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Il secondo gruppo dei procedimenti speciali a cognizione sommaria è quello dei procedimenti cautelari: costituiscono una divergenza dal processo a cognizione piena, che riguarda il tipo di attività giurisdizionale da essi svolta, ossia l'attività cautelare e l'azione cautelare. Attività cautelare: è una funzione non autonoma, ma strumentale di questa attività giurisdizionale rispetto alla funzione della cognizione o della esecuzione. Nella fase di autorizzazione del provvedimenti ci sono i caratteri della cognizione sommaria. La sommarietà è caratteristica sempre presente nei procedimenti cautelari, ma non è esclusiva di questi ultimi, perché è presente anche nei procedimenti di giurisdizione volontaria. I riti speciali a cognizione sommaria si suddividono: 1 - procedimenti sommari cautelari dell'esecuzione: sequestro conservativo/giudiziario e liberatorio ed i provvedimenti di urgenza, ai sensi dell'art 700 cpc. La loro principale caratteristica risiede nella strumentalità e nella sussistenza delle ragioni di urgenza nel prestare una tutela giurisdizionale strumentale alla maggiore fruttuosità della tutela giurisdizionale a cognizione piena, al fine di evitare che nell'attesa dei tempi necessari per attuare la tutela di merito, ossia a cognizione piena, il diritto soggettivo coinvolto non venga pregiudicato. 2 - procedimenti sommari cautelari della prova: procedimento di istruzione preventiva, ispezione e accertamento tecnico preventivo, testimonianza e futura memoria, consulenza tecnica preventiva. 3 - procedimenti sommari di natura non cautelare: procedimento monitorio, procedimento possessorio, licenza di sfratto. Si tratta di una mera tecnica di politica legislativa utilizzare per conseguire determinati risultati. Le caratteristiche dell'azione cautelare: 1 - nella fase della autorizzazione, l'azione cautelare è condizionata: dalla sussistenza di un pericolo, al quale il ritardo può esporre il diritto, è il periculum in mora e dalla probabile esistenza del diritto stesso( fumus boni iuris ). Nella fase di attuazione, il provvedimento di autorizzazione assume un ruolo paragonabile a quello del titolo esecutivo nell'esecuzione forzata. La sezione I del capo terzo offre una disciplina organica del processo cautelare. Il capo terzo si articola in 5 sezioni:
- la prima dedicata ai procedimenti cautelari in generale e contenente le disposizioni processuali applicabili a tutti i procedimenti cautelari.
- la seconda alla disciplina del sequestro
- la terza denuncia di nuova opera o di danno temuto
- la quarta procedimenti di istruzione preventiva
- la quinta provvedimenti di urgenza Il codice disciplina del capo quarto il procedimento possessorio con il quale si esercitano le azioni possessorie. È strutturato in maniera molto simile ai procedimenti cautelari, dai quali si distingue per la funzione, questa ha delle caratteristiche del tutto autonome, in relazione al fatto che il possesso è configurato dalla legge come situazione di diritto sostanziale tutelabile in via autonoma. Viene disciplinato con un richiamo alla disciplina dei procedimenti cautelari in quanto compatibile. In alcuni provvedimenti cautelari, la funzione strumentale che è propria dell'attività cautelare, viene conseguita attribuendo ad essi l'anticipazione degli effetti propri del provvedimento di cui si vuole assicurare la fruttuosità, e che al momento della sua pronuncia da luogo alla caducazione del provvedimento anticipatorio. Con anche la possibilità che possano assumere un ruolo autonomo con l'acquisizione di efficacia indefinitamente protratta nel tempo. L'eventuale presenza dell'elemento anticipatorio in alcuni provvedimenti cautelari impone la netta contrapposizione tra questi provvedimenti anticipatori con funzione cautelare ed i provvedimenti anticipatori in senso proprio, che si caratterizzano per l'anticipazione degli effetti della sentenza
