Scarica Intercettazioni Ambientali: Nuove Regole e Tutela della Privacy - Prof. Lavarini e più Dispense in PDF di Diritto Processuale Penale solo su Docsity!
Barbara Lavarini Dispensa integrativa del Manuale (M. SCAPARONE, Procedura penale , vol. 1 e 2, 6a^ ed., Giappichelli, Torino, 2019)
Aggiornamento della disciplina delle intercettazioni al d.l. n. 161/2019, conv. in l. n. 7/
1. Premessa. Negli ultimi anni la disciplina delle intercettazioni – fino ad allora inalterata, nelle linee portanti, rispetto al testo codicistico entrato in vigore nel 1989 – ha subito una complessa riforma, frutto di provvedimenti legislativi successivi, alcuni dei quali nemmeno entrati integralmente in vigore prima che i relativi contenuti venissero ulteriormente modificati^1. Sotto un primo profilo, l’intervento del legislatore si è reso necessario per (cercare di) ricondurre nei binari della stretta legalità imposti dall’art. 15 Cost. l’ambito applicativo e le modalità di utilizzo del c.d. captatore informatico, per lungo tempo affidati alla sola elaborazione giurisprudenziale. In secondo luogo, le recenti modifiche hanno inteso perseguire un migliore bilanciamento fra l’esigenza di utilizzare un mezzo di ricerca della prova tanto efficace, quanto gravemente invasivo della sfera privata delle persone, e la tutela del diritto alla riservatezza, con riguardo sia alle persone estranee al procedimento penale, ma occasionalmente coinvolte nelle conversazioni intercettate, sia agli effettivi “bersagli” dell’intercettazione, rispetto all’emersione – attraverso le captazioni occulte – di vicende personali non pertinenti ai fatti per cui si procede. A questo obiettivo cerca di assolvere, in particolare, la rinnovata disciplina dell’esecuzione delle operazioni di intercettazione e del procedimento acquisitivo dei relativi risultati. Nella presente dispensa si dà sinteticamente conto delle novità apportate dalla recente normativa sotto entrambi i profili. Per tutto il resto, deve continuare a farsi riferimento alla disciplina delle intercettazioni esposta nel Manuale (vol. 1, pp. 317-325)
(^1) Significative modifiche al testo codicistico erano state apportate, in prima battuta, dal d.lgs. n. 216/2017, attuativo della delega inclusa nella l. n. 103/2017. L’entrata in vigore della nuova disciplina veniva peraltro più volte prorogata, e, anche in conseguenza del mutamento degli equilibri politici nel frattempo intercorso, un nuovo intervento legislativo ne modificava significativamente i contenuti prima che la riforma del 2017 potesse vedere effettivamente la luce. L’assetto attuale si deve, di conseguenza, alla “controriforma” di cui al d.l. n. 161/2019, conv. in l. n. 7/20, che – a sua volta prorogata nell’entrata in vigore, anche in ragione della sopravvenuta emergenza sanitaria (cfr. d.l. n. 28/2020 conv. in l. 70/2020) – è oggi applicabile per i procedimenti penale iscritti nel registro delle notizie di reato dopo il 31.8.2020 (a quelli precedentemente iscritti, quindi, continua ad applicarsi l’originaria disciplina codicistica, con una complessa coesistenza di regimi diversi).
2. L’intercettazione a mezzo captatore informatico (Manuale, vol 1, cap. VII § 63, p. 324; c.p.p., artt. 266 cc. 2 e 2- bis , 267 c. 2- bis , 270 c. 1- bis , 271 c. 1- bis ).
