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LE COMPONENTI DEL DIRITTO (approccio I) Diritto come insieme di norme particolari dove norma viene inteso con significato prescrittivo → Domanda centrale: cosa distingue le norme giuridiche dagli altri insieme di norme (etiche, morali, giochi età…)? Differenza risiede nella particolarità della norma giuridica: ossia sia composto da norme specifiche → TEORIE MONISTE DELLA NORMA GIURIDICA : sostengono che tutte le norme giuridiche - per essere tali - devono presentare una data forma. Ogni teoria monista implica una certa teoria dell’obbligo. JEREMY BENTHAM → progetto ambizioso: creazione del “Pannomion”, ossia la sostituzione della common law con un nuovo diritto, un corpus juris completo e onnicomprensivo, comporto da tre sottosezioni (Codice civile, penale e costituzionale), trasformandolo in un sistema di civil law → necessario un modello che ci aiuti a selezionare quei contenuti che si reputino giusti, ossia un principio della giustizia, ritrovato nella: I. Teoria dell’utilitarismo: «La natura ha posto l’umanità sotto il governo di due supremi padroni, il dolore e il piacere […] Il principio di utilità riconosce questa soggezione, e la assume a fondamento di quel sistema il cui obiettivo è innalzare la fabbrica della felicità per mezzo della ragione e del diritto» In altre parole: è considerato giusto ciò che aumenta la felicità generale. NB la teoria di Bentham ha un valore egualitario, la felicità di tutti conta allo stesso modo, nobili e contadini. → ma come può qualcuno imporre la propria volontà al punto da indurre gli uomini a sacrificare i propri interessi egoistici per realizzare una maggiore felicità generale? = mediante la sanzione. Ciascuno di noi ha due schiavi: ricerca piacere e rifugge dolore, dunque prospettare una sanzione, ossia un dolore, induce gli uomini a comportarsi in un certo modo. Condizione: deve essere credibile → ruolo del sovrano = ossia qualcuno il cui potere è effettivo, che sia abitualmente obbedito. CRITICA PRINCIPALE → viola la Legge di Hume (c.d. istanza massima della grande divisione: non è possibile tratte una norma prescrittiva da una premessa descrittiva, non si può derivare un giudizio su ciò che “deve essere” da un semplice ciò che “è”). → Perchè? Il principio di utilità sembra un giudizio normativo (“bisogna fare ciò che aumenta la felicità generale”), poiché parla di ciò che dovrebbe essere fatto, e non di ciò che é realmente fatto. La sua giustificazione, tuttavia, si basa su un fatto osservabile reale : gli uomini cercano il piacere e rifuggono il dolore. In altre parole: il problema è che Bentham parte da un fatto naturale (descrittivo) per arrivare ad una regola morale (prescrittivo), cosa che Hume considererebbe illegittima. Per comprendere se violi o meno la legge di Hume è necessario analizzare la seconda teoria: II. Teoria ontologica → secondo Bentham, ogni enunciazione (frase collocata nello spazio/tempo), per essere sensata deve riferirsi a un’entità reale (oggetto fisico o percezione). ⁃ Noi conosciamo il mondo oggettivo che ci circonda solo tramite le percezioni. Tra le percezioni, l e più importanti: piacere e dolore (attorno alle quali vertono tutte le altre). → ciò è valido anche per i giudizi morali, che per essere sensati devono riferirsi a qualcosa di reale che noi conosciamo mediante le percezioni. In sostanza, Bentham nega la violazione della legge di Hume perché non considera ciò che è “giusto” o “doveroso” come qualcosa di astratto, separato dalla realtà. Quando diciamo ‘E giusto fare X’ ci riferiamo a
è giusto fare qualcosa di concreto → ‘fare X produce o piacere o evita dolore’. In altre parole, il principio di utilità è basato su ciò che effettivamente produce piacere o riduce dolore = percezioni = entità reali, concreti → dunque non viola Hume perché collega i giudizi morali a fenomeni reali e osservabili, e non si sta saltando da un fatto a un dovere, ma si sta parlando di fatti reali. III. Teoria del diritto = imperativismo inglese → teoria che tutte le norme giuridiche sono riconducibili a imperativi. Definizione di Bentham di Diritto: un insieme di comandi o imperativi. Che cosa sono questi ‘imperativi’? → segni/suoni che esprimono la volontà e desiderio che qualcuno si comporti in un certo modo, provenienti da un sovrano, ossia colui o coloro che sono abitualmente obbediti e non obbediscono a nessuno, e sono retti dalla minaccia di una sanzione → riduce il diritto a entità reali (segni che esprimono la volontà, essere obbediti e non obbedire, la privazione di un bene). Dal concetto benthamiano di ‘diritto’ è possibile derivare anche il concetto di ‘obbligo’ dalla c.d. teoria sanzionatoria-predittiva (chiamata così perché collega l’esistenza di un obbligo con la probabilità di subire una sanzione) → non è un’entità reale, e dunque, secondo la teoria, necessita di una parafrasi per renderlo più sensato. Distinzione di due usi di obbligo: usi normativi (“tizio deve fare X”, stiamo esprimendo solo la volontà del sovrano) e usi descrittivi [“tizio ha il dovere di fare X” = “se tizio non fa X, è probabile che subisca Y”, ma questo enunciato è vero solo se: 1) il sovrano ha ordinato che tutti devono fare X 2) il sovrano ha ordinato che chi non fa X deve essere punico con Y] Ma che cosa significa che esiste un dovere? Per Bentham, un dovere esiste quando vi è un comando del sovrano sostenuto da una sanzione - non è un concetto astratto, ma una previsione pratica. È necessario e sufficiente che il sovrano abbia emanato due norme (norma che impone l’obbligo e la norma sanzionatoria) perché un obbligo esista. Come abbiamo detto, Bentham → esponenti dell’imperativismo (secondo cui il diritto è un insieme di comandi e imperativi). Imperativi svolgono un ruolo fondamentale nel diritto. Accanto a questi Bentham ammette anche l’esistenza di norme non-imperative o permissive → diritti soggettivi e poteri che si fondano però in ultima istanza sui comandi del sovrano. Distingue due tipi di norme permissive: Norme permissive sopravvenute → intervengono ad eliminare (abrogare o invalidare) divieti preesistenti. Funzione è di neutralizzare un divieto e di rendere di nuovo liberi gli uomini di tenere e/o non tenere una certa condotta. MA questa libertà non è autosufficiente (attenzione! Se il diritto si limitasse a dire “è permesso”, non garantirebbe davvero che tu possa esercitare quella libertà. Perché? perché qualcun’altro potrebbe impedirmi di farlo + in assenza di un divieto contro queste interferenze la mia libertà rimarrebbe solo formale - non effettiva) = necessario per Bentham che ogni norma permissiva venga accompagnata da una norma imperativa “ombra” che vieta agli altri di ostacolare questa libertà. In sintesi → libertà giuridica non è solo l’assenza di divieti, ma anche la presenza di un obbligo per gli altri di rispettare il tuo diritto. Norme permissive originarie → permettono un comportamento in assenza di un divieto preesistente. Per Bentham questo tipo di norme sono considerate INUTILI, perché la libertà naturale già consente ciò che non è vietato. Prima dell’instaurazione del diritto → libertà naturale che Bentham distingue in:
- Pre-giuridica = esistente prima dell’introduzione del diritto.
(i) Diritto soggettivo correlato ad un’obbligazione > obbligo > espressione della volontà del sovrano. ES. “Caio ha diritto che Tizio gli ripari la macchina” = Tizio ha l’obbligo di ripararla ⇢ se non lo fa, subirà una sanzione. (ii) Diritto di libertà > all’obbligo > espressione del sovrano ES.“Sempronio ha diritto di esprimere la sua opinione” = tutti gli altri hanno l’obbligo di non impedirglielo → se lo fanno, saranno puniti. In altre parole, Bentham riduce il diritto oggettivo all’espressione della volontà del sovrano e la minaccia di un male ⇢ ridefinizione di diritto oggettivo = insieme di segni che provengono direttamente o indirettamente da un sovrano ( = colui che è generalmente obbedito e che non obbedisce generalmente a nessuno ) e manifestano la volontà che qualcuno si comporti in un certo modo e la volontà di punirlo se inadempiente. In questi termini dal diritto derivano obblighi e diritti soggettivi. IN SINTESI: Diritto oggettivo = insieme di comandi del sovrano (o dei suoi delegati) + minaccia di sanzioni → È la legge in senso proprio: dice cosa si deve fare o non fare, e cosa accade se non si obbedisce. Obblighi = ciò che il diritto (volontà del sovrano) impone ai soggetti → “Tizio deve fare X” significa: il sovrano ha comandato a Tizio di fare X, sotto pena di sanzione. Diritti soggettivi ( benefit theory ) = il beneficio che un soggetto ottiene dal fatto che qualcun altro ha un obbligo nei suoi confronti (o che ha l’obbligo di non interferire con la sua libertà). → Esistono solo come riflesso degli obblighi - non sono entità autonome. La benefit theory è la teoria secondo la quale i diritti soggettivi non sono entità autonome, ma derivano dai benefici che un soggetto ottiene in virtù degli obblighi imposti ad altri. Si applica ai diritti da obbligazioni (quando qualcuno ha un dovere di fare o non fare qualcosa per me) e ai liberty-rights (derivanti da norme permissive, tutelate da divieti rivolti a impedire interferenze). Non si applica invece ai naked rights , che derivano solo dall’assenza di divieti e rimangono nell’ambito della libertà naturale, non garantita giuridicamente. V. Concetto di potere (power) → riconducibile allo schema imperativistico. Bentham distingue due grandi categorie di potere:
- Il potere del sovrano ⇢ effettivo, consiste nel fatto che gli altri sono disposti all’obbedienza → sovrano è ‘colui che è abitualmente obbedito’.
- Il potere dei legislatori subordinati ⇢ derivano dal fatto che il sovrano riconosce in anticipo che certi ordini dati da altre persone valgono come se fossero sostenuti da lui (non appartengono al sovrano ma a soggetti minori) → dunque, “delegata” o “autorizza” altri a dare ordini. Riconosce due tipi di potere subordinato:
- power of imperation ⇢ potere di dare ordini (es. genitore > figlio)
- power of de-imperation ⇢ potere di dispensare da ordini generali del sovrano (es. autorizzazione) Da dove deriva il potere dei subordinati? Dal sovrano e i suoi comandi→ comando del sovrano + sanzioni (in caso di inadempimento). Per Bentham o un ordine è illegale (se il sovrano lo ha vietato), o è legale (se il sovrano non ha vietato quell’ordine = implicitamente riconosciuto come valido = riflesso del potere del sovrano). Tra questi poteri subordinati, distingue investive powers and digestive powers = poteri che permettono di cambiare la posizione giuridica propria o di altri, attraverso l’esecuzione di atti giuridici ( acts of law ) = azioni
riconosciute dal diritto che producono effetti legali → questi poteri sono legali perchè il sovrano li riconosce, e li ‘tutela’ mediante obblighi e sanzioni. Per Bentham, dunque, i poteri non sono entità autonome , ma sempre riconducibili ai obblighi derivanti da manifestazioni di volontà del sovrano rette dalla minaccia di un male in caso di inadempimento. Tuttavia, a differenza dei diritti, i poteri non sempre generano benefici per il titolare, a tale proposito distingue due tipi di potere:
- Beneficial powers = poteri che portano beneficio diretto al titolare (es. stipulare un contratto - traggo un beneficio diretto dal mio potere di stipulare un contratto).
