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DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO
Con la locuzione “diritto internazionale privato” si indica quella branca del diritto interno di uno Stato che disciplina rapporti tra soggetti privati, quando tali rapporti presentino elementi di estraneità. Gli elementi di estraneità possono riguardare tanto l’oggetto che il soggetto del rapporto giuridico. In caso di conflitto tra norme di ordinamenti differenti, a chi spetta stabilire qual è il diritto applicabile alla fattispecie concreta? Questo compito spetta all’interprete, che nella maggior parte dei casi sarà il giudice del foro. Di regola, infatti, ciascun ordinamento giuridico decide di quali controversie con elementi di estraneità occuparsi, ma problema preliminare alla valutazione della legge da applicare alla controversia è per il giudice la determinazione delle giurisdizione. Se il giudice non è competente non si applicheranno le norme di diritto internazionale italiano, se invece lo è, sarà applicata la legge 218/95. Le norme di diritto internazionale privato (d.i.p.) sono anche dette norme di conflitto perché risolvono appunto il “conflitto” tra leggi del foro e leggi straniere; le norme di conflitto sono “ strumentali ”, caratterizzate cioè dal fatto di non porre una disciplina sostanziale del rapporto da regolare, ma di indicare al giudice quale sia la legge materiale (di un dato Stato) da richiamare per regolare il rapporto. La norma di conflitto si compone di tre elementi: la categoria astratta (insieme degli istituti giuridici che la singola norma di conflitto disciplina), l’ estraneità (che si desume in base al tenore della norma attraverso elemento di collegamento), e i criteri di collegamento (ossia circostanze riguardanti date caratteristiche del soggetto o dell’oggetto della disciplina da regolare).
Le norme di conflitto operano in maniera astratta e neutrale in funzione bilaterale perché possono rinviare tanto all’ordinamento straniero che a quello italiano.
Attualmente le norma di conflitto sono contenute tutte nella legge 218/95, che ha riformato l’intera materia che in precedenza era regolata dagli artt. 17-31 delle pre- leggi; i criteri di collegamento previsti dalle pre-leggi erano rigidi, criterio prediletto era quello della cittadinanza ( ius sanguinis o ius soli ) poiché l’Italia era paese di emigrazione e non di immigrazione, per cui lo Stato ci teneva a rimanere legato ai propri cittadini. Oggi la 218/95 copre tre diversi aspetti, infatti come afferma l’art. 1 la legge “determina ***** l’ambito della giurisdizione italiana, ***** pone i criteri per l’individuazione del diritto applicabile e ***** disciplina l’efficacia delle sentenze degli atti stranieri”. Accanto alla disciplina data dagli artt. 13-19 della 218/95, bisogna considerare che la materia è disciplinata anche da accordi comunitari e convenzioni internazionali che pongono norme di conflitto uniformi; l’art. 2 della 218/95, infatti, chiarisce che le disposizioni di tale legge “ non pregiudicano l’applicazione delle convenzioni internazionale in vigore per l’Italia ” e che nell’applicazione di tali convenzioni “ si terrà conto del loro carattere internazionale e dell’esigenza della loro applicazione uniforme ”.
LA QUALIFICAZIONE Quando si tratta di determinare il diritto applicabile ad un rapporto che presenta elementi di estraneità, la prima operazione logica che l’ermeneuta deve compiere è la qualificazione. Secondo il dizionario della lingua italiana la qualificazione consiste nel “ definire persona o cosa nei suoi caratteri ”. Poiché le norme di conflitto nel descrivere la fattispecie che si intende regolare utilizzano categorie tecnico-giuridiche astratte (obbligazioni, successioni, diritti reali, ecc.) il giudice deve domandarsi se il significato di tali categorie debbono essere individuati alla stregua della lex fori (diritto interno), cui appartengono le norme di d.i.p., o alla stregua della lex causae (diritto degli altri ordinamenti stranieri) a cui si fa rinvio. Tale problema viene risolto in dottrina in modo diverso:
- Secondo l’orientamento maggioritario (Morelli, Ballarino, Mosconi ), il significato e l’ambito di comprensione delle
necessario determinare la norma di conflitto che regola la fattispecie e poi quella che regola il particolare profilo della stessa. A questo fenomeno, che ha una lunga tradizione, recentemente se ne è affiancato un altro, detto frazionamento, previsto dalla Convenzione di Roma del 1980 sul diritto dei contratti, che consente ai contraenti di designare la legge applicabile a tutto il contratto o a parti di esso. Ai sensi della suddetta convenzione, la parte eventualmente non regolata è sottoposta alla legge del paese con cui il contratto presenta il collegamento più stretto; è inoltre previsto che si possa applicare a parti del contratto, anche ove non previsto dai contraenti, leggi di stati differenti, purché per le parti in questione vi sia un collegamento più stretto con lo stato differente. Il frazionamento si distingue dal depeçage perché ad operare il frazionamento stesso nel primo è l’accordo dei privati o la valutazione del giudice, mentre nel secondo è il legislatore.
