Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Prepara i tuoi esami
Studia grazie alle numerose risorse presenti su Docsity
Prepara i tuoi esami con i documenti condivisi da studenti come te su Docsity
Trova i documenti specifici per gli esami della tua università
Preparati con lezioni e prove svolte basate sui programmi universitari!
Rispondi a reali domande d’esame e scopri la tua preparazione
Riassumi i tuoi documenti, fagli domande, convertili in quiz e mappe concettuali
Studia con prove svolte, tesine e consigli utili
Togliti ogni dubbio leggendo le risposte alle domande fatte da altri studenti come te
Esplora i documenti più scaricati per gli argomenti di studio più popolari
Ottieni i punti per scaricare
Guadagna punti aiutando altri studenti oppure acquistali con un piano Premium
Alla base di questo studio vi è l’analisi della matrice di Anti-Trust e delle sue variazioni legislative in campo Americano, Europeo e Italiano all’interno del contesto contemporaneo. In particolare, si pone l’attenzione sulle differenze dell’approccio normo-esecutivo in due differenti sistemi come quello di Common Law e quello di Civil Law percependo un quadro eterogeneo e dettagliato atto a delineare numerosi spunti d’analisi legislativa e metodologica ai fini della tutela del consumatore.
Tipologia: Tesi di laurea
1 / 105
Questa pagina non è visibile nell’anteprima
Non perderti parti importanti!
Tesi di laurea in Istituzioni di diritto commerciale
Relatore:
Prof.ssa Ronco Simonetta
Candidato: Brancato Vittorio
Anno Accademico 2020/
Capitolo I
LA DISCIPLINA DELL’ANTITRUST
§ 1 Introduzione alla materia ……………………………………………….
§ 2 Storia della disciplina dell’Antitrust e la nascita dello Sherman Act……………………………………………………………………
§ 3 Violazione del Trust come patologia del sistema commerciale…….
§ 4 Antitrust come Autorità Garante della Concorrenza e dei Mercati………………………………………………………………………….
§ 5 L’abuso di posizione dominante tra Italia, UE e USA ………….......
Capitolo II
LA CONDOTTA ANTI CONCORRENZIALE E LE MISURE SANZIONATORIE DA ILLECITO CIVILE COMMERCIALE
§ 1 Definizione di Professionista e Consumatore come neologismi giuridici del mercato moderno tra Codice del Consumo e Regolamenti CEE e impronta USA…………………………………………………...……
§ 2 Le strategie monopolistiche e le conseguenze sul consumatore secondo l’ordinamento Europeo ed il TfUE………..………………….….
§ 3 Il Rule Of Reason ed il Per se Rule come criteri impositivi di controllo e regolamentazione del sistema macroeconomico Americano ed Europeo………..……………………………………………………………
§ 4 Le Guide Lines e le misure di calcolo e quantificazione sanzionatoria tra USA, UE e Stato Italiano.……………………………....
i
iii
Alla base di questo studio vi è l’analisi della matrice di Anti-Trust e delle sue variazioni
legislative in campo Americano, Europeo e Italiano all’interno del contesto legislativo
contemporaneo. In particolare, si pone l’attenzione sulle differenze dell’approccio normo-esecutivo
in due differenti sistemi come quello di Common Law e quello di Civil Law percependo un quadro
estremamente eterogeneo e dettagliato atto a delineare numerosi spunti d’analisi legislativa e
metodologica ai fini della tutela del consumatore.
Le motivazioni che mi hanno spinto ad affrontare tale tema hanno una dicotomica natura
personale: l’interesse circa la visione macroscopica di mercato del diritto commerciale e lo sviluppo
tangibile di questa disciplina nel recente decorso storico sotto un profilo globale, e sicuramente un
diametrale e tangibile presupposto di analisi della stessa che sottende la valutazione della figura del
soggetto consumatore all’interno di una “magna ratio” del mercato concorrenziale odierno.
L’obbiettivo di questa tesi di laurea è quello di fornire un’analisi legislativa teorica ed una
analisi metodologica pratica accurata dei dati raccolti, mettendo in evidenzia le peculiarità
normativa, relativamente ad un determinismo geo-legislativo composito che ha dato vita a diversi
appressamenti alla materia. Il tutto contestualizzato alle recenti inversioni di tendenza europee sulla
impostazione Privatistica americana e mediante le linee guida metodologiche del Rule of Reason e
del Per se Rule.