- Fiduciary powers = poteri che servono l’interesse di altri, ne beneficiano gli altri non per sé stesso (individui, classe di persone, collettività). In sintesi: mentre i diritti garantiscono sempre un vantaggio diretto a chi li ha, i poteri non sempre funzionano così: a volte servono per proteggere/favorire altri soggetti. Il diritto oggettivo secondo Bentham si distingue: ⁃ Dal comando di un bandito ⇢ perché seppur retto dalla minaccia di una sanzione, non proviene da un sovrano, anzi è vietato dal comando del sovrano. ⁃ Dalle norme della morale ⇢ perché quest’ultime non sono comandi che provengono da un sovrano e non si accompagnano alla minaccia di una sanzione specifica. HANS KELSEN → sostiene una teoria monista delle norme giuridiche, molto differente da quella di Bentham. Nasce a Praga nel 1881, diventa giudice della Corte costituzionale della Repubblica austriaca, e dopo lo scioglimento della Corte, lascia l’Austria per accettare una cattedra di diritto internazionale all’Università di Colonia. Con l’avvento del Nazismo si sposta molte volte sino a trasferirsi negli USA dove ottiene la cittadinanza e insegna a Harvard e poi Berkley, dove muore. Obiettivo di Kelsen = creare una scienza giuridica del diritto. → Diritto in senso oggettivo = insieme di norme ordinato , coattivo , e che si autoriproduce. Definizione per genere prossimo e differenza specifica = il diritto appartiene al genere degli ordinamenti normativi del comportamento umano, ossia disciplinano il comportamento umano. Il diritto si differenzia da altri ordinamenti normativi (morale, religione) per DUE CARATTERISTICHE SPECIFICHE : 1) la coattività 2) il carattere dinamico. 1) LA COATTIVITA → diritto come ordinamento normativo, la cui funzione è quella di produrre un certo comportamento reciproco degli esseri umani, e che si avvale di una specifica tecnica di motivazione: la sanzione punitiva. Sanzione = differenzia il diritto dagli altri ordinamenti normativi per il fatto che tenta di assolvere alla sua funzione mediante tale strumento: ossia imputando una sanzione al comportamento indesiderato ⇢ tecnica della motivazione indiretta. Caratteristiche distintive del diritto oggettivo :
Secondo Kelsen questi diritti non sono essenziali all’ordinamento, sono solo una tecnica giuridica possibile, non necessaria. → tra questi rientrano anche i diritti politici (es. diritto di voto) = quando un cittadino vota, partecipa alla creazione del diritto, e il suo voto contribuisce a formare una norma giuridica (es. una legge, norma generale e astratta) In sintesi: differenza tra diritto di azione (da luogo ad una sentenza, norma individuale) e diritto politico (da luogo ad una legge, norma generale ed astratta) risiede nell’ampiezza della norma creata.
2. Come poteri giuridici ( Ermächtigung ) B) La TEORIA DEI FRAMMENTI DI NORME Obiettivo di Kelsen: mantenere una visione unitaria di diritto - secondo lui tutte le norme di diritto oggettivo devono avere la medesima struttura logica: ‘se I → allora S’ [norma primaria sanzionatoria] sono riconducibili ad una struttura unica sanzionatoria → tutte le norme che non hanno questa forma non sarebbero una vera e propria norma giuridica completa. ≠ da Bentham funzione del diritto come tecnica di motivazione diretta: le persone sono motivate a comportarsi in un certo modo non perché il diritto li comanda direttamente Ma perché prevede sanzioni in caso di illecito. → per Kelsen i diritti in senso tecnico (di azione, di voto) non sono norme autonome = derivano da frammenti delle norme primarie che imputano una sanzione ad un illecito (≠ dai doveri) = sono frammenti di norme giuridiche complete [che hanno la forma di giudizio ipotetico] ⇢ e rappresentano ulteriori condizioni dell’irrogazione di una sanzione. NB sono considerate giuridiche solo se possono essere ricostruite come frammenti parti di norme sanzionatorie = possono essere riformulate come pezzi di condizioni ulteriori che fanno parte di una norma completa → questa norma completa include al suo interno tutte le altre disposizioni costituzionali e processuali come condizioni. ES. di norma completa dell’art. 70 Cost.: Se le due Camere del Parlamento approvano a maggioranza semplice un testo di legge che dispone ‘Se qualcuno cagiona la morte di un uomo, allora deve essere condannato alla pena della reclusione non inferiore ad anni 21’, se il Presidente della Repubblica promulga tale testo; se esso viene pubblicato nella Gazzetta Ufficiale; se il pm promuove un procedimento penale contro qualcuno accusandolo di omicidio; se il giudice competente per materia e per territorio ritiene costui colpevole di aver cagionato la morte di un uomo, allora deve essere condannato alla pena della reclusione non inferiore ad anni 21” ↓ CRITICHE → giuristi come Hart criticano considerandola (1) troppo riduttiva (2) elimina le differenze tra le tipologie di norme (3) svuota di senso molte norme che non hanno nulla a che fare con sanzioni (es. diritti politici) → assicura uniformità logica al prezzo della realtà giuridica. 2) IL CARATTERE DINAMICO (secondo elemento distintivo del diritto) → La dottrina pura del diritto di Kelsen
- norma giuridica non è semplicemente un enunciato linguistico prescrittivo (“devi fare X”), ma è il senso oggettivo di un atto di volontà : essa dice che un certo comportamento deve essere. ⇢ norma = è un dover essere ( Sollen ), ossia il senso/significato di un atto di volontà : qualcosa che dice come ci si deve comportare; ⇢ atto di volontà = è l’ essere ( Sein ), ossia un fatto: qualcosa che accade;
