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LE PROCEDURE CONCORSUALI
Le procedure concorsuali disciplinate nel nostro ordinamento sono 5:
- fallimento;
- concordato preven9vo;
- liquidazione coa=a amministra9va;
- procedura di amministrazione straordinaria di grandi imprese (legge Prodi);
- procedura di amministrazione straordinaria di grandi imprese (legge Marzano). IL FALLIMENTO Nell'ordinamento giuridico italiano, il fallimento è una procedura concorsuale liquidatoria, che coinvolge l'imprenditore commerciale con l’intero patrimonio e i suoi creditori. Tale procedura è dire=a all'accertamento dello stato di insolvenza dell'imprenditore, all’accertamento dei credi9 vanta9 nei suoi confron9 e alla loro successiva liquidazione secondo il criterio della par condicio creditorum, tenendo conto delle cause legiKme di prelazione. Il fallimento è regolato dal regio decreto legge 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), e successive modifiche. De=a legge è stata modificata anche di recente, dal decreto legisla9vo 9 gennaio 2006, n. 5 e dal decreto legisla9vo 12 se=embre 2007, n. 169. Con il trascorrere degli anni e con la conseguente evoluzione giurisprudenziale, sono mutate, in maniera inequivocabile, sia la disciplina sia le finalità concernen9 il fallimento; se infaK l’originaria formulazione della legge fallimentare disegnava il fallimento come una procedura concorsuale liquidatoria e sanzionatoria, tesa ad espellere l’imprenditore insolvente dal mercato e a liquidarne il patrimonio, con la riforma del 2006, il fallimento può anche consen9re la conservazione dell’aKvità di impresa, a=raverso il trasferimento o l'affi=o dell'azienda. Dalle ul9me riforme è percepibile un assoKgliamento dei poteri dell'autorità giudiziaria, a=ribuendo al giudice delegato funzioni di controllo e di vigilanza e focalizzando l'a=enzione sui poteri del curatore ( Curatore fallimentare ), come centro di tu=e le aKvità delle procedure concorsuali, so=o la vigilanza e l'indirizzo (diri=o) del comitato dei creditori. Seppure il fallimento sia ancora finalizzato alla soddisfazione dei creditori mediante la liquidazione del patrimonio dell'imprenditore, il legislatore consente il superamento della crisi dell'impresa incoraggiando la ristru=urazione e il salvataggio dell'impresa a=raverso accordi tra l'imprenditore e i creditori. I presuppos9, affinché un sogge=o possa essere dichiarato fallito, sono 2: **- sogge?vo;
I presupposD sogge?vi** Per quanto aKene al presupposto soggeKvo, l’art. 1 della legge fallimentare prevede che
"sono sogge( alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preven6vo gli imprenditori che esercitano un'a(vità commerciale, esclusi gli en6 pubblici ed i piccoli imprenditori". Non sono altresì soggeK a fallimento i piccoli imprenditori esercen9 un’aKvità commerciale in forma individuale o colleKva che pur superando la prevalenza di lavoro altrui sul proprio (condizione per essere piccolo imprenditore o ar9giano):
- hanno avuto, nei tre esercizi preceden9 la dichiarazione di fallimento o dall'inizio dell'aKvità, un aKvo patrimoniale annuo non superiore ad euro trecentomila ;
- hanno realizzato, negli ul9mi tre esercizi o dall’inizio dell’aKvità, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore a euro duecentomila ;
- hanno un ammontare di debi9, anche non scadu9, non superiore ad euro cinquecentomila.
- hanno un ammontare di debi9 scadu9 e non paga9 di ammontare non inferiore a euro trentamila. Quest'ul9mo requisito è necessario in quanto, la sua mancanza, nonostante la presenza di un conclamato stato di insolvenza, evita l'emanazione della sentenza dichiara9va.