ESTRANEITA’ E CRITERI DI COLLEGAMENTO Come detto tutte le fattispecie dei rapporti regolate dalle norme di conflitto presentano almeno un elemento di estraneità , cioè una qualche circostanza che pone in collegamento la vicenda oltre che con l’ordinamento italiano, con uno o più stati esteri. Tale circostanza si desume attraverso il ricorso ai criteri di collegamento. Nel nostro sistema il criterio di collegamento principale è il criterio della cittadinanza ; vengono infatti regolate in base ad esso le questioni relative allo stato ed alla capacità delle persone, i rapporti di filiazione, le successioni mortis causae e le donazioni, nonché la tutela e gli altri istituti a protezione degli incapaci. Nel caso, oggi non eccezionale, che la persona possegga più cittadinanze la legge 218/ all’art. 19 secondo comma specifica che prevale la cittadinanza italiana se presente, ovvero la cittadinanza dello stato con cui il soggetto possiede il collegamento più stretto. Altri criteri di collegamento, da ricordare molto bene, sono:
- Luogo in cui è avvenuto il fatto per le obbligazioni non-contrattuale;
- Luogo in cui si trova la res in materia di proprietà, possesso e diritti reali in generale;
- Luogo in cui deve essere eseguita la prestazione caratterizzante l’obbligazione ;
- Volontà manifestata dalle parti per le obbligazioni contrattuali ex Convenzione di Roma del 1980;
- Domicilio o residenza , come criteri alternativi o sussidiari a quello di cittadinanza;
- Il collegamento più stretto , che lascia al giudice una maggiore discrezionalità sul valutare il criterio più appropriato ( in base a lingua parlata , dimora, domicilio e/o residenza, la prevalente localizzazione della vita matrimoniale, ecc.). E’ frequente l’ipotesi in cui la norma di conflitto indichi più criteri di collegamento per individuare la legge applicabile: si è, in tali casi, in presenza di concorso di criteri di collegamento. Tale concorso può essere alternativo ovvero successivo. Si è in presenza di un concorso di criteri di collegamento alternativo quando le norme di d.i.p. stabiliscono diversi criteri tutti egualmente validi senza nessuna preferenza; è questo il caso delle discipline in cui il legislatore intende stabilire un favor particolare: si pensi favor negotii previsti per la forma del matrimonio, del testamento, ecc.; Si è in presenza di un concorso di criteri di collegamento successivo quando il legislatore ha previsto un criteri principale, in mancanza del quale si applicano a cascata, in via sussidiaria, altri criteri; tale criterio è di solito presente tutte quelle volte in cui il legislatore ha stabilito in primis come applicabile il criterio della cittadinanza, in mancanza del quale (si pensi agli apolidi) si applica il domicilio ed in mancanza la residenza (art. 19). Se il nostro ordinamento per ragioni storiche predilige il criterio di collegamento della cittadinanza, non si dimentichi che in genere gli ordinamenti di common law prediligono quello del domicilio.