L’elaborato, sulla base di ciò, mira a costituire un’analitica visione d’insieme di quello che
è il mercato concorrenziale e dei sistemi adottati dai diversi legislatori per poterlo incriminare e
contrastare facendo pendere la bilancia dell’equità verso la parte debole di questo “gioco di potere”
,il consumatore, mediante una visione macro analitica di tutta la filiera produttiva che, dalla
creazione del cartello ,infetta il sistema distributivo giungendo al piccolo consumatore, percependo
come leso non solo dall’aumento del valore e dalla diminuzione della qualità del servizio , ma
anche come parte debole incapace di conoscere o agire in funzione dei suoi diritti.
§ 2 Storia della disciplina dell’antitrust
Si rivela d’obbligo abbandonare inizialmente una visione eurocentrica per analizzare la nascita di questa disciplina catalogabile, ad oggi, come baluardo insormontabile del diritto commerciale. Acquisendo infatti una visione bifocale, si analizza il sistema di common law come polo al quale ricondurre la cristallizzazione della materia, nata nel XIX sul suolo americano, prestando, però, contemporaneamente attenzione alla formale acquisizione dello schema di diritto comune sulla base della carta Costituzionale del 1787.
Completata il 17 settembre 1787, ma entrata in vigore nel 1789, la carta costituzionale americana sancisce per iscritto il cardine stesso dello Stato andando a sanare una situazione di eterogeno disordine, basata sulla discordante intesa tra i primi tredici Stati che costituivano la Confederazione nata sulle macerie della Guerra d’Indipendenza. Proprio sulla base delle diverse poli-culture, che vessavano il suolo americano con differenti usi e costumi, si cela l’origine stessa dell’attuale sistema legislativo; infatti notoriamente il “nuovo Mondo” fu nel passato meta di diverse etnie di matrice europea, particolarmente spagnoli, portoghesi, olandesi, francesi, inglesi ed infine irlandesi.
Se la matrice irlandese, tuttavia, trovava tra XIX e XX secolo l’origine della sua politica immigratoria come collaterale dall’oppressione della Corona inglese, la Francia, e in particolare modo l’Inghilterra, erano già note alla visione storico-contemporanea per motivi coloniali. Tuttavia, l’Inghilterra non fu che un fanalino di coda per quanto riguardava ufficialmente l’esplorazione delle Americhe, essendo stata cronologicamente preceduta dal Portogallo che aveva, a sua volta, seguito la prima rotta del Cristoforo Colombo, avvenuta il 12 ottobre 1492 per conto della Corona spagnola di Ferdinando II d’Aragona. Pacificato il susseguirsi degli Stati colonizzatori, però, la nostra attenzione deve essere unidirezionalmente confluita nell’Inghilterra, quale responsabile dell’influenza anglosassone di common law.
Proprio specialità dello “ stare decisis (et quieta non movere)” , base della sinuosa e comparatista politica giuridica anglosassone che catturò subito l’attenzione del sistema americano, quale paese di matrice anglofona e di recente fattura senza una adeguata storia civilistica alle spalle che quindi scartò a priori una visione di Civil law romanistico. Nella analisi d’insieme si è dunque portati a riscontrare una visione strettamente utilitaristica nell’individuazione del sistema d’origine legale inglese da parte del nascituro sistema americano, dunque, appurati gli avvenimenti storici
rilevati prima del XIV secolo si rivela ai fini descrittivi della nascita di questa materia valutare nel concreto la fisiologica devoluzione in merito alla industrializzazione del secolo successivo.
Proprio nel XX secolo la storia americana rileva lo sviluppo dell’industrializzazione che aveva già trovato concretezza a partire dalla carta costituzionale, essendo proprio lo sviluppo del primo nazionalismo primo motore della volontà del paese a produrre. Si è ormai distanti dalla visione secessionista che rilevava una netta differenza tra i sistemi produttivi su modello nordista e la visione latifondista del Sud, ora infatti la produttività iniziava a concepire una sinergia industriale non sviluppata come quella che si vedrà nella I° Grande Guerra, ma sicuramente sodisfacente sotto i profili speculativi riguardo al sistema commerciale. L’abbondanza di risorse minerarie, lo sviluppo dei sistemi di collegamento ferroviari e i rapporti di maggior equilibrio derivanti dal sistema federale comportavano oltre che ad una esponenziale accrescimento delle stelle ormai distante dalla singola presenza del Maryland del 1877.