Riprendendo la definizione fornita da una nota sentenza delle Sezioni unite, il captatore informatico è un virus del tipo trojan horse che, installato occultamente su un dispositivo target ( computer, tablet o smartphone ) e refrattario agli antivirus ivi presenti, astrattamente consente all’investigatore di svolgere varie attività altamente intrusive, quali: a) captare tutto il traffico dati in arrivo o in partenza dal dispositivo infettato; b) attivare il microfono dello stesso dispositivo, ciò che consente di ascoltare per tale via i colloqui che si svolgono nello spazio che circonda il soggetto che ha la disponibilità materiale dell’apparecchio target, ovunque egli si trovi; c) mettere in funzione la web camera del dispositivo, permettendo di carpire le immagini; d) “perquisire” occultamente lo hard disk e fare copia delle unità di memoria del sistema informatico preso di mira; e) decifrare tutto ciò che viene digitato sulla tastiera collegata al sistema ( keylogger ) e visualizzare ciò che appare sullo schermo del dispositivo bersaglio ( screenshot )^2. Le “novelle” legislative succedutesi fra il 2017 e il 2020 hanno espressamente disciplinato l’utilizzo del captatore – prima affidato alla prassi, nel rispetto di una serie di “paletti” dettati dalla menzionata pronuncia delle Sezioni unite – alla stregua di strumento di intercettazione delle conversazioni fra presenti (c.d. intercettazione ambientale ), ciò che ne dovrebbe escludere l’uso a diversi fini – quali ad esempio la perquisizione dell’ hard disk del dispositivo target – in ossequio al principio di tassatività dei casi e dei modi in cui provvedimenti, intrusivi nella sfera di libertà della persona, sono consentiti a norma di Costituzione (vanno peraltro segnalati taluni non condivisibili orientamenti giurisprudenziali, volti a consentire l’uso del captatore, a fini diversi da quello di intercettazione ambientale disciplinato dalla legge, per il tramite della categoria delle c.d. prove atipiche). In ordine ai presupposti e alle forme del provvedimento autorizzativo, ove l’intercettazione ambientale debba avere luogo per mezzo di captatore informatico, gli artt. 266 cc. 2 e 2- bis , 267 impongono di fare una distinzione: a) nei procedimenti per i delitti rientranti nell’elenco ex art. 266 c. 1 , che siano diversi da quelli specificamente indicati nell’art. 266 c. 2- bis (cfr., i delitti indicati, qui sotto,
(^2) Cfr. Cass. Sez. un. 28 aprile 2016 n. 26889, Scurato.
3. Esecuzione delle intercettazioni ed acquisizione al procedimento dei relativi risultati (Manuale, vol. 1, cap. VII, §§ 59 e 60, pp. 321 e 322; c.p.p., artt. 268, 269, 415- bis c. 2- bis ; disp. att. c.p.p., art. 89- bis ).
Come sopra accennato, precipuo obiettivo delle recenti riforme era meglio tutelare la riservatezza della persone, occasionalmente coinvolte nelle intercettazioni o finanche specifiche destinatarie dell’attività captativa, rispetto all’emersione di vicende personali “sensibili” o comunque non pertinenti ai fatti oggetto dell’accertamento penale. Nel pregresso sistema il rischio di una tale emersione era molto concreto: infatti la legge, non ponendo limiti alla verbalizzazione sommaria dei contenuti delle intercettazioni ad opera della polizia giudiziaria delegata all’ascolto^3 , e stabilendo che i verbali, unitamente alle registrazioni delle comunicazioni intercettate, fossero depositati nella segreteria del pubblico ministero, a disposizione delle parti (artt. 268 e 269 nel testo anteriore alle riforme del 2017-2019), prima del pur previsto “stralcio” delle comunicazioni inutilizzabili o irrilevanti (art. 268 c. 6 nel testo anteriore alle modifiche del 2017-2019), consentiva, data la caduta del segreto investigativo sugli atti depositati (art. 329 c. 1), la pubblicazione quantomeno dei relativi contenuti, in applicazione della disciplina generale ex art. 114 c. 7 c.p.p. Nell’attuale “versione”^4 gli artt. 268 e 269, unitamente ad una serie di disposizioni collegate, cercano di rimediare ai predetti inconvenienti rimodulando l’esecuzione delle operazioni captative, e l’acquisizione al processo dei relativi risultati, nei termini sinteticamente precisato di seguito. a) Come già in passato, le comunicazioni intercettate sono registrate^5 e delle operazioni è redatto verbale (art. 268 c. 1), nel quale, a cura della polizia giudiziaria delegata all’ascolto, si trascrive sommariamente anche il contenuto delle comunicazioni intercettate (c.d. “brogliaccio”: art. 268 c. 2): peraltro il pubblico ministero dà indicazioni e vigila – attraverso opportune direttive alla polizia giudiziaria – per evitare che nei “brogliacci” siano riportate espressioni lesive della reputazione delle persone , o informazioni concernenti dati personali “sensibili” (secondo la definizione ricavabile dalla normativa a tutela della privacy e in particolare dall’art. 10
(^3) Cfr. art. 267 c. 4 c.p.p., secondo cui il pubblico ministero procede alle operazioni di intercettazione «direttamente o avvalendosi di un ufficiale di polizia giudiziaria» 4. Risultante dal d.l. n. 161/2019 conv. in l. n. 7/2020, che ha modificato un primo e più complesso tentativo di riforma risalente al 2017 e non entrato in vigore. 5 Tali operazioni tecniche, di regola compiute dalla polizia giudiziaria, vanno effettuate per mezzo degli impianti situati nei locali della Procura della Repubblica, salvo le particolari situazioni previste dall’art. 268 cc. 3 e 3- bis (cfr. sul punto il Manuale, vol. 1, § 59, p. 321: la disciplina è sotto tale profilo invariata).