ES. quando un bandito comanda ‘dammi i soldi’ quell’ordine è solo un atto di volontà, un dover essere soggettivo: ciò che il bandito vuole. Qual è, dunque, la differenza ordine di un bandito - norma giuridica per Kelsen? Perché quel comando sia una norma valida = un dover essere oggettivo è necessario che una norma superiore lo autorizzi. ES. poliziotto ordina “fermati!” → atto valido in quanto autorizzato dalla legge (norma superiore) Dualismo essere ≠ dover essere : nella nostra coscienza c’è, secondo Kelsen, una distinzione immediata (e inspiegabile) tra due tipi di realtà: ⁃ Essere ( Sein ) ⇢ ciò che è, i fatti, la realtà materiale (es. una persona ha rubato) ⁃ Dover essere ( Sollen ) ⇢ ciò che deve essere, cioè le regole che prescrivono un comportamento (es. non si deve rubare); Il diritto oggettivo secondo Kelsen ha come oggetto di studio il dover essere oggettivo , non l’essere → MA questo è oggettivo solo se deriva da un’altra norma che lo autorizza. In altre parole : la validità e l’esistenza della norma dipende dalla sua validità. E una norma è da considerarsi valida solo se il suo atto di produzione è autorizzato da un’altra norma giuridica valida (e dunque superiore ). Norma valida = vincolante e obbligatoria , dunque che un comportamento deve essere in senso oggettivo.
- Ordinamento giuridico = una concatenazione di norme fondate su norme superiori (che danno validità alle norme inferiori, alla base della concatenazione abbiamo gli atti di esecuzione) - Stufenbau (struttura a gradi), al cui vertice vi è una norma suprema, la cui produzione non è regolata da nessun’altra norma e che attribuisce validità alla prima costituzione storica = la norma fondamentale. Si tratta di un ordinamento dinamico = fa dipendere la validità di una norma dal rispetto delle procedure previste per la sua produzione; la norma fondamentale conferisce un potere di produzione giuridica. ↓ ≠ dagli ordinamenti statici (diritto della morale) = fanno dipendere la validità di una norma dal suo contenuto, deducibile dal contenuto di una norma superiore; tutte le norme sono logicamente implicate nella norma fondamentale. 1° caratteristica di un ordinamento giuridico per Kelsen = COERENZA → tesi giuspositivista = secondo cui le norme giuridiche possono avere qualunque contenuto, sono valide se prodotte secondo una certa procedura (unico criterio) - tratto distintivo del diritto come insieme è la capacità di disciplinare la propria produzione e applicazione. ↓ PROBLEMA → dire che una norma è valida significa dire che è stata prodotta in conformità alle norme che ne regolano la produzione, ma abbiamo detto che la norma suprema non è disciplinata da nessun’altra norma, sembrando così che essa non sia valida. Risposta: presupposto logico trascendentale = Kelsen ritiene che la norma fondamentale sia una norma presupposta come valida, ossia un’ipotesi epistemologica che i giuristi impiegano per dare unità, senso e coerenza ad ogni ordinamento normativo. FUNZIONI della norma fondamentale:
- Assicura l’unità dell’ordinamento giuridico = un insieme di norme appartiene allo stesso ordinamento solo se in ultima istanza sono riconducibili alla stessa norma fondamentale;
(iii) Deduce in modo illogico la validità (dato positivo) di un dato meramente negativo (l’assenza di un organo di controllo costituzionale) = il fatto che nessuno possa dichiarare invalida una norma non implica automaticamente che la norma sia valida. 2° caratteristica di un ordinamento giuridico per Kelsen = COMPLETEZZA Per Kelsen, un ordinamento giuridico oltre che coerente (1° carattere) deve anche esse completo = senza lacune ⇢ giustifica questa idea in due momenti ≠ della sua opera: a) Prima fase: la “norma generale esclusiva” Kelsen ipotizza che in ogni ordinamento esista una norma negativa implicita “è permesso tutto ciò che non è vietato” ⇢ norma (né ipotetica né sanzionatoria) che garantisce che non vi siano spazi non regolati, poiché un comportamento o è permesso o è vietato. ↓ PROBLEMA = non è detto che ogni ordinamento contenga tale norma implicita: b) Seconda fase: il ruolo delle norme giurisdizionali Successivamente Kelsen sembra fondare la completezza dell’ordinamento giuridico sulle norme giurisdizionali = ossia il fatto che per ogni controversia un dato comportamento costituisce: ⁃ O un fatto illecito ⇢ giudice condanna ⁃ O un fatto lecito ⇢ giudice assolve o respinge la domanda = applicazione di un diritto negativo dell’ordinamento giuridico ossia permette un comportamento non vietandolo = applica una norma implicita di permesso a fare ciò che non ha vietato. [“quello che non è giuridicamente vietato è giuridicamente permesso”] Dunque, secondo Kelsen le lacune non esistono ⇢ se manca una norma il comportamento è permesso = continua applicazione del diritto. CRITICHE alla teoria di Kelsen – riguardo il concetto di “norma fondamentale” HART → la regola di riconoscimento 1° critica ⇢ la natura della norma di riconoscimento = ciò che Kelsen chiama “norma fondamentale” corrisponde a quella che lui chiama “regola di riconoscimento”. La norma di riconoscimento non è presupposta come valida (non è né valida né invalida) ⇢ perché rappresenta il criterio ultimo attraverso cui si determina la validità di altre norme – non avrebbe senso [es. come sarebbe insensato chiedersi se il metro campione di Parigi sia veramente lungo un metro] = è il parametro ULTIMO di riferimento, non una norma che può essere giudicata in base ad un altro. 