Programmatico a questo punto risulta identificare al passare di quello che può essere definito come un periodo all’insegna dell’emancipazione aziendale e l’analisi socio storiografica della scalata alla vetta della prima industrializzazione nella realtà americana. Visto come spuria ed eterogenea commistione di diverse realtà culturali europee, l’America inizia a risentire sintomatologicamente della febbre dell’industrializzazione nella II° metà del XIX Sec, ma inizialmente è solo un desiderio. Veben (1)^ analizza proprio nella matrice religiosa uno degli input evolutivi e costitutivi del primo sviluppo economico, inutile nascondere come l’etica protestante si schieri in prima linea alla concezione capitalistica, scontrandosi di conseguenza con la morale religiosa cattolica che mira alla produttività non vista come mero e proprio arricchimento terreno ma spirituale.
Dalla Costa Atlantica a quella Pacifica, fatta salva la nuova ipotesi di un “nuovo mondo” visto un po' come un terreno fertile e pronto alla produttività, si risente notevolmente il rallentamento derivante ancora dal caotico assetto sociale. Vi è una scarsa concentrazione di individui, e quindi di mano d’opera, e anche se i funamboli pionieri del nuovo continente sono giovani, prestanti e con voglia di fare la scarsa occupazione lavorativa la fa da padrona. Ci troviamo in una realtà dei fatti in cui si può chiaramente dire che se la terra, non intesa con l’accezione agricola, ma al contrario in termini di risorse, è pronta ad affrontare un nuovo abbrivio capitalistico, i suoi occupanti non sono pronti o forse non sono neppure iniziati ad una volontà “di fare impresa”.
Se bene, infatti gran parte delle risorse impingueranno le casse auree federali molto presto sul piano storico, la vasta e capiente gamma di risorse prime è ancora sconosciuta e stagiona a macchia di leopardo sotto gli sterminati appezzamenti dalla Costa Occidentale a quella Orientale senza fare salve anche le vaste aree del Nord e del Sud. Siamo in una realtà dei fatti in cui il mercato e il lavoro orbitano attorno a beni primari come il carbone, il grasso di balena e i prodotti agricoli che anche se propagata su vaste zone può essere definita estensiva ma non intensiva.
Si osserva come nel giro di trenta anni, a cavallo tra la fine del XIX° Sec e gli inizi del XX° Sec, l’America è protagonista di un surreale cangiamento sotto il profilo della meccanica che arriva come novità importata dall’altro lontano continente entrando come fenomeno produttivo per poi essere esportata come scienza.
Sono gli anni in cui osserviamo all’entrata in scena di Frederick Taylor e di Harry Ford, il primo ingegnere ad oggi definibile come “gestionale” e il secondo industriale automobilistico. Taylor, mirava alla massimizzazione della produttività secondo studi specifici delle tempistiche, della manodopera e della distribuzione del lavoro, diminuendo le inefficienze ma comunque avendo come scopo il sodalizio tra quantità e qualità del prodotto. Nasce il “taylorismo” (3)^ che concepisce la teoria del OBW “One Best Way” idea conclamata che promuoveva il miglior modo possibile per eseguire ed intraprendere un’impresa.
Più o meno in contemporanea si radicano promuovendo nuove esigenze le idee di Ford, che propone sicuramente in coesione all’idea “dell’operaio bue” di Taylor un nuovo modo di produrre: la catena di montaggio. Questo prevede di concepire il lavoratore non come costruttore della res finale ma come operaio specializzato che si concentra e si qualifica sulla base dell’esperienza all’esecuzione di una singola azione a cavallo tra una precedente e una successiva.
Così facendo assistiamo a quelli che saranno la malattia e la cura di tutte le esigenze del mondo che ora conosciamo, portando al manifestarsi di eventi segnanti nel bene e nel male, assistendo alla nascita delle metropoli, dell’edilizia popolare, del mercato aperto, dell’economia di mercato e l’occupazione da una parte; e dall’altra lo sfruttamento della mano d’opera, il capitalismo ed infine la ragione di questa tesi universitaria, la più invasiva e morbosa piaga del commercio : La Concorrenza Sleale!