L’ART. 13 E IL C.D. PROBLEMA DEL RINVIO Il risultato pratico del funzionamento della funzione delle norme di conflitto consiste nel rinvio , per la regolamentazione di una fattispecie con elementi di estraneità, ad un determinato ordinamento giuridico. Se l’ordinamento a cui la norma di d.i.p. rinvia non è quello italiano, sarà allora un ordinamento straniero alle cui norme il nostro ordinamento attribuirà valore giuridico. Ma si pone il problema se il rinvio effettuato
ammesso solo se lo stato terzo richiamato accetta il rinvio (lettera a), altrimenti si applica la legge materiale dello stato individuato dalle nostre norme di conflitto. Il secondo comma dell’art. 13 esclude tale disciplina nei casi in cui le norme di conflitto “ rendono applicabile la legge straniera sulla base della scelta effettuata in tal senso dalle parti interessate, riguardo alle disposizioni concernenti la forma degli atti ” e in relazione alle obbligazioni non contrattuali. Il terzo comma dispone che per la filiazione, il riconoscimento del figlio naturale e la legittimazione si tiene conto del rinvio solo se esso consente lo stabilimento della filiazione ( favor filiationis ). Infine il IV comma ricorda all’interprete che “quando la presente legge dichiara in ogni caso applicabile una convenzione internazionale si segue sempre, in materia di rinvio, la soluzione adottata dalla convenzione”. La locuzione “in ogni caso” ha creato qualche problema di interpretazione, poiché il legislatore con essa ha nazionalizzato le convenzioni di diritto privato internazionale uniformi, estendendone unilateralmente la disciplina anche per gli Stati che non hanno ratificato tali convenzioni (così avendo una portata erga omnes ).
L’ART. 14 CONOSCENZA DELLA LEGGE STRANIERA APPLICABILE La valutazione delle leggi applicabili, se un tempo spettava alle parti in causa, con la 218/95 spetta d’ufficio al giudice. Con tale affermazione il legislatore ha voluto chiarire che il diritto straniero deve essere interpretato ed applicato dal giudice del foro (è posto un vero e proprio obbligo e non una facoltà), valendo anche nel caso delle norme straniere individuate dalle nostre norme di conflitto il principio IURA NOVIT CURIA , che ben può ben diventare IURA ALIENA NOVIT CURIA. Poiché i criteri di collegamento operano in modo generale ed astratto, il giudice prima di qualificare la fattispecie non sa a che diritto sarà rinviato: e se l’ordinamento richiamato è molto diverso dal nostro o comunque il giudice dovesse trovare difficoltà ad interpretare il diritto applicabile? Per agevolare il giudice nella sua interpretazione l’art. 14 ha previsto alcuni strumenti di cui esso puo’ avvalersi: convenzioni di cooperazione in materia civile (Convenzione di Londra del 1968 circa l’informazione sul diritto straniero in vigore tra gli stati membri del Consiglio
d’Europa), informazioni acquisite dal Ministero di Giustizia, nonché può ricorrere ad esperti o istituzioni specializzate (quali l’università). Nonostante tutti questi strumenti il giudice può non trovare le leggi applicabili, magari perché l’ordinamento richiamato ha disordini interni o è in stato di guerra: in tal caso il giudice deve in primo luogo applicare altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa, in mancanza potrà applicare la propria lex fori. Come detto nell’applicare la lex causae individuata, il giudice dovrà interpretare ed applicare la legge applicabile in base ai criteri ermeneutica propri dell’ordinamento richiamato, pena vizio di legittimità della sentenza. Ma potrà il giudice del foro italiani non applicare legge straniera anticostituzionale rispetto allo stato di provenienza? Dipende dal sistema di controllo costituzionale dello stato richiamato: se è diffuso ben potrà il giudice disapplicare la norma anticostituzionale, se è accentrato il problema rimane aperto perché, essendo previsto un organo ad hoc, il giudice italiano dovrà tenere conto delle pronunce di tale organo, ma non sarà comunque in grado di attivarlo.