I procedimenti cautelari
giovedì 9 gennaio 2025 17:
anticipatori in senso proprio, che si caratterizzano per l'anticipazione degli effetti della sentenza definitiva nell'ambito di un processo a cognizione piena. Le due caratteristiche: 1 - strumentalità: non attuano direttamente la tutela giurisdizionale, ma creano le condizioni necessarie per una effettiva tutela del diritto nella fase di merito. La loro funzione è quella di assicurare la fruttuosità dell'esecuzione o dell'istruzione, dunque di anticipare gli effetti della successiva sentenza di merito. 2 - provvisorietà: il provvedimento che autorizza la misura cautelare è tendenzialmente destinato ad essere sostituito dalla sentenza di merito. I relativi provvedimenti sono inidonei ad acquisire l'efficacia di cosa giudicata. Si verifica una deformalizzazione del procedimento: l'iter procedimentale non è regolato in anticipo dal legislatore in tutti i suoi passaggi, ma viene lasciato al giudice il compito di individuare le attività processuali necessarie affinché il provvedimento cautelare svolga adeguatamente la sua funzione. LE DISPOSIZIONI COMUNI AI PROCEDIMENTI CAUTELARI La legge 335/1990 ha introdotto il rito cautelare uniforme. La sezione intitolata '' dei procedimenti cautelari in generale '' contiene una disciplina unitaria di tutti i procedimenti cautelari, che deve essere integrata con quella dei singoli procedimenti cautelari. Sono compresi gli art 669 bis fino al 669 quaterdecies. In quest'ultimo articolo è contenuta la determinazione dell'ambito applicativo di questa disciplina. Si tratta di una disciplina generale perché:
- si applica a tutti i procedimenti cautelari, ad eccezione dei procedimenti di istruzione preventiva
- in quanto compatibile, agli altri provvedimenti cautelari previsti dal codice civile e dalle leggi speciali. Questa disciplina si articola in tre fasi: 1 - di autorizzazione o concessione del provvedimento cautelare 2 - di attuazione o esecuzione del provvedimento cautelare 3 - di impugnazione con reclamo La fase di autorizzazione: ha caratteristiche strutturali simili a quelle delle attività di cognizione e si svolge su domanda dell'interessato, in funzione della pronuncia di un provvedimento. Con questo provvedimento, che di solito ha la forma della ordinanza, il giudice riscontra l'esistenza dei presupposti e le condizioni di fondatezza dell'azione cautelare e quindi autorizza o nega la misura. Nel primo caso: il provvedimento non assume incontrovertibilità e può essere successivamente revocato o dichiarato inefficace. Nel secondo caso: è sempre possibile la riproposizione dell'istanza, anche se ci sono alcune limitazioni. La fase di attuazione: della misura cautelare ha le caratteristiche strutturali assimilabili a quelle dell'esecuzione forzata ( rapporto assimilabile a quello che sussiste tra il titolo esecutivo e l'azione forzata ). La fase di impugnazione: consente un controllo ad opera di un giudice diverso sul provvedimento autorizzativo, mediante la proposizione del reclamo. Ha la stesse struttura e funzione del giudizio di impugnazione. La disciplina della prima fase: Art 669 bis: la domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente. Il ricorso deve contenere i requisiti generali di cui all'art 125:
- con l'indicazione delle condizioni proprie dell'azione cautelare ( fumus bonis iuris e periculum in mora )
- con l'indicazione del provvedimento cautelare richiesto.