2° critica ⇢ esistenza come fatto sociale = l’esistenza della regola di riconoscimento non è presupposta, ma è un fatto sociale (oggettivo) – consiste nella prassi condivisa effettivamente: sia dai giudici quando la applicano, sia dai consociati che accettano e rispettano le norme primarie individuate secondo i criteri stabiliti dalla norma di riconoscimento. Secondo Hart l’esistenza della norma di riconoscimento coincide ⟺^ con la sua validità = ossia esiste solo se è efficace: solo se i tribunali l’accettano e la usano per identificare le norme valide, e solo se i privati accettano e prestano acquiescenza a queste decisioni.
ES. la Costituzione italiana del 1948 – è valida perché di fatto giudici e cittadini la riconoscono e la applicano, e la usano per identificare le fonti inferiori valide, come criterio ultimo di paragone. RAZ → critica la l’importanza della norma fondamentale come criterio di individuazione e validazione (Kelsen: la norma fondamentale è ciò che da validità alla Costituzione) – sottolinea che non serve a identificare la Costituzione valida, perché questa è già riconosciuta dal comportamento concreto delle istituzioni ⇢ serve solo a giustificare quell’ordinamento una volta che è già efficace. In altre parole = la norma fondamentale di Kelsen non ci aiuta a capire quale Costituzione vale, lo sappiamo già nella pratica, ma serve solo come spiegazione a posteriori. ↓ Conclusione: queste critiche sono condivisibili, ma non sembrano creare particolari problemi all’interno della teoria Kelsiana, poiché per K la norma fondamentale funge non da criterio di identificazione, ma bensì da criterio di unificazione. Concetto di giustizia (Kelsen) = è principalmente una possibile (ma non necessaria) qualità di un ordinamento sociale che regoli re relazioni reciproche tra gli uomini.
- Un ordinamento è considerato giusto se tutti gli uomini trovano in esso la propria felicità → riprende la teoria di Bentham = in senso soggettivo-individuale → la maggior felicità per il maggior numero di persone [impossibile da applicare, trade off tra le felicità delle persone]
- Un ordinamento è considerato giusto se tutti gli uomini trovano in esso la propria felicità → in senso oggettivo-collettivo = soddisfacimento di bisogni riconosciuti come meritevoli da parte dell’autorità. Quali sono questi bisogni? Qual è la gerarchia appropriata in caso di conflitto? Secondo K ove non vi è un conflitto di interessi non vi è giustizia - conflitto di interessi (o valori) sorge qualora un interesse (o valore) può essere soddisfatto solo a discapito dell’altro. Come risolvere questo conflitto? Giudizi di valore = giudizio determinato da fattori soggettivi MA: Non è possibile fondare la giustizia sulla morale sociale = variabile direttamente proporzionale al tempo + non è ‘oggettivizzabile’ ⇢ necessaria riformulazione della domanda sulla giustizia: quali sono i mezzi appropriati per raggiungere un determinato fine? Secondo K tale questione non è raggiungibile:
- Conoscenza limitata non ci permette di rispondere a questa domanda
- Non sempre il fine giustifica i mezzi ⇢ non applicazione del parametro di proporzionalità
- Problema di valutazione: quali fini raggiungere? Quale criterio gerarchico da applicare? Kelsen analizza due tipologie di dottrine: ⁃ Dottrine metafisico-religiose (Platone; Paolo) ⇢ criticate da Kelsen, perchè riducono la giustizia ad un’intuizione soggettiva; ⁃ Dottrine pseudo-razionaliste ⇢ approccio razionale ma (secondo K) si riducono a formule vuote [ es. è giusto dare a ciascuno il ‘suo’ = ambiguità dei significati attorno all’enunciato]
Perché è un problema? Perché la validità dipende da elementi formali (le disposizioni) mentre la coerenza e la completezza dipendono dall’interpretazione (le norme) → dunque per Kelsen il diritto risulta essere due cose (insiemi) diverse contemporaneamente [un insieme di disposizioni valide ≠ un insieme di norme coerenti e complete] che però non coincidono. Non è possibile risolvere quest’incongruenza neppure riducendo l’ambito di applicazione di queste teorie = “il diritto non è l’insieme di tutte le disposizioni valide, MA SOLO l’insieme delle norme coerenti e complete espresse da quelle disposizioni considerate valide” → non funziona per due motivi: 1) Le norme ricavate dalle disposizioni possono variare ⇢ non c’è un'unica versione del diritto = ogni disposizione può essere interpretata in modi diversi – da una disposizione valida possono uscire più norme possibili (significati). ES. Disposizione 1 può significare ⇢ N1.1 / N1.2 / N1. Disposizione 2 può significare ⇢ N2.1 / N2.2 / N2. A seconda di come si interpretano D1, D2, D3 si ottengono insiemi diversi di norme [es. insieme coerente formato da N1.2, N2.1 // altro formato da N1.1, N.2.3) = la coerenza dipende dall’interpretazione e dunque il diritto non è più uno, ma può risultare plurale. 2) Se contano solo le norme coerenti, cosa facciamo delle norme incoerenti ma comunque “valide”? = le norme incoerenti, seppur trattate da disposizioni formalmente valide, non farebbero più parte del diritto ⇢ ciò contraddice Kelsen perché validità = esistenza della norma ⟺ dunque se una disposizione è valida allora esistono tutte le norme che essa può “esprimere”, anche quelle incoerenti Quindi la validità non può dipendere solo da procedure formali (compatibilità con norma fondamentale) ⇢ se ammettiamo che l’interpretazione crea la norma, allora la validità dipende anche dall’interpretazione cioè dal contenuto MA questo è INCOMPATIBILE con la teoria formalista kelsiana della validità. Gli ordinamenti giuridici moderni Þ La validità La concezione di validità di Kelsen non è sufficiente per descrivere gli ordinamenti moderni fondati su Costituzioni scritte e rigide ⇢ perché, in questi, la validità non dipende solo dal procedimento formale di produzione ma anche dal contenuto, che deve essere conforme alla Costituzione.