Il legislatore ha così ridefinito l’ambito di applicazione della disciplina del fallimento, abbandonando la nozione di "piccolo imprenditore", desumibile dal codice civile e togliendo valore a qualsiasi differenza tra piccolo imprenditore individuale e piccola impresa societaria, escludendo dal fallimento anche le società commerciali di piccole dimensioni. In caso di fallimento non fallisce l'impresa, nè tantomeno l'azienda; al contrario il fallimento è imputabile solo all'imprenditore. Per tale nozione è determinante l’ar9colo 2221 del codice civile "gli imprenditori che esercitano un’a(vità commerciale esclusi gli en6 pubblici e i piccoli imprenditori, sono sogge(, in caso di insolvenza alle procedure del fallimento e del concordato preven6vo, salvo le disposizioni delle leggi speciali” e gli ar9coli 1 e 5 della legge fallimentare "l'imprenditore che si trova nello stato di insolvenza è dichiarato fallito". Visto che dalla legge fallimentare non è possibile ricavare una definizione di imprenditore commerciale, la giurisprudenza è concorde nel ritenere che tale nozione vada correlata agli 1. art 2082: "è imprenditore chi esercita professionalmente un’a(vità economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi" 2. art 2195: _"sono sogge( all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:
- un'a(vità industriale, direCa alla produzione di beni e servizi;
- un'a(vità intermediaria nella circolazione dei beni;
- un'a(vità bancaria o assicura6va." -_ Da tali norme si giunge a poter escludere dal fallimento gli imprenditori che non esercitano aKvità commerciale (es. imprenditori agricoli) e gli en9 pubblici. Casi ParDcolari
Presupposto oggeKvo per la dichiarazione di fallimento è lo stato di insolvenza. Art. 5 della legge fallimentare: "l’imprenditore che si trova in stato di insolvenza è dichiarato fallito". Una nozione di insolvenza è stata fornita dalla Corte di cassazione individuandolo "in uno stato di impotenza funzionale non transitoria, quindi non passeggera, a soddisfare le obbligazioni contraCe dall’imprenditore". Lo stato di insolvenza è stato introdo=o con la riforma della legge fallimentare del 1942. Anteriormente alla riforma la condizione oggeKva era la semplice "cessazione dei pagamen6" da parte del "commerciante". La nozione di "cessazione di pagamen9" era peraltro causa di eviden9 incongruenze posto che, da un lato anche un semplice inadempimento poteva portare al fallimento anche con un quadro aziendale di ripresa concreta e viceversa poteva accadere che il commerciante pur adempiendo alle proprie obbligazioni, lo facesse con mezzi fraudolen9, evitando così il fallimento. La nuova definizione dello stato di insolvenza risulta molto più complessa della precedente. L’art. 5 della legge fallimentare 1942 dispone che "L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimen6 od altri fa( esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni." Lo stato d'insolvenza corrisponde quindi all'incapacità patrimoniale irreversibile dell'imprenditore commerciale che non riesce a far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni, con mezzi ordinari e alle scadenze dovute, nei confron9 dei creditori o di terzi. L'insolvenza, inoltre, per poter portare ad una dichiarazione di fallimento, deve non solo sussistere, ma anche manifestarsi all'esterno tramite inadempimen9 o anche faK esteriori, i quali dimostrino che l'’imprenditore commerciale non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni. L'accertamento dello stato d'insolvenza di cui all’art. 5 della legge fallimentare impone pertanto l'accertamento di qua=ro dis9n9 elemen9:
- la sussistenza di inadempimen9 e altri faK sintoma9ci dell'insolvenza;
- la loro esteriorizzazione;
- la dimostrazione che l'imprenditore non sia più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni;
- la tendenziale irreversibilità di de=a situazione.
Lo stato di insolvenza per essere rilevante ai fini del fallimento deve essere manifesto. Tu=avia l'imprenditore è sempre res9o a prendere a=o della situazione di insolvenza e quindi a renderla manifesta. Per questo mo9vo, il legislatore ha previsto sanzioni penali per l’imprenditore che aggravi il proprio dissesto astenendosi dal richiedere il proprio fallimento (art. 217 della legge fallimentare) o che pur conoscendo lo stato d’insolvenza con9nua a fare ricorso al credito (art. 218 della legge fallimentare).