ART. 16 ECCEZIONE DI ORDINE PUBBLICO Problema diverso si pone se l’applicazione del diritto applicabile straniero sia in contrasto con i principi costituzionali italiani. Dispone l’art. 16 “L’accertamento della legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico. In tal caso si applica la legge richiamata mediante altri criteri di collegamento eventualmente previsti per la medesima ipotesi normativa. In mancanza si applica la legge italiana”. Anche il nostro ordinamento, infatti, mentre si apre verso i valori giuridici esterni mediante le norme di conflitto, si munisce di strumenti idonei a operare nella direzione opposta, a consentirgli cioè di richiudersi in se stesso. Tra questi il principale è l’eccezione o la clausola di ordine pubblico, il cui fine principale è preservare l’armonia interna dell’ordinamento, precludendo l’applicazione da parte del giudice italiano di norme straniere suscettibili di produrre effetti inaccettabili, ossia effetti non compatibili con principi etici, economici, politici e sociali (si pensi alla poligamia) che caratterizzano e condizionano il nostro ordinamento. Si parla in
legittima del minore. Altro esempio del passato era la legge sull’equo-canone, la quale stabiliva limiti massimi per la locazione di immobili: tali prezzi sarebbero stati inderogabili anche per leggi straniere. Esempio sempre attuale è dato dal codice della strada. O dall’art. 116 c.c., che afferma che anche lo straniero che si sposa in Italia deve rispettare i requisiti per contrarre matrimonio (artt. 84,85,86,87,88,89 c.c.). La dottrina prevalente riconduce a questa categoria di norme anche la disciplina sul diritto d’autore , quella del Codice di Consumo, o in materia di beni culturali. Il limite delle norme di applicazione necessaria è un limite preventivo e positivo , giacché tali norme, scritte a chiari lettere, indicano a priori i casi in cui è da escludersi l’applicazione del diritto straniero. Lo stesso limite è previsto all’art. 7 della Convenzione di Roma del 1980 sulle leggi applicabili alle obbligazioni contrattuali.
ART. 18 RICHIAMO DI ORDINAMENTI PLURILEGISLATIVI “Se nell’ordinamento dello Stato richiamato dalle disposizioni della presente legge coesistono più sistemi normativi a base territoriale o personale, la legge applicabile si determina secondo i criteri utilizzati da quell’ordinamento. Se tali criteri non possono essere individuati, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale il caso di specie presenta il collegamento più stretto”. Qualora la norma di conflitto conduca ad uno Stato federale (Stati Uniti, Canada -Quebec- Svizzera, Repubblica federale Tedesca, ecc.), si pone il problema di individuare il diritto materiale del foro estero praticamente applicabile. La legge 218/95 stabilisce che in tali casi il giudice per determinare la legge applicabile al caso concreto debba rivolgere la sua attenzione alle norme di smistamento dell’ordinamento plurilegislativo, e seguire le indicazioni da esse date; nel caso in cui l’ordinamento plurilegislativo risulti sprovvisto di tali norme, in via sussidiaria l’interprete può richiamare il sistema normativo col quale la fattispecie concreta riveli un collegamento più stretto, criterio come detto assai flessibile che permette al giudice un’ampia discrezionalità in materia.
ART. 19 APOLIDI, RIFUGIATI E PERSONE CON PIU’ CITTADINANZE
“Nel caco in cui le disposizioni della presente legge richiamano la legge nazionale di una persona, se questa è apolide o rifugiata si applica la legge dello stato del domicilio o, in mancanza, la legge dello Stato di residenza. Se la persona ha più cittadinanze, si applica la legge di quello tra gli Stati di appartenenza con il quale essa ha il collegamento più stretto. Se tra le cittadinanze vi è quella italiana, questa prevale”. E’ il caso di ricordare che tale norma di conflitto pone un procedimento a cascata, essendo in presenza di un concorso di criteri di collegamento successivo. Criteri sussidiari alla cittadinanza sono il domicilio e la residenza. Tenendo presente la lezione del Trabucchi, si ricorda che il domicilio è un quid iuris , ed indica il luogo dove l’individuo stabilisce i propri affare ed interessi, mentre la residenza è un quid facti , che indica il luogo in cui l’individuo ha stabile dimora. Secondo la Convenzione di New York del 1954 è apolide quell’individuo che nessuno stato riconosce come suo cittadino; invece secondo la Convenzione di Ginevra del 1951 è rifugiato politico colui che per giustificato timore di essere perseguitato per razza, religione, opinioni politiche o condizioni sociali si trovi fuori dallo Stato di cui possiede la cittadinanza e non puo’ o non vuole domandare la protezione di detto stato. Ovvero essendo apolide o trovandosi in tali situazioni non possa o non voglia tornare nello Stato di cui possiede la cittadinanza.
