Fonti del diritto, Slide di Diritto Pubblico

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FONTI DEL DIRITTO

NOZIONI GENERALI

Seconda Università degli Studi di Napoli Dott.ssa Eleonora Petrillo

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Le fonti del diritto

Si definisce “fonte del diritto” ogni atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè ad innovare l’ordinamento giuridico stesso. Per disposizione si intende il testo di legge, la proposizione scritta dal legislatore; Per norma si intende la regola generale ricavata dall’interpretazione delle disposizioni. La norma giuridica si caratterizza per generalità , astrattezza e novità.

 (^) Con l’introduzione della Costituzione nel 1948, il criterio gerarchico ha trovato il suo completamento.  (^) La costituzione e le leggi costituzionali costituiscono fonti sovraordinate;  (^) la Costituzione si definisce fonte delle fonti, in quanto indica le fonti ad essa immediatamente inferiori ( fonti primarie Artt. 7081). Saranno poi tali fonti, successivamente, a regolare quelle ancora inferiori ( fonti secondarie).

 (^) Fonti di cognizione:  (^) Si dicono fonti di cognizione gli strumenti attraverso i quali si vengono a conoscere le fonti di produzione. Esistono fonti ufficiali e fonti private. Fonti ufficiali:

• la Gazzetta Ufficiale (G.U.)
• Bollettini ufficiali delle Regioni (B.U.R.)
• Gazzetta Ufficiale della Unione europea (G.U.U.E.) Il testo in esse pubblicato è quello che “entra in vigore”. Al fine di consentire lo studio e la conoscenza dei nuovi atti, essi entrano in vigore dopo un periodo di vacatio legis, di regola di 15 giorni. Trascorso tale periodo, vigono la presunzione di conoscenza della legge (“i gnorantia legis non excusat” ) e l’obbligo del giudice di applicarla (“ iura novit curia” ). Fonti non ufficiali: Possono essere fornite da soggetti pubblici (ad es: Ministeri o Regioni) o privati (Riviste specializzate). Le notizie pubblicate su di esse non hanno valore legale.

 (^) La consuetudine:  (^) La consuetudine è considerata la fontefatto per eccellenza.  (^) Nasce da un comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo della consuetudine: la c.d. “ diuturnitas”), sino al punto che esso viene sentito come giuridicamente vincolante (elemento soggettivo della consuetudine: “ opinio juris ac necessitatis”).  (^) L’art. 8 delle c.d. Preleggi precisa che “nelle materie regolate dalla legge e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo quando sono da essi richiamati”: ciò significa che la consuetudine opera solo in materie non regolate da altre fontiatto (c.d. consuetudine praeter legem ) oppure quando espressamente richiamata dalle leggi (c.d. consuetudine secundum legem ). Sicuramente, non sono ammesse consuetudini contra legem.

 (^) Consuetudine costituzionale: si tratta di comportamenti (riconosciuti dal corpo sociale) che disciplinano i rapporti fra organi costituzionali: ad esempio, le consultazioni del Presidente della Repubblica nel corso della formazione del nuovo Governo.  (^) Consuetudini internazionali: Art. 10 Cost: “L’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”. Non si tratta di norme che hanno origine nei trattati bensì di regole non scritte e tuttavia considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. L’adeguamento dell’ordinamento italiano alle consuetudini internazionali è automatico.

 (^) Modalità di rinvio ad altri ordinamenti:  (^) In base al principio di esclusività , soltanto lo Stato ha il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, indicando gli atti e i fatti che possono produrre norme nell’ordinamento.  (^) Per quanto riguarda le norme di altri ordinamenti, esse valgono nell’ordinamento statale solo se lo Stato lo consente. Lo strumento usato dallo Stato per rendere applicabili al proprio interno le norme di altri ordinamenti è conosciuto come tecnica del rinvio.

 (^) Rinvio “fisso” o materiale o recettizio: Una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento, che viene allegato. Il rinvio fisso è utilizzato per recepire un atto singolo e specifico. Le eventuali variazioni apportate all’atto a cui si rinvia sono irrilevanti per il nostro ordinamento. Esempio: Rinvio fisso alle norme di un trattato internazionale, tipica fonteatto del diritto internazionale. “Piena ed intera esecuzione è data al Trattato” c.d. ordine di esecuzione, con cui il legislatore italiano recepisce nel nostro ordinamento le norme di un trattato.

 (^) Differenze tra Rinvio mobile e Rinvio fisso dal punto di vista dell’applicazione del diritto:  (^) Il rinvio fisso pone ai soggetti competenti ad applicare le norme il solo compito di interpretare il testo normativo richiamato, come se fosse un atto interno;  (^) Il rinvio mobile pone ai soggetti competenti ad applicare le norme anche il compito di ricercare eventuali variazioni del testo richiamato, dovendo essi applicare il testo “vigente” nell’ordinamento “straniero”.

 (^) L’interpretazione dei testi normativi: L’interpretazione dei testi normativi ha il compito essenziale di garantire unità, coerenza sistematica e completezza dell’ordinamento  (^) • Unità: Tutte le norme dell’ordinamento possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione.  (^) • Coerenza sistematica: L’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra disposizioni normative stabilite in tempi diversi o incidenti nella stessa materia, consentendo all’interprete di sciogliere le antinomie e di individuare la norma che deve essere applicata in concreto.  (^) • Completezza: L’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare lacune o vuoti normativi, ossia casi concreti non previsti dal diritto positivo, e permette all’interprete di rinvenire la norma giuridica applicabile al caso.

 (^) Criterio cronologico:  (^) In caso di contrasto tra due norme si deve preferire quella più recente (lex posterior derogat priori)  (^) La prevalenza della norma nuova sulla vecchia si esprime attraverso l’ abrogazione: l’effetto consiste nella cessazione ex nunc dell’efficacia della norma giuridica precedente.  (^) Ex nunc = da ora La norma abrogata perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto che la abroga. Ciò comporta che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma continuerà ad essere applicata a tutti i rapporti giuridici sorti durante la sua vigenza.

 (^) L’articolo 15 delle Preleggi indica 3 ipotesi di abrogazione:

• abrogazione espressa: per dichiarazione espressa del legislatore, contenuta in un’apposita disposizione (ad es. “sono abrogate le seguenti disposizioni…”). Piano della legislazione  effetto erga omnes
• abrogazione tacita: perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore. Piano dell’interpretazione effetto inter partes
• abrogazione implicita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, l’intera materia è stata riformata.

 (^) Criterio della specialità:  (^) In base a tale criterio, in caso di contrasto tra due norme, si preferisce la norma speciale rispetto a quella generale (lex specialis derogat legi generali ), anche se quest’ultima è successiva (lex posterior generalis non derogat legi priori speciali).  (^) La preferenza per la norma speciale non incide né sull’efficacia né sulla validità della norma generale: entrambe rimangono efficaci e valide. L’interprete opera solamente una scelta tra le due norme ( inter partes).  (^) L’effetto tipico della prevalenza della norma speciale su quella generale è la deroga.

ABROGAZIONE criterio cronologico fisiologia dell’ordinamento opera ex nunc effetti: erga omnes inter partes ANNULLAMENTO criterio gerarchico Patologia dell’ordinamento opera ex tunc effetti: erga omnes DEROGA criterio di specialità complessità dell’ordinamento opera ex nunc effetti: inter partes erga omnes (se espressa)