- Caratteristiche della Costituzione moderna
- Scritta ⇢ esiste un documento normativo designato con il nomen juris di Costituzione;
- Lunga ⇢ se include sia l’organizzazione dello stato, sia i diritti e doveri fondamentali dei cittadini;
- Materialmente costituzionale comprende norme che definiscono la forma dello stato (organi supremi, funzioni, formazione e relazioni tra loro e con i cittadini);
- Rigida ⇢ non può essere modificata con legge ordinaria, ma solo attraverso un procedimento aggravato (caso italiano: art. 138 Cost.); ≠ Flessibile ⇢ consente la propria revisione mediante procedimento legislativo ordinario; ≠ Pietrificata ⇢ esclude in toto la possibilità di revisione o modifica.
GUASTINI → una costituzione rigida occupa una posizione suprema nell’ordinamento in due accezioni:
- Le norme costituzionali non possono essere modificate da legge ordinaria
- Le leggi devono essere conformi alla costituzione per essere valide Esiste una GERARCHIA MATERIALE tra le fonti = esistono norme (criteri di validità) che stabiliscono che una fonte del diritto (es. legge) non può produrre norme in contrasto con una fonte superiore (es. Costituzione) – se lo fa, sono materialmente invalide. Tendenzialmente, gli stessi articoli che prevedono un procedimento aggravato (es. art. 138 Cost.) per la modifica costituzionale ci fanno comprendere implicitamente che le leggi ordinarie in contrasto non sono valide – Perché?
- Avremmo una contraddizione costituzione – legge senza sapere quale prevarrebbe;
- Se dovessimo dare prevalenza alla legge = prevedere una modifica costituzionale con procedimento ordinario = renderebbe inutile la sua rigidità.
- Garantita ⇢ prevede un meccanismo istituzionale di controllo sulla costituzionalità (conformità) delle leggi alla Costituzione (caso italiano: art. 134 e 136 Cost – disciplinano la Corte costituzionale e gli effetti delle sue decisioni); GUASTINI → se manca un controllo di questo tipo, la rigidità costituzionale è solo “proclamata” – ma non effettivamente garantita. Il controllo di legittimità costituzionale può essere classificato in base a due criteri:
- Quando avviene il controllo? a. Preventivo = si esercita prima della promulgazione della legge; b. Successivo = si esercita dopo la promulgazione della legge.
- Chi esercita il controllo? a. Diffuso = può essere esercitato da qualsiasi giudice, in questo caso è solitamente: i. Successivo (dopo la promulgazione); ii. Concreto (il giudice verifica la costituzionalità solo in relazione allo specifico caso che sta esaminando, valutando se può essere applicata nella causa precisa ≠ valutazione generale della legge); iii. Con effetti limitati solo al giudizio in corso (non annulla la legge per tutti, semplicemente non la applica a quel processo = legge continua ad esistere ed essere applicata negli altri casi) b. Accentrato = è affidato ad un organo appositamente istituito (es. Corte costituzionale): i. Preventivo oppure successivo; ii. Con effetti erga omnes (la legge viene eliminata dall’ordinamento e non può essere applicata da nessun giudice = cessa di esistere). CASO ITALIANO → controllo accentrato – solo la Corte costituzionale può dichiarare l’incostituzionalità delle leggi ≠ i giudici comuni non possono annullare una legge, ma solo sollevare una questione di legittimità costituzionale (rinvio a giudizio alla CC);
= se materialmente invalida, cade solo l’interpretazione incompatibile, la disposizione può rimanere valida se esiste un’interpretazione che rispetti la Costituzione. ES. il ruolo della Corte costituzionale → non elimina tutto l’articolo di legge ma interviene su come esso va interpretato, per tali ragioni può produrre due tipi di sentenze:
- Sentenza interpretativa di rigetto ⇢ indica come la disposizione debba essere interpretata perché valida = la norma incostituzionale viene “scartata” – ma il testo rimane;
- Sentenza interpretativa di accoglimento ⇢ conferma come l’interpretazione attuata renda la disposizione incostituzionale = cade solo l’interpretazione incostituzionale, non il testo. Due tipologie di invalidità materiale:
- Originaria ⇢ ossia materialmente invalida sin dal momento in cui viene approvata (se contenuto incompatibile con norma superiore);
- Sopravvenuta ⇢ ossia una norma, inizialmente valida, diventa in un secondo momento incompatibile perché cambia la norma superiore. Caso italiano: con l’entrata in vigore della Costituzione 1948 – bisognava stabilire cosa fare con le leggi prodotte con lo Statuto Albertino 1861, qualora risultassero incompatibili; PROBLEMA ⇢ per risolvere incompatibilità, quale criterio applicare?
