Giuristi e principi - Becchi, Sintesi del corso di Filosofia del Diritto

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Paolo Becchi

GIURISTI

e

PRINCIPI

ALLE ORIGINI DEL DIRITTO MODERNO

I

SAMUEL PUFENDORF

GIURISTA DELLA MODERNITA'

Samuel Pufendorf è un giurista e filosofo del diritto del XV secolo ('600). Con Pufendorf il diritto moderno giunge alla sua piena coscienza, cioè la disciplina giuridica pufendorfiana è l'autocoscienza del diritto moderno. Inoltre con Pufendorf si ha un notevole mutamento nel modo di concepire la scienza giuridica e l'attività dei giuristi. In sintesi estrema, questo notevole mutamento si può descrivere come il passaggio dalle regole dell' INTERPRETATIO a quelle della DEMONSTRATIO. La scienza giuridica poteva dunque essere ridotta a scienza dimostrativa. Nella storia della filosofia moderna vigeva l'idea che il diritto fosse fondato sulla ragione – DIRITTO RAZIONALE. Con i giusnaturalisti il compito del giurista non era più quello di interpretare testi e regole già dati, ma bensì quella di scoprire le regole universali dell'agire umano attraverso lo studio della natura umana. Fonte suprema del diritto così la natura delle cose. I giusnaturalisti eliminano l'interpretatio, e anche la lex acquista un significato diverso: non è più la lex romana positiva, ma bensì in primo luogo la legge naturale (fondata sullaragione) che precede e fonda la stessa (e qualsiasi altra) legge positiva. Con HOBBES si ha il tentativo di trasformare la la filosofia pratica in una scienza rigorosa → i giuristi devono scoprire le regole dell'agire umano con la stessa certezza con cui si conoscono le grandezze in geometria. Hobbes fa quindi un primo tentativo di fondare la filosofia pratica come scienza rigorosa presupponendo un presunto isomorfismo tra scienza della natura e scienze dell'uomo, tale per cui alle scienze umane si potesse applicare lo stesso metodo introdotto per le scienze naturali. Ed è proprio su questo punto che Pufendorf contesta Hobbes. Poiché Pufendorf riconosce l'importanza che il metodo ha se applicato

secondo il suo precetto. Ciò potrebbe sembrare a prima vista che il suddito debba sottomettersi ad un potere arbitrario, ma non è così poiché quel comando a cui il suddito si sottomette esprime una volontà a cui egli precedentemente attraverso il patto aveva dato il suo consenso. La legge si identifica quindi come un comando: perciò se il diritto positivo è un insieme di comandi allora ciò significa che esso consiste in una manifestazione di volontà. Concepire il diritto come comando significa intenderlo come atto creativo della volontà, come espressione della volontà da parte di un soggetto (sovrano) riguardante altri soggetti (sudditi). Il volontarismo accredita l'idea che il diritto sia il prodotto di un'azione volontaria. Concepire il diritto come comanda significa identificare il diritto come una serie di imperativi che vietano determinati comportamenti e che prevedono l'uso di sanzioni quando tali comportamenti i verificano. Il diritto positivo è cioè comando sanzionato. E ciò comporta la possibilità di tracciare una precisa linea di demarcazione tra obbligo giuridico e zona disciplinata dal diritto → tra diritto e morale.

II

LE ORIGIN GIUSNATURALISTICHE DELLA

MODERNA IDEA DI CODICE:

LEIBNIZ GIURISTA

Il termine codice deriva dal latino codex che originariamente significava tronco d'albero → e si fa riferimento tronco dell'albero da cui si ricavavano le tavolette di legno che una volta spalmate di cera veniva utilizzate come materiale scrittorio. In ambito giuridico codice è quel libro che contiene materiali giuridici raccolti insieme prima in forma privata e poi secondo un programma ufficialmente elaborato. Raccolte di questo genere hanno lo scopo di rendere facilmente reperibili le norme giuridiche e quindi di agevolarne la conoscenza. I codici moderni costituiscono un modello di organizzazione giuridica. Attualmente quando viene utilizzato il termine codice si ci riferisce sì ad un libro di norme, ma con caratteristiche peculiari:

• ordinate in modo da costituire un sistema semplice
• deve essere un sistema destinato a durare a lungo
• caratterizzato da unità di materia corrispondente ad un determinato settore dell'organizzazione giuridica
• deve aver e una delimitata area geografica di vigenza
• coerenza e completezza (→ diritto certo ) Il razionalismo giuridico trova la sua più completa espressione nel pensiero di Leibniz; e si contrappone al volontarismo di Pufendorf. Nel giusrazionalismo il diritto è fondato sul (supremo) potere. Ed è proprio questo che Leibniz rimprovera a Pufendorf obiettandogli che se il diritto deriva esclusivamente dalla volontà dovremmo concludere che “il diritto non farà nulla contro giustizia, chi, investito dal potere supremo procederà

III

L'ILLUMINISMO GIURIDICO IN

AREA GERMANICA

Il '700 è caratterizzato dall'Illuminismo. L'Illuminismo è l'uscita dell'uomo dalla stato di minorità che egli deve imputare a se stesso. Minorità è l'incapacità di valersi del proprio intelletto senza la guida di un altro. Imputabile a se stesso è questa minorità, se la causa di questa minorità non dipende da difetto d'intelligenza ma dalla mancanza di coraggio e decisione di far uso del proprio intelletto senza essere guidatati da un altro. L'illuminismo è la presa di coscienza da parte dell'uomo delle sue proprie capacità, in particolare l'uso della ragione. Il primo carattere dell'illuminismo è proprio il razionalismo. La ragione si configura quindi come il bene supremo e la dote più nobile dell'essere umano. Kant in questa citazione non fa riferimento al diritto. Quindi bisogna chiedersi se sia possibile una definizione precisa e unitaria di ILLUMINISMO GIURIDICO. Secondo Mario Cattaneo era possibile una simile definizione per la presenza di alcune caratteristiche generali e comuni

• atteggiamento razionalistico in relazione al diritto umano
• un atteggiamento volontaristico in relazione al diritto positivo Al contrario Giovanni Tarello replicò che non era possibile trovare una definizione unitaria di quel fenomeno e che fosse necessario prendere in considerazioni tutte le diverse operazioni di politica compiute nelle diverse aree geografiche interessate.

GERMANIA

PRUSSIA.

Con Federico II (principe illuminato) in Prussia troviamo l'esaltazione di un'idea di un corpo di leggi perfetto, razionale e completo e la necessità di subordinare a esso il potere giudiziario. Federico II indica le 5 caratteristiche della futura legislazione:

1. le leggi devono essere chiare e precise nella formulazione
2. le leggi devono essere poche
3. le leggi devono essere riunite in un corpo unitario
4. le leggi devono prevedere qualsiasi caso
5. le leggi devono essere benevole. Le prime quattro riguardano la forma mentre la quinta regola riguarda il contenuto. Il quinto punto attiene in particolare ai contenuti delle leggi penali, benevolenza significa essenzialmente pene non sproporzionate alla gravità del reato e che i reati non siano provati mediante tortura. Possiamo dire che decisamente illuministici sono in Federico II le idee per la riforma legislativa volta ad eliminare l'abuso giudiziario e un codice semplice, completo e coerente che avrebbe costretto i giudici ad un'applicazione meccanica. L'unica ombra rispetto al programma di Federico II è il non riconoscimento dell'uguaglianza sociale, Federico ritiene infatti che la società debba continuare ad essere suddivisa in ceti. Questo spiega anche il fallimento del suddetto programma. AUSTRIA. Anche in Austria l'illuminismo giuridico si presenta come tentativo di creare un corpo di leggi completo. Ma vi è una differenza profonda tra Prussia e Austria che può essere riassunta in estrema sintesi – in Prussia entrò in crisi il diritto romano ma non il sistema particolaristico del diritto comune, al contrario in Austria fu proprio il sistema strutturale del diritto comune ad entrare in crisi. Della riforma di diritto civile in Austria se ne occupò il giurista Martini. Il risultato del progetto realizzava l'unificazione del soggetto giuridico disciplinando quei rapporti che nel quadro