Direttiva UE 2016/680: si pensi a informazioni sulla salute, sugli orientamenti politici o religiosi, o sulle inclinazioni sessuali delle persone intercettate), salvo che tali espressioni e/o informazioni risultino rilevanti per le indagini (art. 268 c. 2- bis )^6. b) Terminate le operazioni di intercettazione^7 i verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero , il quale, diversamente dal passato, non può però trattenerli – anche agli effetti del successivo deposito a favore delle parti
- nella sua segreteria, ma deve conferirli in un apposito archivio digitale^8 , la cui gestione e responsabilità – con specifico riguardo alla segretezza della documentazione custodita – sono affidate al procuratore della Repubblica (artt. 269 c. 1 c.p.p., 89- bis disp. att.). Il conferimento nell’archivio è prodromico al deposito presso lo stesso archivio dei succitati materiali – oltreché dei provvedimenti autorizzativi dell’intercettazione –, in modo che le parti possano prenderne conoscenza. Per quanto la littera legis non sia chiarissima sul punto, conferimento e deposito non sono, però, la stessa cosa: il primo è un’attività interna agli uffici inquirenti, il secondo un’attività di rilievo giuridico esterno, giacché, a seguito del deposito, gli atti relativi all’intercettazione divengono legittimamente conoscibili dalle parti. c) Rispetto al deposito , vanno distinti due possibili percorsi^9 : c’) secondo quella che per il codice è la regola, ma nella prassi è l’eccezione, il pubblico ministero, entro cinque giorni dalla conclusione delle operazioni captative , deposita presso l’archivio digitale tutta la documentazione relativa alle intercettazioni (registrazioni, verbali e provvedimenti autorizzativi), dando avviso ai difensori delle parti che, per il tempo fissato dal pubblico ministero – ma eventualmente prorogabile dal giudice – , gli stessi possono accedere per via telematica all’archivio per esaminare gli atti e ascoltare le
(^6) Un ulteriore limite si ricava dall’ art. 103 c.p.p. ( garanzie di libertà del difensore ): fermo restando che non è in radice consentita l’intercettazione delle comunicazioni dei difensori, investigatori privati, consulenti tecnici e loro ausiliari, né delle comunicazioni fra costoro e i relativi assistiti (art. 103 c. 5), se siffatte comunicazioni sono comunque intercettate – perché uno dei predetti soggetti risulta casualmente coinvolto in una conversazione captata
- «il loro contenuto non può essere trascritto nemmeno sommariamente, e nel verbale delle operazioni sono indicate solo la data, l’ora e il dispositivo su cui la registrazione è intervenuta» 7 (art. 103 c. 7 2° periodo). Cioè, secondo l’interpretazione più convincente, all’esito del termine “base” di durata delle intercettazioni stesse (art. 267 c. 3 1° periodo), a prescindere dal fatto che lo stesso sia prorogato dal giudice (art. 267 c. 3 2° periodo): in tal caso si registreranno diverse trasmissioni, all’esito di ciascun periodo captativo. Il conferimento nell’archivio digitale riservato può peraltro precedere la conclusione delle operazioni captative qualora le intercettazioni vengano allegate dal pubblico ministero alla richiesta di applicazione di una misura cautelare (art. 291 c. 2 c.p.p.) 8 Lo si ricava dalla lettera dell’art. 268 c. 4, ove, nel dire che «i verbali e le registrazioni sono immediatamente trasmessi al pubblico ministero per la conservazione nell’archivio » , si lascia intendere che questi non possano essere trattenuti pre 9 sso la segreteria dell’organo di accusa. Un terzo percorso, sul quale non ci soffermiamo in queste sede, si innesta nel procedimento cautelare: cfr. art. 293 c. 3 c.p.p.