- gli elementi che sono sufficienti ad indicare la successiva domanda di merito
- gli elementi probatori che, alla luce della sommarietà della cognizione, sono sufficienti a comprovare l'esistenza dei requisiti cautelari tipici
- le conclusioni
Si utilizza questo meccanismo: la pronuncia di un decreto che fissa la comparizione delle parti, che deve essere notificato all'altra parte insieme al ricorso. Deposito dell'altra parte di una memoria difensiva direttamente all'udienza di comparizione. Con riguardo alla urgenza, che è un elemento normale ed essenziale della situazione che induce a chiedere a chiedere la misura cautelare, il codice configura l'attività che conduce alla pronuncia del provvedimento autorizzativo con i caratteri della cognizione sommaria. La sommarietà si fonda sul fatto che: per la prova del periculum in mora e del fumus bonis iuris, il giudice può basarsi soltanto sui documenti prodotti dalla parte o procedere ad altri atti di istruzione indispensabili senza alcune particolare formalità. Art 669 sexies: il giudice, sentite le parti e omessa ogni formalità non necessaria al contraddittorio, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto e provvede con ordinanza all'accoglimento o al rigetto della domanda. La sommarietà si concreta anche nel fatto che in alcuni casi sia possibile provvedere inaudita altera parte. Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l'attuazione del provvedimento, il giudice provvede con decreto motivato, assunte, ove occorra sommarie informazioni. Ma il contraddittorio deve essere instaurato il primo possibile in udienza ravvicinata, quindi fissa con lo stesso decreto l'udienza di comparizione delle parti davanti a se entro un termine non superiore a 15 giorni e assegna all'istante un termine perentorio non superiore a 8 giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza, con ordinanza, conferma, modifica o revocati i provvedimenti emanati con decreto. Se la notificazione deve essere effettuata all'estero, i termini sono triplicati. Se invece la convocazione non pregiudica l'attuazione del provvedimento: si emana il decreto di fissazione dell'udienza, si svolge l'udienza di comparizione delle parti per la pronuncia dell'ordinanza di accoglimento o di rigetto della domanda cautelare. IL PROVVEDIMENTO DI RIGETTO O DI ACCOGLIMENTO Il provvedimento cautelare: Con riguardo alla forma, art 669 sexies, dice che la forma è quella della ordinanza, mentre è quella del decreto nel solo caso di pronuncia inaudita altera parte. Con riguardo al contenuto: art 669 septies è relativo al provvedimento a contenuto negativo, distinguendo l'ipotesi della pronuncia di incompetenza da quella di rigetto in merito. Nel primo caso: il primo comma non si occupa della pronuncia di difetto di giurisdizione o di rigetto in rito per altre ragioni, da assimilarsi a quella di difetto di competenza e dispone che l'ordinanza di incompetenza non preclude la riproposizione della domanda. Questa è possibile anche in caso di ordinanza di rigetto della in merito, ma a condizione che si verifichino mutamenti nelle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni in fatto o in diritto, compresa l'utilizzazione di nuove prove. Se l'ordinanza di incompetenza o di rigetto nel merito è pronunciata prima dell'inizio della causa, il provvedimento negativo chiude il procedimento cautelare e pronuncia definitivamente sulle spese di questo procedimento e sulla eventuale condanna per responsabilità aggravata. La condanna alle spese è immediatamente esecutiva ed è sottoponibile al reclamo. Per il provvedimento di accoglimento: Art 669 octies si riferisce al provvedimento di accoglimento solo con riferimento alla ipotesi della domanda cautelare ante causam. È previsto un meccanismo che fa dipendere il permanere dell'efficacia del provvedimento dalla introduzione del giudizio di merito, davanti all'ufficio giudiziario che ha pronunciato il provvedimento cautelare, in un termine perentorio non superiore a 60 giorni, da fissarsi con l'ordinanza di accoglimento e che in caso di mancata fissazione è comunque di 60 giorni. Termine che decorre dalla pronuncia della ordinanza, se avvenuta in udienza o altrimenti dalla sua comunicazione ed entro il quale deve essere proposta la domanda introduttiva del giudizio di merito. Art 669 octies comma 6: attenua il requisito della strumentalità ( strumentalità debole ) per alcune categorie di provvedimenti cautelari, come: i provvedimenti di urgenza di cui all'art 700, le denuncia di nuova opera o di danno temuto, i provvedimenti di sospensione dell'efficacia delle delibere assembleari, dei provvedimenti cautelari a contenuto anticipatorio. Questi provvedimenti restano efficaci anche in mancanza di proposizione del giudizio di merito, salva