- Cronologico – lex posterior derogat priori – la nuova legge abroga la precedente + qualsiasi giudice può riconoscere l’abrogazione;
- Gerarchico – lex superior derogat inferiori – la legge precedente è incostituzionale (eliminazione retroattiva degli effetti della norma) + solo la Corte costituzionale può dichiararla. Sentenza n.1/1956 Corte costituzionale = prevalenza del criterio gerarchico – affermando la competenza a giudicare sulla legittimità costituzionale, senza alcuna distinzione tra invalidità materiale sopravvenuta o originaria (implicitamente avvallando criterio gerarchico > cronologico). + nel sistema giuridico italiano, la gerarchia materiale si articola su più livelli di superiorità e subordinazione tra diverse fonti normative = esistono più rapporti di prevalenza:
Perché l’invalidità formale può essere solo originaria? Perché dipende dal rispetto delle regole procedurali che erano in vigore al momento dell’approvazione della legge – principio tempus regit actum (il tempo regola l’atto), e significa che:
- Se una legge è stata approvata seguendo correttamente il procedimento legislativo vigente in quel momento, è formalmente valida – e lo rimane anche se successivamente le norme cambiano = la legge non può diventare formalmente invalida in un secondo momento. Gli effetti dell’invalidità = è possibile distinguere diversi tipi di norme di competenza , la cui violazione determina vizi differenti Competenza → vizio i. Norme sull’attribuzione del potere normativo (soggetto) = chi può creare una certa fonte – es. art. 70 e 71 Cost. (“la funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due camere”) → violazione determina inesistenza delle fonti prodotte (privo di valore giuridico e di efficacia); ii. Norme procedurali = come va esercitato il potere – es. art. 72 Cost. (procedimento legislativo) → violazione determina invalidità formale (atto esiste ma viziato) / inesistenza (se violazione è anticostituzionale); iii. Norme sull’ambito materiale di competenza = dicono su quali materie può intervenire una certa fonte (riserva)– es. art. 117 Cost (ripartizione competenze tra Stato e Regioni) → violazione determina invalidità materiale per incompetenza materiale (contrasto tra norma inferiore e superiore – che attribuiva la competenza materiale); iv. Norme sul contenuto della futura normazione = dicono come deve essere disciplinata una materia – es. Art. 16 Cost (“la legge può limitare la libertà di circolazione solo per motivi di sanità o sicurezza”) → violazione causa invalidità materiale. NB queste categorie di invalidità sono solo una categoria concettuale = gli effetti dipendono dalle norme positive di ciascun ordinamento.
- Invalidità materiale tra le fonti del diritto pubblico → parte dal presupposto che in un ordinamento esistono rapporti di gerarchia materiale “una fonte A non può contraddire una fonte superiore B” – se ciò accade la norma inferiore è materialmente invalida – ma gl i effetti pratici variano a seconda (1) soggetto competente a rilevarla (2) effetti connessi alla norma da altre norme dell’ordinamento giuridico. ESEMPIO:
- Legge incostituzionale – solo la Corte costituzionale può dichiarare l’invalidità ⇢ cessa l’effetto erga omnes ed ex tunc (retroattivo);
- Regolamento illegittimo Giudici amministrativi (efficacia generale) ⇢ di regola retroattivo MA può essere limitato o ex nunc. Giudici ordinari (solo nel caso concreto)
Per tali ragioni è necessario introdurre un terzo concetto: Þ (^) L’ esistenza^1 = una disposizione canonica (ossia un testo fissato autoritativamente) esiste in un ordinamento giuridico solo se persistono due condizioni : a. Fa parte della fonte suprema di tale ordinamento (es. la Costituzione); b. Ha una parvenza di validità formale, ossia è stata emanata in conformità ad alcune, non a tutte, le norme sulla produzione giuridica. NB l’esistenza (e non la validità) è la condizione minima , necessaria e sufficiente, di appartenenza di una disposizione canonica all’ordinamento giuridico – mentre a validità (formale o materiale) è una condizione ulteriore, che può anche mancare.