(1)Thorstain Veben - economista e sociologo statunitense, uno dei principali esponenti dell'istituzionalismo economico; (2)“II° Rivoluzione Industriale”- sviluppo sistemi ferroviari,dell'elettricità, del petrolio, dell'acciaio e dello sviluppo della chimica e della medicina; (3) Il taylorismo- teoria riguardante il management esposta da Frederick Winslow Taylor nella sua monografia del 1911: The Principles of Scientific Management;
§ 3 Il Trust come patologia del sistema commerciale
Sulla base delle vicende analizzate nel capitolo precedente, in cui si percepisce una nascita, con successivo esponenziale accrescimento del sistema produttivo, vengono via via a crearsi i presupposti di quello che ad oggi definiremmo mercato moderno.
La vasta gamma di materie prime, i grandi afflussi e concentrazioni nelle grandi città, oltre che a comportare un significativo incremento della forza lavoro vanno, neppure così tanto indirettamente a creare una significativa domanda del mercato. Con questo si intende dire che i picchi demografici, non comportano solo una società che via via sta sempre di più andando a plasmare i presupposti di una società capitalista, ma che la stessa manodopera si rispecchia nel principio di cittadinanza.
Vediamo quindi, con l’accrescimento socio-demografico un significativa ed incessante collettività, che oltre a produrre necessità di servizi. Con servizi, non ci focalizziamo più che altro con la visione puramente amministrativo-statutaria e giuslavorista, che ovviamente è significativa, ma correggendo il tiro sulla nostra materia è relativa ai servizi sul piano commerciale di cui i consociati necessitano quotidianamente per una vita al passo con il nuovo secolo. Fatti quindi salvi tutti i servizi statali che lo Stato, secondo anche la Carta costituzionale, si impegnava a fornire vi è tutto l’aspetto dei servizi privati che costituiscono gran parte degli introiti di questa economia emergente. Il tutto sicuramente facilitato dalla strategia economico-politica degli Stati Uniti, che maggiormente in quegli anni lasciava grande spazio ai mercati emergenti.
Chiunque abbia, la possibilità di poterselo permettere è protagonista in prima persona di quella che oggi è l’attività di impresa, quindi diviene imprenditore come definito dall’articolo 2082 c.c.
“Colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”
Ogni imprenditore ha come unico limite quello della strategia imprenditoriale che oltre alla già assodata concezione delle avveniristiche teorie industriali gestionali trattate in precedenza, deve concentrarsi sull’oggetto d’impresa. L’idea, un po' come il mercato di oggi non è solo la quantità del capitale investito, la “view” programmatica che si vuole dare alla realtà produttiva ma che quanto prodotto sia di effettiva necessità al pubblico.
Verso l’avvicinamento del XIX° Sec., ci si rese conto, invece, di come la stessa pubblicità potesse essere un modo di fare impresa, con la nascita dei primi editori e grazie anche alla partecipazione dell’influenza artistica che ebbero laissez-faire a partire dai primi del XX° Sec, in particolare modo a Londra, dove nel 1912 si nasce la prima agenzia pubblicitaria della storia. A questo punto siamo nella apicale fase della inarrestabile ascesa del sistema pubblicitario in cui a partire dalle rivoluzionarie idee sull’utilizzo pubblicitario della donna vediamo il genio Jules Chère, padre del “poster pubblicitario”.
Quanto detto, non fa altro che rimarcare l’innata capacità nell’area eurocentrica dell’inscenare un’ottimale attività di impresa, esteticamente bella, funzionale e scenografica. Tuttavia, si rivela opportuno tornare a riavvalersi nuovamente della realtà americana, che come un irrefrenabile cavallo delle praterie del lontano Ovest si presenta come più veloce e indomabile motre di traino del mercato a differenza di una giovane fanciulla borghese di ideali illuministi alla ricerca di maggiore influenza nella società francese. La pugnace politica del fare impresa porta alla nascita dei primi grossi colossi dell’economia americana, alcuni tuttora dominanti. Anche se non giovani come le prime leggi sul controllo della concorrenza e del mercato canadesi del 1889, le origini del DIRITTO DELL’ANTITRUST americano non sono poi così distanti.