Questi provvedimenti restano efficaci anche in mancanza di proposizione del giudizio di merito, salva la loro revocabilità o modificabilità in caso di mutamento delle circostanze. In realtà quello che è attenuato per questi provvedimenti non è la loro strumentalità, ma il vincolo temporale che lega la fase cautelare a quella di merito. Comma 6 art 669 octies: le disposizioni di cui al presente articolo e al primo comma dell'art 669 novies non si applicano ai provvedimenti di urgenza ( art 700 ) ed agli altri provvedimenti idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, ai provvedimenti emessi a seguito di denuncia di danno di nuova opera o di danno temuto, ai provvedimenti di sospensione dell'efficacia delle delibere assembleari, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito. Quindi il giudice quando emette uno di questi provvedimenti ( al comma 6 ), prima dell'inizio della causa di merito, provvede sulle spese del procedimento cautelare. L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti di cui al comma 6, anche quando la relativa domanda è proposta in corso di causa. Ma l'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo. Art 669 undecies: il provvedimento di accoglimento, di modifica o di conferma, può contenere l'imposizione alla parte istante di una cauzione per l'eventuale risarcimento dei danni. Tale provvedimento deve presentare i requisiti di cui all'art 119, tra cui la fissazione del termine per la prestazione, dalla cui inosservanza può derivare l'inefficacia del provvedimento. Art 669 novies: ha il compito di disciplinare la sanzione dell'inefficacia del provvedimento cautelare nelle diverse ipotesi previste nel comma 1, 3 e 4. Comma 1: il mancato inizio del giudizio di merito nel termine perentorio di cui all'art 669 octies per l'ipotesi di provvedimento cautelare ante causam e l'estinzione di tale giudizio successivamente al suo inizio. In entrambe le ipotesi: il giudice che ha emesso il provvedimento su ricorso della parte interessata, convocate le parti con decreto in calce al ricorso, dichiara con ordinanza avente efficacia esecutiva, che il provvedimento è diventato inefficace e dà le disposizioni necessarie per rispristinare la situazione precedente. Comma 3: altra ipotesi di inefficacia, nel caso di imposizione di una cauzione, sia mancato il versamento di detta cauzione. Oppure la dichiarazione, con una sentenza, anche non passata in giudicato, dell'inesistenza del diritto a cautela del quale il provvedimento era stato concesso. In questa ultima ipotesi la dichiarazione di inefficacia del provvedimento è compiuta nella sentenza stessa o in mancanza con ordinanza a seguito di ricorso al giudice che ha emesso il provvedimento. Comma 4: la perdita di efficacia del provvedimento cautelare, quando la causa di merito appartiene alla giurisdizione di un giudice straniero o ad un arbitrato italiano o estero. Il provvedimento cautelare perde efficacia, oltre che nei casi previsti dal comma 1 e 3, anche:
- se la parte che aveva chiesto il provvedimento cautelare non presenta domanda di esecutorietà in Italia delle sentenza straniera o del loro arbitrale entro i termini previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali.
- se sono pronunciati sentenza straniera o lodo arbitrale che dichiarano insistente il diritto per il quale il provvedimento cautelare era stato concesso. La dichiarazione di inefficacia avviene con le modalità viste sopra. Revoca o modifica del provvedimento cautelare: Art 669 decies: nel corso del giudizio di merito, la revoca o la modifica possono essere disposte dal giudice istruttore della causa di merito, su istanza di parte e con ordinanza, anche se il provvedimento cautelare è stato emesso anteriormente alla causa. Ma ciò solo se si sono verificati mutamenti nelle circostanze o si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. Quando il giudizio di merito non sia iniziato o sia stato dichiarato estinto: la revoca e la modifica dell'ordinanza di accoglimento possono essere richieste al giudice che ha provveduto sull'istanza cautelare se si verificano mutamenti nelle circostanze o o si allegano fatti anteriori di cui si è acquisita conoscenza successivamente al provvedimento cautelare. In questo caso l'istante deve fornire la prova del momento in cui ne è venuto a conoscenza. Allo stesso giudice che ha pronunciato il provvedimento cautelare va richiesta la revoca o la modifica, se la causa di merito è devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitri, o se l'azione civile è stata esercitata o trasferita nel processo penale. Quando la causa di merito è devoluta ad arbitri, rimane la competenza del giudice che ha
non è dato rinvenire alcun impedimento di natura processuale alla partecipazione alla fase cautelare di soggetti terzi, titolari di autonome situazioni giuridiche tutelabili. La deformalizzazione dell'istruttoria giustifica l'acquisizione di dichiarazioni scritte dei terzi. Il giudice può disporre anche d'ufficio l'acquisizione delle sommarie informazioni scritte. Vi è anche una apertura alle prove atipiche, compresa la possibilità che il giudice disponga l'esibizione di prove documentali anche in assenza dell'istanza di parte prevista dall'art 210 cpc.