indagini preliminari , ed è disciplinata dall’art. 415 - bis c. 2- bis^12 : l’avviso di conclusione delle indagini contiene in tal caso, oltre alle ordinarie indicazioni ex art. 415- bis cc. 2 e 3, l’avvertimento che l’indagato e il difensore possono esaminare per via telematica presso l’archivio digitale registrazioni, verbali e decreti autorizzativi delle intercettazioni – che a quel punto si intendono formalmente depositati – ed estrarre copia delle registrazioni indicate come rilevanti dal pubblico ministero. Nei venti giorni successivi alla notifica dell’avviso di conclusione delle indagini, il difensore può, a sua volta, depositare l’elenco delle ulteriori registrazioni reputate rilevanti, chiedendone l’acquisizione al fascicolo delle indagini e sollecitando il rilascio delle relative copie. Se pubblico ministero e difensore sono d’accordo in ordine alle conversazioni da acquisire – di qui il modello “consensuale” –, la documentazione ad esse relativa è allegata al fascicolo delle indagini. Se invece insorgono contestazioni – vuoi perché il pubblico ministero non accoglie le richieste del difensore, vuoi perché quest’ultimo non concorda sulle indicazioni del pubblico ministero – il difensore può rivolgersi al giudice per le indagini preliminari, perché questi proceda all’udienza stralcio in contraddittorio, ex art. 268 c. 5 (art. 415- bis c. 2- bis ). e) L’acquisizione delle comunicazioni intercettate – rectius , dei verbali e delle registrazioni ad esse relativi – al fascicolo delle indagini, rende queste ultime fruibili per le decisioni da assumere nelle indagini stesse, in udienza preliminare, o nei riti speciali che evitano il passaggio al dibattimento. Quanto, invece, alla fruibilità delle intercettazioni ai fini della decisione dibattimentale, la legge richiede, di regola, la trascrizione integrale , nelle forme della perizia , delle registrazioni acquisite^13 , ciò che esclude, sempre di regola, l’utilizzabilità dei c.d. “brogliacci” redatti dalla polizia giudiziaria. Ex art. 268 c. 7 la trascrizione può essere disposta subito dopo l’udienza stralcio, o all’atto della formazione del fascicolo per il dibattimento (art. 431), nel quale le trascrizioni saranno a quel punto inserite. Su accordo delle parti, e secondo un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 431 c. 2, il giudice può però disporre che siano acquisiti al fascicolo dibattimentale i brogliacci redatti dalla polizia (art. 268 c. 7 ult. periodo).
(^12) Una procedura analoga, ma adattata al diverso modello procedimentale, è prevista dall’art. 454 c. 2- bis per l’eventualità che il pubblico ministero eserciti l’azione penale con richiesta di giudizio immediato. Su questa procedura non ci soffermeremo. 13 Quanto alla intercettazioni informatiche e telematiche (art. 266- bis ) occorrerà invece procedere, sempre per via peritale, alla «stampa in forma intellegibile delle informazioni contenute nei flussi» delle comunicazioni da acquisire (art. 268 c. 7)
f) Per comprendere la maggior tutela, che la nuova disciplina offre alla riservatezza delle persone rispetto all’emersione di dettagli della vita privata processualmente irrilevanti, va da ultimo sottolineato che il mero deposito nell’archivio digitale , in favore delle parti, di registrazioni e verbali delle comunicazioni intercettate, non comporta la caduta del segreto investigativo c.d. “esterno” e la conseguente pubblicabilità, quantomeno, del contenuto degli atti di indagine (secondo l’ordinaria disciplina degli artt. 329 e 114 c. 7). Opera infatti lo speciale segreto di cui all’art. 269 c. 1 , secondo cui «non sono coperti da segreto solo i verbali e le registrazioni delle comunicazioni e conversazioni acquisite al fascicolo» delle indagini – attraverso una delle procedure acquisitive sopra ricordate – «o altrimenti utilizzati per atti di indagine»^14 , con conseguente divieto radicale di pubblicazione finanche del contenuto degli atti in questione, come espressamente ribadito dall’art. 114 c. 2- bis.
(^14) Con ciò si intende, ad esempio, l’utilizzo per disporre una perquisizione o un sequestro.