Ritornando su un’ impostazione puramente legislativa, si nota come il congresso degli U.S apartire dalla visione storica della Guerra Civile Americana vedeva il potere forte statale in modo passivo nella realtà economica tanto da dare modo non solo al nascere delle realtà imprenditoriali che piano piano incrementavano il loro potere, ma anche il nascere di un comportamento che vedeva una aggressiva e non regolamentata guerra tra cartelli. Il vortiginoso aspirale causato dalla assenza di regolamentazione legislativa ripristina una sorta di stato di natura in cui tutto e lecito, perfino i più sfavorevoli comportamenti che non ledono solo il rapporto imprenditore-imprenditore ma anche il rapporto imprenditore-consumatore.
Questa manifesta realtà dei fatti comporta oltre ad un significativo svantaggio con conseguenze immediate per il nuovo mercato economico che sta via via andando a proporsi, anche un innegabile peso sociale che non passa inosservato alla Camera.
Tra i membri che particolarmente sentono vicino questo status virale, vi è sicuramente John Sherman, originario di Lancaster dello Stato dello Ohio, fu membro del Repubblican Party attivo in entrambe le camere, prima al Congresso nel 1855 e successivamente dal 1861 in poi al Senato. Ciò che però sicuramente lo sensibilizza alla materia da noi affrontata fu sicuramente l’influenza politiche derivatagli dalla carica di segretario del Tesoro nel 1877 dal presidente Rutherford Hayes, che successivamente dal 1881 al 1897, dopo essere tornato al senato lo porterà ad essere il fautore dello “Sherman Anti-Trust Act” (1a)^ .Concluse infine la sua carriera politica divenendo segretario di Stato di W. McKinley, carica che però mantenne per solo un anno visto le precarie condizioni di salute.
A differenza dell’impronta puramente giuridica che attribuiremo allo Sherman Act nel paragrafo uno del capitolo terzo di questa trattazione accademica, allo stato odierno l’interesse è quello di insistere sul concetto di nascita dell’Atto legislativo in questione come mera vicessitudine di regolamentazione e mezzo di tutela e supervisione dell’embrionale mercato statunitense.
Vertendo proprio sul titolo del paragrafo che stiamo trattando troviamo significativi chiarimenti di quella che è la storia di questa prima legge Anti-Monopolistica della storia. Se infatti, torniamo al titolo di questo paragrafo terzo “Il Trust come patologia del sistema Commerciale” non vogliamo sottendere aprioristicamente ad un rapporto causa effetto, ovvero “il mercato risente della condotta anticoncorrenziale perché, qualcuno sta eseguendo una condotta anticoncorrenziale”.
Piuttosto si vuole fare intendere come il concetto di condotta antisindacale diviene discriminatorio per il mercato, quando è il mercato in primis ad essere sufficientemente evoluto da poter essere sufficientemente maturo per risentire di questo fenomeno, del tutto asintomatico un un’sistema non sufficientemente organizzato.
Se insistiamo facendo riferimento ad una massima di Jean-Jacques Rousseau tratta dall’opera “Il Contratto Sociale” (1)^ tale: «… La civiltà è una corsa disperata per scoprire i rimedi per i mali che produce …» capiamo chiaramente l’intento di J. Sherman, un vero e proprio luminare che avvertì l’importanza di una legge regolamentatrice del mercato, ancora quando il mercato presentava un asintomatico stato della realtà produttiva. Proprio perché questa fonte legislativa veniva creata ancor prima dei presupposti anticoncorrenziali, rimase praticamente inutilizzata per diversi anni.
Inutilizzata fino alla propaganda antimonopolistica di Theodore Roosevelt che ne fece prezioso tesoro strumentale per affrontare una lotta aperta contro la “Northern Securities Company” (2), che fu solo il primo conflitto equitativo seguito dalla accesa guerra dichiarata da William Oward Taft (3)^ contro l’incontrollato monopolio della “American Tobacco Company” (4)^ giungendo in conclusione allo smantellamento della “Standard Oil” (5)^ nel 1911, una delle prime multinazionali americani con stretti legami alla compagnia Rockefeller.
