si è stratificato nel tempo e dunque è lo stesso ordinamento che pone degli strumenti per risolvere le antinomie. Si tratta delle cause di giustificazione che bloccano la sanzionabilità del diritto penale in presenza di facoltà o doveri derivanti da ogni settore dell’ordinamento, rendendo il fatto lecito in ogni parte dell’ordinamento giuridico. Problemi probatori La regola generale nel diritto penale è che l’onere della prova della sussistenza degli elementi costitutivi del reato incombe sull’accusa; questa disposizione deriva da un principio costituzionale che prevede che il soggetto sia innocente fino a prova contraria (art. 27. 2 – Cost.). Dunque è l’accusa che con la sua prova deve invalidare la presunzione di non colpevolezza a cui seguirà una sentenza di condanna solo quando l’imputato risulta colpevole oltre ogni ragionevole dubbio; ossia quando il dato probatorio lascia fuori solo alcune ipotesi remote, seppur formulabili a livello naturale, ma che si pone al di fuori dell’ordine naturale delle cose. Al contrario deve essere pronunciata una sentenza di assoluzione non solo in caso di mancanza di prove (es. soggetto non imputabile, causalità non presente), ma anche quando vi sia il dubbio su un elemento costitutivo del reato per mancanza di una prova certa e inconfutabile; il principio dell’in dubio pro reo può essere utilizzato anche quando riguarda una causa di giustificazione e porta anche in questo caso all’assoluzione. Questa regola probatoria è stata più volte disattesa dal legislatore che costruiva fattispecie penali in cui era l’imputato a dover provare l’assenza di un elemento che veniva presunto come esistente; si tratta dei reati di sospetto che sono stati dichiarati incostituzionali dalla Corte in quanto posti in violazione del generale principio di presunzione di non colpevolezza. Es. criminalità organizzata: era necessario dimostrare come si era venuti in possesso di beni che erano troppo costosi rispetto allo stile di vita o alla situazione economica del soggetto. Spesso la violazione di queste regole probatorie avviene invece da parte della giurisprudenza che manipola le fattispecie di reato con il fine di alleviare l’onere probatorio sulla pubblica accusa:
- Dolo: spesso anche se le fattispecie sono punibili solo con dolo, si cerca di far valere la prova della colpa come prova per il dolo; ossia si qualifica una mera negligenza come l’effettiva rappresentazione e volizione di quel fatto. In questo senso si vanno a punire soggetti che sarebbero innocenti ( delitti non colposi) o soggetti che sarebbero sottoposti a una pena meno grave in relazione all’elemento soggettivo. Es. membri del collegio sindacale per concorso omissivo in reati dolosi commessi dagli amministratori.
- Rapporto di causalità: ossia il rapporto fra azione/ omissione e l’evento concreto, talvolta questo è difficile da provare, dunque il giudice fa ammettere una causalità basata non su leggi scientifiche, ma su indagini epidemiologiche che non garantiscono la causalità, ma solamente una maggiore probabilità del verificarsi del fatto. I reati d’evento diventano dunque reati basati sul pericolo; questa tendenza ha l’obiettivo di favorire la protezione di beni in pericolo nella moderna società del rischio, il problema è che la modifica delle fattispecie dovrebbe avvenire da parte del legislatore e non del giudice ( contra legem).