Lo stato di insolvenza consiste in una situazione oggeKva d'impotenza patrimoniale non temporanea: l'imprenditore non è più in grado di far fronte regolarmente ai proprio impegni economici con mezzi usuali di pagamento. Non è necessaria, ai fini della dichiarazione di insolvenza, una pluralità di manca9 pagamen9, ma può anche essere sufficiente un solo inadempimento, quando sia idoneo a dimostrare l'esistenza di uno stato di dissesto patrimoniale con l'oggeKva incapacità dell'imprenditore di soddisfare regolarmente e con mezzi normali gli obblighi assun9. L'insolvenza può manifestarsi anche con "altri faK esteriori", cioè con qualsiasi manifestazione che riveli lo stato di impossibilità oggeKva e stru=urale dell’imprenditore di adempiere alle proprie obbligazioni, elenca9 nell'art. 7 della legge fallimentare del 1942 ( fuga, irreperibilità o la6tanza dell’imprenditore, chiusura dei locali dell'impresa, trafugamento, sos6tuzione o diminuzione fraudolenta dell'a(vo da parte dell’imprenditore). Possono essere considera9 sintoma9ci dell’insolvenza: il suicido dell'imprenditore; l'alienazione in blocco dei beni di proprietà dell'imprenditore. GLI ORGANI DEL FALLIMENTO Il tribunale fallimentare Il tribunale fallimentare è l'organo principale inves9to dell'intera procedura fallimentare. Nomina, revoca e sosDtuisce gli altri organi della procedura , quando non è prevista la competenza del giudice delegato. Il tribunale del luogo ove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa dichiara il fallimento ed è quindi competente a conoscere tu=e le azioni che ne derivano. TuK i suoi provvedimen9 sono pronuncia9 per decreto. La Corte di cassazione può decidere sulla eventuale incompetenza del tribunale e quindi disporre la trasmissione degli aK dal tribunale incompetente a quello dichiarato competente. In par9colare il tribunale fallimentare:
- nomina il giudice delegato nonché il curatore, sorvegliandone l'operato e potendoli sos9tuire per gius9ficato mo9vo;
- opera sos9tuzioni nel comitato dei creditori su richiesta dei creditori;
- decide controversie che esulano dalla competenza del giudice delegato o in caso di reclamo contro gli aK di quest'ul9mo;
- può chiedere in qualsiasi momento informazioni e chiarimen9 al fallito, al comitato dei creditori ed al curatore. TuK gli aK del tribunale fallimentare possono essere impugna9 dinanzi alla Corte di Appello entro 10 giorni dall'emanazione del decreto. Giudice delegato Dall'entrata in vigore del decreto legisla9vo n.5 del 9 gennaio 2006, il giudice delegato (G.D.) perde il suo cara=ere di centralità nella procedura fallimentare, passando dal compito di dirigere le operazioni, a "vigilare e controllare sulla regolarità della procedura".
- può delegare ad altri specifiche operazioni previa autorizzazione del giudice delegato, assumendosene l'onere finanziario;
- può farsi coadiuvare da terzi so=o la sua responsabilità e assumendosene l'onere fallimentare, purché con l'autorizzazione del giudice delegato.
Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento presenta una relazione sulle cause e circostanze di questo, sulla diligenza e responsabilità del fallito, sulle responsabilità degli amministratori se tra=asi di società. Dopodiché il giudice delegato ordina il deposito in cancelleria. Ogni sei mesi il curatore deve consegnare al giudice delegato una relazione sulle aKvità svolte e un conto della ges9one riguardante gli incassi e gli esborsi; una copia viene trasmessa al comitato dei creditori e poi depositata presso il registro delle imprese. De9ene un registro previamente vidimato nel quale annota le operazioni giorno per giorno. Le somme riscosse devono essere depositate entro 10 giorni su di un conto corrente postale o bancario scelto a discrezione del curatore stesso; su ordine del giudice delegato possono essere inves9te in 9toli di stato, oppure immediatamente des9nate ai creditori. Egli può compiere gli aK di straordinaria amministrazione, se autorizzato dal comitato credi9zio, salvo per gli aK superiori a 50.000 euro, per i quali il giudice delegato ne deve essere informato. Contro gli aK del curatore, il comitato dei creditori o chiunque ne abbia interesse può proporre entro oTo giorni reclamo al giudice delegato. In sede di adunanza per l'esame dello stato passivo, il comitato dei creditori a maggioranza dei credi9 ammessi può chiedere al giudice delegato di sos9tuire o revocare il curatore. Su istanza del Curatore il tribunale gli liquida il compenso per l'opera svolta e il rimborso delle spese eventualmente an9cipate. La liquidazione del compenso può essere fa=a solo dopo l'approvazione del rendiconto del curatore; non può essere preteso nessun altro compenso dal curatore oltre a quello liquidato dal tribunale. Il curatore inoltre:
- procede all'inventario dei beni e appone i sigilli;
- forma il proge=o di stato passivo;
- assume la qualità di parte nel procedimento;
- predispone il programma di liquidazione;
- ges9sce l'impresa dove venga disposto l'esercizio provvisorio;
- provvede alla vendita dei beni e può sospendere la vendita in caso di offerta migliora9va;
- predispone il proge=o di riparto. Comitato dei creditori Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento, sulla base delle risultanze documentali, sen99 il curatore e i creditori stessi. È opportuno precisare che il comitato non è organo che non possa venire meno nella procedura fallimentare. In caso di insufficienza dei creditori o nell'ipotesi in cui non si rendano disponibili le sue funzioni sono assunte dal giudice delegato.