(1a) Detto anche Sherman Act, legge applicata nel 1890 prendendo il nome dall’omonimo J.Sherman che la ideò – legge atta alla limitazione di monopolio e cartelli. (1) Meglio conosciuto come “Du Contrat Social: ou principes du droit politique” pubblicato nel 1762- tema anticipatorio del concetto di Stato Democratico moderno; (2) Citata nel 1902 fù un trust ferroviario americano di breve durata formato nel 1901 da E. H. Harriman, James J. Hill, J.P. Morgan e i loro associati. La compagnia controllava la Northern Pacific Railway; Great Northern Railway; Chicago, Burlington e Quincy Railroad; e altre linee associate; (3) W.Oward Taft XXVII° Presidente U.S.A. – Ohio 1857, fondatore del partito nazional-progressivo e rivale del predecessore T.Roosevelt; (4) Compagnia statunitense attiva nell'industria del tabacco, fondata nel 1890 da James Buchanan Duke attraverso la fusione di diversi produttori statunitensi di derivati del tabacco tra cui la “Allen & Ginter” e la “Goodwin & Company”, accusata di essere stata la prima organizzazione a scopo monopolistico della storia statunitense; (5)Fondata nel 1870 durante la presidenza di Ulysses S.Grant, la compagnia fu una delle prime compagnie ad esercitare pressioni monopolistiche e cartellonistiche, fino a portare alla applicazione dello Sherman Act con conseguente sua dissoluzione per volontà della Corte Suprema nel 1911;
valutazione. Si potrebbe disquisire sul concetto di autonomia e potere autonomo di valutazione andando ad intraprendere diverse strade, ma ciò che il legislatore voleva al momento della sua creazione era costituire un ente capace di prendere scelte al solo fine di semplificare a tutti i costi applicando una “politica del fare” distante da ogni tipo di suscettibilità politica ma allo stesso tempo senza violare gli impedimenti della nostra legge nazionale e sovranazionale.
La sua funzione è bivalente, quindi sia preventiva che punitiva, in caso di accertamento su base probatoria può comminare diffide e sanzioni pecuniarie nel caso di conclamata violazione delle norme antitrust. Allo stesso tempo ha un potere pieno di interazione sulla base di perizia conoscitiva dei suoi membri segnalando al Governo e Parlamento consigli o giudizi circa politiche normative che siano prevedibilmente di intralcio al corretto equilibrio del mercato. Così facendo potrà operare su richiesta o esprimere propri giudizi che tuttavia rimangono nella sfera di meri giudizi non vincolanti per il Legislatore. Questa sua funzione nella nostra realtà ha avuto funzionali riscontri dopo la norma del 2009 in cui il Governo impone al Parlamento di fare il punto sulla situazione concorrenziale annuale mediante la legge attuativa conosciuta come “legge annuale sulla concorrenza”. Ogni decisione dell’AGCM in qualità di ente autonomo è sottoposta ad un giudizio di legittimità da parte di organi strettamente statalizzati come il TAR della Regione Lazio e al Consiglio di Stato.
Sempre in materia della legge nazionale n. 287/1990 art. 32 c II° (3) , è importante notare come il legislatore non prevede una competenza esclusiva di questo organo andando, quindi ad affidare alcuni aspetti del diritto antitrust al giudice ordinario. Le materie immesse al criterio decisionale del giudice solitamente sono relative a: risarcimento del danno, provvedimenti d’urgenza, azioni di nullità e violazione di normative del TfUE in territorio italiano. Quanto detto potrebbe risultare contradditorio rispetto a quanto affrontato in precedenza in merito al principio di indipendenza dell’organo AGCM, infatti a partire dagli anni ’90 si sono create in dottrina diverse e contrastanti opinioni di metodo anche su una base logica dei giuristi che non potevano concepire una coesione decisionale dei due apparati l’AGCM e l’AGO (autorità giudiziaria ordinaria) perché distanti da interessi e modus operandi.
Ecco così che, proprio ripartendo dal art. 33 si è chiarificato come analizzare la questione, si è infatti acquisito un sistema di diritto positivo derivante sempre dal evolutissimo diritto antitrust americano, introducendo i principi di public e private enforcement che poi andremo a spiegare nel capitolo III° paragrafo 3.