Secondo F. non si poteva pensare di introdurre in Baviera il Codice Napoleonico senza trasformare i rapporti sociali e politici esistenti, infatti in questa situazione un'impostazione di stretto collegamento tra codificazione civile e costituzionalizzazione si rivelò impraticabile → e il progetto di codificazione fallì. Con la sconfitta di Napoleone e il mutare della situazione politica si aprì il problema di quale avrebbe dovuto essere l'organizzazione giuridica di quegli Stati in cui era stato introdotto il C.N. In questa prospettiva si colloca l'intervento di Thibaut (giurista accademico a favore della codificazione) T. richiamandosi al sapere aude di Kant avanza una proposta originale differente da tutte quelle precedenti: LA CREAZIONE DI UN CODICE NAZIONALE, UN UNICO CODICE CIVILE PER TUTTA LA GERMANIA, ANCHE IN ASSENZA DI UNIFICAZIONE NAZIONALE. Ma sarà proprio l'assenza delle prospettiva di un'unificazione politica a far sì che la proposta di Thibaut rimanesse congelata per quasi un secolo e la Germani ottenesse una sua codificazione solo a fine secolo. CONCLUSIONE È possibile avanzare una definizione unitaria di illuminismo giuridico? L'illuminismo giuridico è l'uscita della legge dallo stato di minorità in cui si trovava rispetto alla dottrina dei giuristi e al potere dei giudici.

IV

ILLUMINISMO GIURIDICO IN AREA ITALIANA:

GAETANO FILANGERI

Tra il 1734 e il 1740 Tanucci cercò di avviare una serie di riforme giudiziarie volte a limitare l'arbitrio della magistrature. In particolare Tanucci cercò di istituire all'interni del Regno di Napoli l'obbligo di motivazione della sentenza , stabilendo che le motivazioni non potevano più basarsi sulla “nuda autorità de' Dottori che hanno purtroppo con le loro opinioni alterato o reso incerto e arbitrato il diritto, ma unicamente sulle leggi espresse del Regno, o Comuni. L'ordinanza prevedeva inoltre la pubblicazione a stampa delle sentenze motivate dichiarando non idonea a passare in giudicato la sentenza che non fosse pubblicata in tal modo. La politica giudiziaria di Tanucci non ebbe successo e la legislazione rimase in balìa dell'arbitrio dei magistrati. Anche se oggi appare scontata, in realtà la motivazione alla sentenza è uno degli istituti processuali che storicamente ha più tardato ad affermarsi negli ordinamenti processuali dell'Europa continentale. L'originalità della prammatica tanucciana consiste nel proiettare all'esterno del processo il sindacato sulla motivazione. Il fatto che l'ordinanza preveda la pubblicazione e la stampa della motivazione sottopone l'attività del giudice al controllo critico dell'opinione pubblica.

presenza di un sistema di leggi semplici, chiare e succinte come requisiti di CERTEZZA DEL DIRITTO. L'ostacolo dell'applicazione delle riforme di Tanucci era costituito dalla confusione, e dalle lacune delle leggi; infatti addirittura una degli argomenti portanti contro l'obbligo di motivazione della sentenza si fondava proprio sulla reale difficoltà di motivare in base alle leggi. Spesso i magistrati non disponevano di leggi “espresse e letterali” a cui far riferimento. Possiamo dire che l'obiezione poteva considerarsi fondata. Accanto all'ideale della certezza l'illuminismo giuridico rivendicava tra i suoi principi quello della legalità → il primato del potere legislativo e la subordinazione ad esso del potere giudiziario. L'obbligo di motivazione della sentenza era lo strumento più adatto per garantire la concreta realizzazione del principio di subordinazione del giudice alla legge. Il dovere del giudice di giudicare secondo la legge diventa effettivo soltanto nella misura in cui tale attività giudicativa risulti controllabile attraverso la motivazione. Filangeri implicitamente rifiuta di considerare l'attività interpretativa tout court come corruttrice del significato. In questo modo Filangeri lascia intravedere una significativa apertura: l'ingenua tesi illuministica del divieto di interpretazione risulta quanto meno attenuata. CONCLUSIONE Per quanto riguarda l'obbligatorietà della motivazione della sentenza Filangeri avverte il ruolo garantistico che poteva avere l'introduzione di tale principio. La motivazione è uno strumento essenziale per il controllo democratico dell'attività giudiziale. La pubblicità delle motivazioni delle sentenze consente di proiettare all'esterno del processo il sindacato alla motivazione. Riguardo all'autorità dei dottori Filangeri riprende e porta a compimento critiche che già aveva ampiamente svolto, soffermandosi in particolare sulla funzione di razionalizzazione del giudizio che poteva svolgere il divieto di citare l'autorità dei

saggi. Riguardo alla teoria dell'interpretazione Filangeri rimane nel solco tracciato dalle concezioni illuministe ma rivelando qualche significativa apertura. Risulta attenuata l'affermazione inerente al divieto di interpretazione.