Composizione È composto da tre o cinque membri, con un presidente nominato entro 10 giorni a maggioranza dai creditori. I membri sono scel9 tra i creditori che hanno dato la loro disponibilità o sono sta9 segnala9 da altri creditori, in modo da rappresentare quan9tà e qualità dei credi9 in maniera equilibrata. È prevista la possibilità di delega a chi presenta i requisi9 per essere nominato curatore. Funzioni Vigila sull'operato del curatore e ne propone la revoca, autorizza gli aK (straordinaria amministrazione, programma di liquidazione, esercizio provvisorio, affi=o d'azienda, diri=o di prelazione, aK di vendita preceden9 l'approvazione del programma di liquidazione), esprime pareri e le sue decisioni sono prese a maggioranza dei votan entro 15 giorni dalla richiesta al presidente. Il voto può essere espresso anche tramite fax o con altro mezzo telema9co. I membri possono svolgere ispezioni sulle scri=ure contabili e sui documen9 della procedura. PROCEDURA FALLIMENTARE L'art 6 della legge fallimentare del 1942 dispone che "Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del pubblico ministero". La varietà dei legiKma9 a chiedere fallimento dimostra la notevole diversità degli interessi tutela9; mentre i creditori e debitori sono par9 private, il pubblico ministero cos9tuisce un organo con cara=eris9che proprie e ben delineate rispe=o agli altri soggeK dell’inizia9va. L'art. 14 della legge fallimentare del 1942 recita "L'imprenditore che chieda il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scriCure contabili e fiscali obbligatorie concernen6 i tre esercizi preceden6, ovvero l'intera esistenza dell’impresa se questa ha avuto una minore durata. Deve inoltre depositare uno stato par6colareggiato ed es6ma6vo delle sue a(vità, l'elenco nomina6vo dei creditori e l'indicazione dei rispe(vi credi6, l'indicazione dei ricava6 lordi per ciascuno degli ul6mi tre anni, l'elenco nomina6vo di coloro che vantano diri( reali e personali su cose in suo possesso e indicazione delle cose stesse e del 6tolo da cui sorge il diriCo." La richiesta di fallimento da parte dell’imprenditore si può considerare una facoltà dello stesso, appunto per evitare una serie di azioni esecu9ve individuali. La domanda di fallimento per l’imprenditore però diventa un obbligo quando l’astensione dalla richiesta produrrebbe un aggravamento dello stato di insolvenza. InfaK l'art 217 n. 4 della legge fallimentare prevede fra i faK di bancaro=a semplice, imputabili all’imprenditore fallito, con ricorso da depositarsi nella cancelleria del tribunale competente, quello dell’aggravamento del dissesto. Altri legiKma9 a richiedere la dichiarazione di fallimento sono i creditori
L’art 9 comma 2 della legge fallimentare stabilisce che il trasferimento delle sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'inizia9va per la dichiarazione di fallimento non influisce ai fini della competenza. Prescrive inoltre che l’imprenditore che ha la sede principale all’estero può essere dichiarato fallito nella Repubblica Italiana se abbia in Italia una sede secondaria. Nei casi in cui dopo l’inizia9va per la dichiarazione di fallimento l’imprenditore abbia spostato la sede all’estero, rimane competente la giurisdizione italiana. Art 9-‐bis legge fallimentare 1942 stabilisce che "Il provvedimento che dichiara l’incompetenza è trasmesso in copia al tribunale dichiarato incompetente, il quale dispone con decreto l’immediata trasmissione degli a( a quello competente. Allo stesso modo provvede il tribunale che dichiara la propria incompetenza." L'ogge=o del procedimento, davan9 al tribunale, è l’accertamento dei presupposD ogge?vi e sogge?vi per la dichiarazione di fallimento. L'art. 15 della legge fallimentare stabilisce che "Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimen6 in camera di consiglio ." Il procedimento camerale è un procedimento speciale a cognizione piena, che da un lato rende più spedito e concentrato il procedimento, e dall’altro rispe=a le garanzie cos9tuzionali prescri=e dall’art 111 cos9tuzione (principio del contraddi=orio) e il diri=o alla prova. Il tribunale può delegare l’istru=oria a un giudice relatore che poi riferirà al collegio; non è ovviamente delegabile la pronuncia del provvedimento finale che deve