(1) Il Bundeskartellamt - autorità indipendente della concorrenza che ha il compito di proteggere la concorrenza in Germania. La protezione della concorrenza è un obiettivo chiave della politica di regolamentazione in un'economia di mercato; (2) l. n. 287/1990 - Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della concorrenza e del mercato; (3) legge nazionale n. 287/1990 art. 32 c II° - Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante;
§ 5 L’abuso di posizione dominante tra Italia, UE e USA
Così come sotteso precedentemente, senza ancora dover entrare nel merito puramente esecutivo della legge, analizzerò i differenti approcci che i legislatori ci forniscono in merito al principio di abuso di posizione dominante:
Come abbiamo analizzato sotto un profilo esplicitamente storico descrittivo, questa manifestazione ha una valenza puramente patologica e virale nel “sistema mercato”, tanto un tempo quanto oggi. Nel nostro ordinamento facendo un riferimento anticipato alla visione dei fatti si riscontra questo principio all’articolo 3 della legge 10 Ottobre 1990 n°287 ove i IV commi programmatici cristallizzano un significativo dispositivo di utilità comune:
È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:
a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori; c) applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza; d) subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.
_ * * * _ Importante risulta sulla base di quanto sopra chiarire mediante un’impostazione semantica ed interpretativa il dispositivo della norma, che di primo impatto risulta essere notevolmente esclusiva di tutti i comportamenti di violazione del comportamento imprenditoriale in seguito ad una breve quanto chiara definizione iniziale, chiaro emblema della specifica chiarezza del impostazione giurisprudenziale del diritto commerciale. Per prima cosa si nota come non vi siano espliciti riferimenti al soggetto imprenditore in qualità di “deus ex machina” della realtà imprenditoriale, al contrario si indentifica con una implicita evidenza che per quanto l’azione sia chiara la norma sia devolta al concetto di complesso strutturale che include l’imprenditore all’impresa.
La norma di cui articolo 3 L. 10/1990 n°287 si cristallizza su un «…laconico riferimento…» (1) contenuto nello stesso articolo 86 CEE così come definito da J.Venit .L’importanza del riferimento in questione per interessi puramente tecnici nella tesi di laurea non vuole, in questo casofocalizzarsi su un impostazione sovranazionale di tipo gerarchico-giurisprudenziale, di indubbia rilevanza, ma non superflua nel nostro capitolo, piuttosto la valenza del disagio cagionato in termini di collettività nell’esecuzione della disciplina.
Si vuole quindi fare risaltare, fornendo uno stimolo percettivo al giurista come già tra gli anni ‘50/’60 i sei governi nazionali della CEE, quali Germania, Francia, Belgio, Italia, Olanda e Lussemburgo erano fortemente inter connessi per fare fronte a quelli che erano i primi casi, sicuramente non asintomatici che si fenotipizzavano nella realtà imprenditoriale del tempo. Così come i precoci Stati Uniti, l’Europa vuole fare fronte alla rilevante piaga che affliggeva la produttività mediante comportamenti cartellonistici, e quindi si andava in contro ad una volontà di tipo internazionale che servì da incipit e da sestante nel mare dei mercati dei regolamenti di ogni singolo Stato, tra i quali appunto l’Italia con la legge n° 287 del 1990.
Nel concreto si possono accennare riferimenti legislativi di altri paesi CEE che collettiva di posizione dominante: il Cap. 41 dello UK Fair Trading Act (2)^ parla di posizione dominante collettiva sotto un profilo che tratta addirittura non solo il manifesto spirito aggregativo ma anche il comportamento e l’intenzione pure se non pienamente cosciente come condotta lesiva. Il GWB (3)^ al paragrafo XXII stabilisce in maniera schematica, tipica degli ordinamenti “germanici”, le condizioni della “dominanza collettiva”.
Per quanto riguarda il legislatore europeo, che come abbiamo visto a caratterizzato notevole influenza in ambito italiano a partire dalla legge 287 del ’90, si annovera sicuramente il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, il quale è in prima linea sui limiti e divieti verso i comportamenti antitrust (anticoncorrenziali) sotto forma di: (i)accordi e procedure commerciali che limitano la concorrenza sulla specifica dell’articolo 101;(ii)abuso di posizione dominante articolo 102 che merita maggiore valutazione dettagliata e verrà trattato al paragrafo §2 del capitolo II°.