- Una disposizione è inesistente quando: (1) non appartiene all’ordinamento; (2) non presenta neppure una parvenza di validità formale = una norma che non esiste non può essere né valida né applicata (esistenza è un concetto ancora più elementare di validità). GUASTINI sottolinea come sia impossibile stabilire con quante norme sulla produzione giuridica una disposizione canonica debba essere conforme per essere considerata esistente – è possibile individuare un minimo requisito ⇢ emanato da un organo prima facie competente = da qualcuno che apparentemente abbia il potere di produrre norme di quel tipo (es. Assemblea costituente del 1946) (esempio) Caso italiano: la “legge regionale fantasma” della Calabria (2010) Il fatto – nel 2009 il governo aveva stipulato con le regioni un’intesa per il c.d. “piano casa” (volto a favorire la ripresa economica attraverso interventi edilizi). Tuttavia, la Calabria non aveva ancora approvato la propria legge di attuazione, e per questo motivo il Consiglio dei ministri: ◦ Con delibera 17 dicembre 2009 decise di commissariare la Regione (= il governo decide di temporaneamente sostituire gli organi regionali nell’esercizio di determinate funzioni, perché non ha rispettato gli obblighi imposti dallo stato); ◦ Nominò commissario ad acta lo stesso Pres. della regione Calabria + gli ordinò di attuare il piano casa, anche con attività di “natura legislativa” (il governo non poteva conferire questo potere!!!). Febbraio 2010 - Il presidente della Regione Calabria (come commissario ad acta ) emanò il decreto n. 24, approvando la c.d. “legge regionale n.5/2010”, che attuava l’intesa = questa legge venne pubblicata come se fosse una vera “legge regionale” approvata dal Consiglio regionale ( ma non c’era stato nessun voto del consiglio; dunque, mancava il procedimento previsto dalla Costituzione per fare una legge!!! ) Problema giuridico = il commissario ha compiuto un atto che non aveva alcuna base legale: ◦ Solo il Consiglio regionale (assemblea elettiva) può approvare una legge regionale; ◦ Il commissario ad acta può al massimo adottare atti amministrativi, non atti legislativi. Paradossalmente, fu lo stesso governo a impugnare quella legge davanti alla Corte costituzionale, mediante due ricorsi:
- Ricorso principale – per illegittimità costituzionale, sostenendo che: (^1) Si tratta di una categoria concettuale che conviene, in primo luogo, alle disposizioni canoniche, e in via derivata, alle norme da essi espresse.
a. La legge violava l’intesa Stato-Regione (mancanza di leale collaborazione); b. Invase materie di competenza statale;
- Ricorso per conflitto di attribuzioni, sostenendo che: a. Il presidente-commissario aveva ecceduto i poteri ricevuti – aveva promulgato e pubblicato la legge senza attendere i rilievi governativi, violando così gli artt. 120 e 118 Cost. La Corte costituzionale con sentenza n. 361/2010 riunì i due ricorsi e stabilì che ⇢ “la legge regionale n.5/2010 non era una legge, ma aveva solo una mera parvenza di legge” poiché mancavano i requisiti costituzionali minimi per considerarla un atto legislativo = non poteva produrre effetti in quanto inesistente dalla sua origine.
- ribadì che l’art. 120, co.2, Cost – non autorizza il Governo a conferire poter legislativi a un commissario (né mediante delega, né attraverso autorizzazione) in quanto è un potere che spetta solo al Consiglio regionale (organo assembleare)
- Differenza tra: o Invalidità ⇢ una norma è prodotta in modo irregolare o contraria a norme superiori MA fa parte dell’ordinamento fino a che non viene eliminata – produce effetti ed è obbligatoria + necessaria una sentenza della Corte costituzionale per dichiararla illegittima. o Inesistenza ⇢ la norma non è mai nata come norma giuridica, poiché manca un requisito essenziale (es. competenza) – non produce effetti e non è obbligatoria + non serve una sentenza della corte per disapplicarla, in quanto il disconoscimento è diffuso. Tuttavia la distinzione non è netta poiché dipende da (1) quante e quali norme sulla produzione debbano essere state violate = la decisione è quasi sempre frutto di una scelta discrezionale. Þ L’efficacia In ambito giuridico ha almeno tre distinte accezioni che sono variabilmente connesse (1) Capacità di produrre effetti giuridici ⇢ l’atto “vale” nel senso che produce diritti, obblighi ecc. (2) Applicabilità ⇢ la norma deve essere applicata al caso concreto; (3) Effettività ⇢ rispetto concreto della norma nella realtà (effettiva se la seguono) – senso scelto. = una norma è effettiva se è di fatto seguita, ossia se i suoi destinatari si adeguano al modello di comportamento da essa prescritto. Limite di questa definizione ⇢ questa idea di efficacia (come effettività) si adegua per le norme imperative (obblighi e divieti) MA male si adatta ad altri tipi di norme: permissive, di competenza, che attribuiscono diritti, abrogatrici (cancellano norme precedenti) → poiché si tratta di norme che possono essere usate o non usate (sono facoltative) = l’efficacia (effettività) non dipende dall’uso della norma (poiché facoltativo), ma dalla struttura di tutela e della realtà sociale e giudiziaria. Esempio di norma permissiva = “ogni cittadino può liberamente esprimere la propria opinione” è protetta da un divieto di interferire, questo divieto può essere rispettato o violato ma soprattutto può essere giustiziabile, ossia di fatto sanzionato = la norma è efficace poiché tutelato. → presupposto dell’effettività è L’APPARTENENZA della norma all’ordinamento giuridico = rapporto di presupposizione logica: la norma N è effettiva in Italia > presuppone che N appartenga all’ordinamento italiano. NB effettività ≠ applicabilità :