essere assunta necessariamente dal collegio. Il debitore, il creditore o il pubblico ministero devono partecipare all’udienza. È pertanto previsto che delle par9 siano convocate no9ficando alle stesse il ricorso introduKvo ed il decreto di fissazione dell’udienza almeno 15 giorni prima della stessa. Tale convocazione è effe=uata con no9fica. In ogni caso il tribunale richiede all’imprenditore di depositare, ove non lo abbia già fa=o, i bilanci rela9vi agli ul9mi 3 anni di esercizio e la situazione economico-‐finanziaria– patrimoniale. Inoltre il tribunale può eme=ere provvedimen9 cautelari o conserva9vi ad istanza di parte, a tutela del patrimonio dell'impresa per la durata dell'istru=oria fallimentare. La sentenza dichiaraDva di fallimento Se i presuppos9 oggeKvi e soggeKvi sono sta9 prova9, il tribunale fallimentare dichiara il fallimento con sentenza. L'art. 17 della stessa legge prevede che "Entro il giorno successivo al deposito in cancelleria, la sentenza che dichiara il fallimento è no6ficata, su richiesta del cancelliere, ai sensi dell’ar6colo 137 del codice di procedura civile al pubblico ministero, al debitore, eventualmente presso il domicilio eleCo nel corso del procedimento previsto dall'ar6colo 15, ed è comunicata per estraCo, ai sensi dell'ar6colo 136 del codice di procedura civile, al curatore ed al richiedente il fallimento. L’estraCo deve contenere il nome del debitore, il nome del curatore, il disposi6vo e la data del deposito della sentenza “.
Contro la sentenza dichiara9va di fallimento può essere proposto reclamo da chi vuole contestare la sussistenza, al momento in cui è stato dichiarato fallimento, dei suoi presuppos9 soggeKvi o oggeKvi. Il reclamo si introduce con ricorso da depositare presso la corte d’appello, da parte del debitore o di ogni altro interessato. La sentenza dichiara9va di fallimento con9ene anche la nomina del giudice delegato e del curatore, l’ordine al fallito di depositare tu=e le scri=ure contabili e fiscali obbligatorie, l’elenco dei creditori, la fissazione dei termini rela9vi al procedimento di accertamento dello stato passivo, la conferma, modifica o revoca dei provvedimen cautelari o conserva9vi. La sentenza è no9ficata d’ufficio alle par9 istan9. Inoltre è resa pubblica mediante la pubblicazione nel registro delle imprese. Essa è immediatamente esecu9va fra le par9 del processo dalla data di deposito in cancelleria. Mentre per i terzi gli effeK si producono solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese, tutelando così coloro che in buona fede contraggono rappor9 con l’imprenditore fallito. Il giudice, che respinge il ricorso per la dichiarazione di fallimento, provvede con decreto mo9vato, comunicato a cura del cancelliere alle par9. Effe? del fallimento nei confronD del fallito L’ar9colo 42 della legge fallimentare: "La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esisten6 alla data di dichiarazione di fallimento". Come si evince da questa norma il fallimento produce degli effeK sia nel campo personale che sulla sfera economica del fallito; oltre a ciò, eventuali fruK provenien9 da beni bel fallito saranno u9lizza9 dal curatore per il soddisfacimento dei creditori. TuK ques9 effeK rientrano nel conce=o di “spossessamento” e decorrono dalla data della pubblicazione della sentenza dichiara9va di fallimento: il fallito perde così la disponibilità dei propri diri? patrimoniali. Lo spossessamento colpisce pure i beni in possesso del fallito, ma di proprietà di terzi: ques9 per recuperarli potranno richiedere, in sede fallimentare, la rivendicazione, la res9tuzione o la separazione. Al contrario non vi sarà spossessamento per i beni del fallito che sono in possesso di terzi soggeK, salva la collaborazione di quest’ul9mi. In aggiunta gli effeK si protraggono anche per i beni ricevu9 dal fallito durante il fallimento: "Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento…" La tutela e l’amministrazione dei beni del fallito è affidata al curatore che si sos9tuirà al fallito anche "nelle controversie...rela9ve a rappor9 di diri=o patrimoniale". InfaK la perdita della disponibilità dei propri beni fa venir meno anche la possibilità di amministrare e decidere della sorte dei beni sul piano processuale. Il fallimento priva il fallito della disponibilità dei suoi beni fa=a eccezione, come