L’articolo 101 vieta le intese (ad esempio cartelli) che vedono due o più imprese cercare di limitare la concorrenza. Le intese possono essere orizzontali (tra concorrenti allo stesso livello della filiera fissando prezzi o limitando la produzione) o verticali (ad esempio tra un produttore e un distributore). Ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, gli accordi restrittivi possono tuttavia essere autorizzati se presentano più effetti positivi che negativi (se migliorano la produzione o la distribuzione dei prodotti, per esempio).
L’articolo 102 vieta a un’impresa di abusare della sua posizione dominante (ad esempio, qualora detenga una quota di mercato significativa) facendo pagare indebitamente prezzi bassi per impedire ad altri di entrare nel mercato o esercitando discriminazioni tra i partner commerciali. La Commissione può comminare pesanti ammende alle imprese per tali pratiche commerciali illegali. Dal 2004 le autorità nazionali garanti della concorrenza possono far rispettare le norme comunitarie antitrust sulle intese e gli abusi di posizione dominante al pari della Commissione.
L’evoluta impostazione Europea scavalca anche i principi d’analisi della AGCM italiana, infatti non è necessaria un vera e propria esistenza di un monopolio di fatto, ma ci si basa anche su una prospettiva di fumus boni iuris molto più ristretta. Infatti saranno sufficienti anche più discreti sentori, qualora una o più imprese influiscano in misura sostanziale sulle decisioni di altri agenti economici mediante una strategia indipendente ci potrà essere un suscitare d’interesse da parte della Corte Europea. L'assunzione di una posizione dominante è dunque vietata solo quando viene sfruttata abusivamente.
L'art. 82 (ex art. 86) del Trattato CE (4)^ e la normativa italiana precedentemente trattata (L. 287/90) vietano l'abuso di posizione dominante da parte di una o più imprese all'interno del mercato nazionale nella misura in cui sia pregiudizievole al commercio tra gli Stati membri e specificano, con elencazione non tassativa, che esso si realizza attraverso le seguenti pratiche: (i)imporre prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose; (ii)impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il processo tecnologico, a danno dei consumatori; (iii)applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare ingiustificati svantaggi per la concorrenza; (iv)subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti
L’abuso di posizione dominante americano, può essere di prassi definito come lo sviluppo sul piano pratico di tutto ciò che è stato accuratamente trattato nel capitolo precedente. Va ricordato, come prima cosa, che ci troviamo nel sistema che ha dato i natali alla disciplina, infatti la ragione di averlo posto dopo l’analisi della realtà europea, che a sua volta segue quella italiana non è casuale. La strategia discorsiva oltre che il contesto comparatistico è una sorta di chiarificazione dei fatti sulla base del rapporto tra i legislatori e tale materia. Infatti se la legge 287/’90 aspira ad una analisi degli articoli 82 e 86 CEE, a sua volta l’Europa ha acquisto fonti normative dall’impronta americana.
Lo Sherman Act (1890) e il Clayton Act (1914) incremento funzionale del legislatore del XIX° Sec, sono pilastri fondanti la realtà americana odierna. Un po' alla lontana riprendiamo l’emblema della giurisprudenza acquisita dal Bill of Right, che ci spiega come, pur in campi totalmente differenti, i sistemi di Common Law, tendo ad avere legislatori altamente precoci che hanno una affidabilità e correttezza applicativa sempre recente. Scongiuriamo quindi le prassi degli sviluppi politici e commerciali, così come accaduto nella nostra realtà e non ci soffermiamo nella trattazione dei due atti legislativi sopracitati perché già chiaramente specificati.
Ciò che a questo punto può darci una visione circa il modo di percepire l’abuso di posizione dominante nel sistema americano, e vista la prassi dello stare decisis, oltre che al merito dell’Art 2 dello Sherman Act che tratteremo, è tutto il decorso della giurisprudenza. Questo sistema basato sul principio del Private Enforcement, inoltre non ci parla di una matrice pubblica, sempre costante nelle analisi di tutela del mercato, come nei paragrafi precedentemente trattati, ma commina il