V

L'ILLUMINISMO IN AREA FRANCESE

A PARTIRE DA VOLTAIRE

L'IDEA ILLUMINISTICA DI TOLLERANZA

Voltaire è indubbiamente la figura più rappresentativa, prende posizione a favore della tolleranza religiosa e contro la religione che ritiene intollerante per eccellenza, quella cattolica romana. Dalla sua polemica emerge l'idea di un ordine politico che favorisce all'interno dello Stato la pluralità di osservanze religiose, in modo da impedire che una di esse possa divenire troppo potente, addirittura più potente dello Stato medesimo. La libertà individuale difesa da Voltaire è dunque concepita come libertà di poter esprimere le proprie opinioni, tolleranza in primo luogo in campo religioso ma poi anche in quello politico. L'idea di tolleranza per gli illuministi incontra un limite → non si può essere tolleranti nei confronti di coloro che agiscono in modo intollerante. L'ideale illuministico della tolleranza deriva dall'attribuire a ciascuna persona il medesimo valor e. Il riconoscimento del pluralismo di opinioni diverse è una conseguenza del riconoscimento di questo principio universalistico della persona

Ammettere che un principio sia universale non significa sostenere che esso sia presente in atto sin dall'inizio di ogni essere umano, ma soltanto che questi a un certo grado del suo sviluppo lo possa riconoscere. La presa di distanza da Locke viene ribadita da Voltaire istituendo un'analogia tra le leggi che riguardano la natura e quelle che riguardano l'uomo. Su questo fondamento è stata costruita l'idea dei diritti inalienabili dell'uomo, ma è soltanto con l'illuminismo che questi diritti si affermano e si incarnano nella storia.

VII

LA SCUOLA FILOSOFICA E

LA SCUOLA STORICA DEL DIRITTO

Con il termine Scuola storica si fa riferimento a un movimento dai confini determinati che trova la sua compiuta espressione in Savigny. Con il termine Scuola filosofica invece si ci potrebbe riferire alla scuola nata in opposizione alla Scuola storica, e su questo non vi è dubbio che le due scuole rappresentino due direzioni di pensiero opposte. In realtà per questa opposizione non fu coniato il termine Scuola filosofica ma bensì scuola astorica. L'espressione Scuola filosofica nasce da una replica di Thibaut dove rifiuta la distinzione operata tra Scuola Storica e Scuola astorica e sostituisce a essa la distinzione tra Scuola meramente storica e scuola non meramente storica che Thibaut chiama Scuola storico-filosofica: e probabilmente l'espressione Scuola filosofica nasce da qui. Leibniz aveva interpretato il diritto come un fenomeno della

ragione, sottratto alla mutevolezza e alla contingenza della storia. Per questa sua natura intrinsecamente razionale al diritto potevano essere applicate quelle stesse regole della logica- deduttiva – tipica delle scienze esatte – che procede per dimostrazione. Le idee di Leibniz penetrarono nella cultura settecentesca attraverso Christian Wolff professore di diritto naturale e matematica che rivendicava un unico metodo per i due campi d'indagine. → il diritto era l'insieme delle proposizioni giuridiche ordinate nello stesso modo in cui si raggruppano le proposizioni in matematica: in primo luogo le definizioni generali (assiomi) e poi gli sviluppi particolari dimostrati come se si trattasse di teoremi. Nella sistematica giuridica le proposizioni sono di due tipi:

1. proposizioni che attribuiscono diritti ben definiti a determinati soggetti
2. proposizioni che attribuiscono determinate caratteristiche a un certo diritto. → il diritto è fondato dall'insieme di queste proposizioni e questo insieme è potenzialmente completo, poiché ogni caso ha la sua regole. Così sul finire del Settecento si sviluppa òa Scuola filosofica, composta di giuristi, la cui attività principale consisteva nell'elaborare schemi che dovevano servire a spiegare il diritto in modo sistematico. La Scuola filosofica si contraddistingue specificamente per il tentativo di dare una disposizione sistemica al diritto romano. Per lo meno fino alla crisi del 1814 ( →viene prospettato il progetto per una codificazione nazionale) la Scuola filosofica , seguendo l'approccio leibniziano-wolffiano, non si prospetta di creare un nuovo diritto ma bensì di trovare nuove forme sistematiche di esposizione del diritto vigente. Zacharia prosegue l'opera di sistematizzazione e razionalizzazione del diritto romano cominciata da Leibniz, ponendo l'accento sulla necessità di trattare scientificamente il

storicità del fenomeno (come diceva Savigny) ma su un concreto motivo di politica del diritto: il problema della codificazione. Fu la proposta di un codice nazionale avanzata da Thibaut (esponente della Scuola filosofica) a suscitare la dura reazione di Savigny e con essa la pubblicazione di una nuova rivista che sanciva la nascita della nuova scuola. Con la sconfitta di Napoleone la Scuola filosofica cambiò programma non limitandosi più a prestare opere di sistematizzazione di materiale normativo comunque dato, bensì spingendosi con Thibaut sino al punto di elaborare una proposta di codificazione nazionale → un codice per tutti i territori germanici. La proposta ebbe nell'immediato un esito fallimentare.

VIII

“RECHTSWISSENSCHAFT”

GENEALOGIA DI UN CONCETTO

A partire dal XVII secolo compare il vocabolo tedesco “RECHSTGELAHRTHEIT” per tradurre la parola latina iurisprudentia. Nella scuola wolffiana quel termine viene utilizzato per indicare quella scienza che insegna in principi coerenti la verità che riguardano i diritti e i doveri coattivi. Kant sarà il primo a tentare di separare concettualmente la scienza giuridica dalla giurisprudenza. Kant distingue all'interno della dottrina giuridica la dottrina del diritto positivo da quella del diritto naturale, e ritiene che la

denominazione scienza giuridica spetti solo alla dottrina del diritto naturale. Ciò che Kant vuol dire è che la conoscenza scientifica del diritto si raggiunge soltanto a livello del diritto naturale, ciò significa che per Kant non si dà vera e propria scienza del diritto positivo. Inoltre si potrebbe aggiungere che il giurista si occupa di rispondere alla domanda di cosa si occupa il diritto? mentre il filosofo del diritto alla domanda che cosa sia il diritto?. Per Kant questo non esclude che il filosofo del diritto possa anche essere un giurista, ma nel momento in cui egli si pone al livello filosofico-giuridico deve abbandonare quei tratti empirici (su cui si fonda la conoscenza del diritto positivo) e cercare le fonti di quei giudizi nella sola ragione per stabilire il fondamento di una possibile legislazione positiva. Tra la conoscenza (filosofica) del diritto naturale e la conoscenza (giuridica) del diritto positivo, Kant subordina la seconda alla prima. La scienza giuridica per Kant altro non è che la filosofia , la sua filosofia applicata al diritto. → essa studia i principi razionali del diritto: è la dottrina del diritto entro i limiti della sola ragione. Kant non si limita ad introdurre questa prima suddivisione tra diritto positivo e diritto naturale, ma si sofferma specificamente sulle diverse competenze del giurista e presenta 3 figure

1. GIURECONSULTO → colui che essendo in possesso del potere tecnico dato dalla conoscenza del diritto è in grado di fornire consigli tanto agli utenti quanto agli esecutori del diritto.
2. GIUSPERITO → ha una competenza più specifica, quella di conoscere le leggi nella loro applicazione ai casi che si presentano nell'esperienza.
3. GIURISPRUDENTE → aveva una conoscenza pratica che andava oltre la tecnica, era un sapere prudenziale. L'identificazione tra scienza giuridica e giurisprudenza viene meno con Kant, la scienza giuridica è con lui irriducibile alla giurisprudenza e precisamente si colloca ad un livello superiore, irraggiungibile per il giurista che si limiti ad analizzare che cosa