Una volta dichiarato il fallimento, secondo l’ar9colo 55 comma 2 della legge fallimentare, tuK i credi9 si considerano esigibili, in quanto si considerano scadu9 dalla data si dichiarazione di fallimento. L’ar9colo 56 della legge fallimentare disciplina la "compensazione nel fallimento" disponendo che "i creditori hanno diriCo di compensare coi loro debi6 verso il fallito i credi6 che essi vantano verso lo stesso, ancorché non scadu6 prima della dichiarazione di fallimento". Grazie a tale disposizione i creditori riescono a sfuggire alla procedura fallimentare che certamente porterebbe loro un credito inferiore di quello vantato. Sulla base di quanto sopra esposto ne deriva una deroga al principio di parità di tra=amento, deroga che ha creato lunghe discussioni in seno alla Corte di Cassazione, considerando la compensazione come un modo di es9nzione integrale delle obbligazioni. Per un lungo periodo la Corte ha considerato non ammissibile la compensazione per evitare l'elusione della regola della par condicio, arrivando poi ad amme=ere la possibilita di compensare a condizione che la causa del credito fosse anteriore alla dichiarazione del fallimento. È questa la soluzione maggiormente accolta dalla giurisprudenza. Il legislatore, per evitare frodi nei confron9 dei creditori, con il secondo comma dell'art. 56 dispone che " per i credi6 non scadu6 la compensazione tuCavia non ha luogo se il creditore ha acquistato il credito per aCo tra i vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell'anno anteriore". Effe? del fallimento sugli a? pregiudizievoli ai creditori Con la dichiarazione di fallimento, vista l'insufficienza del patrimonio del fallito, la tutela del credito muta da una dimensione individuale ad una colleKva. Secondo l'ar9colo 2740 del codice civile il debitore risponde con tuK i suoi beni passa e futuri dell'adempimento delle obbligazioni. Il debitore ha il dovere di conservare il proprio patrimonio, necessario per l'adempimento delle future obbligazioni, ma ciò non porta il debitore ad una limitazione o ad una mancata disponibilità del patrimonio stesso. Il legislatore per introdurre una maggiore tutela nei confron9 dei creditori, ha previsto nell’ar9colo 2901 del codice civile che "il creditore può domandare che siano dichiara inefficaci nei suoi confron6 gli a( di disposizione del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni". Tale norma è ripresa dalla legge fallimentare nell’ar9colo 66 prevedendo una tutela più de=agliata e par9colareggiata; a corollario di quanto sopra esposto, l’ar9colo 66 della legge fallimentare prevede che "il curatore può domandare che siano dichiara6 inefficaci gli a( compiu6 dal debitore in pregiudizio dei creditori, secondo le norme del codice civile". "L'azione si propone dinanzi al tribunale fallimentare, sia in confronto del contraente
immediato, sia in confronto dei suoi aven6 causa nei casi in cui sia proponibile contro costoro”. Grazie a questa norma i beni ormai non facen9 più parte del patrimonio del fallito con9nuano a cos9tuire una garanzia per i creditori. Nella revocatoria ordinaria l’onere della prova ricade sulla figura del curatore che è tenuto a provare che il credito che vantano i creditori era già sorto al momento del compimento dell’a=o che si presume come pregiudizievole e che tale a=o abbia effeKvamente pregiudicato le garanzie dei creditori. Se il credito è rappresentato da un bene successivamente ogge=o di un contra=o di vendita s9pulato dall'acquirente in buona fede, il curatore non potrà chiedere la res9tuzione del bene all’acquirente, ma potrà promuovere un'azione risarcitoria nei confron9 dall'alienante pari al valore del bene venduto. Al contrario nella revocatoria fallimentare vi è la presunzione della conoscenza dello stato di insolvenza, sia del primo acquirente, sia degli acquiren successivi e l’onore probatorio cade sulla figura dell’a=ore. So=o un altro profilo bisogna precisare che l’azione revocatoria va esercitata entro cinque anni con la dis9nzione che questo termine decorre dalla data dall’a=o (ar9colo 2093 del codice civile) per quanto riguarda la revocatoria ordinaria, mentre per la revocatoria fallimentare sono revocabili aK compiu9 dal fallito nei 6 mesi o un anno anteceden9 alla dichiarazione di fallimento. Dalla revocatoria deve essere dis9nta l'inefficacia ex legge che il legislatore prevede per gli aK a 9tolo gratuito e il pagamento di debi9 non scadu9 compiu9 nei 2 anni prima della dichiarazione di fallimento. L’azione revocatoria fallimentare è disciplinata dall’ar9colo 67 L.F. che prevede:
- gli aK es9n9vi di debi9 pecuniari scadu9 ed esigibili non effe=ua9 con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiu9 nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
- i pegni, le an9cresi e le ipoteche volontarie cos9tui9 nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debi9 preesisten9 non scadu9;
- i pegni, le an9cresi e le ipoteche giudiziali o volontarie cos9tui9 entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debi9 scadu9. Il legislatore, oltre a fornirci un elenco di aK soggeK alla revocatoria fallimentare, ci fornisce un ulteriore elenco di aK esclusi dalla revocatoria. Effe? del fallimento sui rapporD giuridici preesistenD L'ar9colo 72 della legge fallimentare disciplina gli effeK del fallimento sui "rapporD pendenD": tale norma prevede che qualora un contraCo non sia stato eseguito da entrambe le par o da una parte e "nei confron6 di una di esse" venga dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contraCo "rimane sospesa, fino a quando il curatore dichiara di subentrare nel contraCo in luogo del fallito, assumendo tu( i rela6vi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo salvo che, nei contra( ad effe( reali, sia già avvenuto il trasferimento del diriCo”.
importante poiché in riferimento alla dichiarazione di fallimento, l’art. 51 della legge fallimentare, dispone il divieto per i singoli creditori "di proporre azioni individuali esecu6ve o cautelari". Bisogna precisare che in seguito alla riforma il ricorso di insinuazione al passivo può contenere non solo la somma del credito vantato, ma anche "la descrizione del bene di cui si chiede la res6tuzione o la rivendicazione" che si trovi in possesso del fallito. Al ricorso devono essere allega9 "i documen6 dimostra6vi del diriCo del creditore ovvero del diriCo del terzo che chiede la res6tuzione o rivendica il bene.". Il curatore una volta esaminate tu=e le scri=ure del fallito procede alla comunicazione ai creditori invitandoli a partecipare alla procedura, depositando nella cancelleria del tribunale competente la domanda di ammissione almeno trenta giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo. Per quanto riguarda la disciplina sulla comunicazione l’art. 97 della legge fallimentare dispone che " la comunicazione è data a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero tramite telefax o posta eleCronica quando il creditore abbia indicato tale modalità di comunicazione". La domanda di ammissione può essere presentata anche personalmente dal creditore, il quale dovrà indicare, a pena di inammissibilità, oltre alle ragioni di fa=o e di diri=o su cui la domanda si fonda, anche la procedura a cui intende insinuarsi e la somma per cui chiede l’ammissione. Il legislatore considera, ai fini del concorso, tuK i crediD scaduD alla data di dichiarazione di fallimento, rendendo così immediatamente omogenea la ripar9zione delle somme liquidate dall’aKvo. Per i crediD concorsuali la forma 9pica di partecipazione è quella pecuniaria (credito certo, scaduto e determinato). Unica eccezione è prevista per coloro che hanno diri=o alla consegna di beni determina9 che possono essere soddisfaK in forma specifica. Altra categoria sono i crediD condizionaD , cioè i credi9 a cui sia apposta una condizione sospensiva. DeK credi9 sono ammessi al passivo con riserva, con la conseguenza che i rela9vi creditori non potranno partecipare ad eventuali ripar9 parziali dell’aKvo, ma si vedano accantonate le somme a loro spe=an9. Nel caso in cui il creditore sia anche debitore del fallito, può avere applicazione la compensazione : i credi9 omogenei, liquidi ed esigibili si es9nguano. L’ordine di soddisfazione dei credi9 segue una gerarchia ordinata , in ragione della differenza dei 9toli di partecipazione:
- i creditori privilegiaD si soddisfano con priorità rispe=o agli altri creditori è imposta dal fa=o che deK creditori sono muni9 di un 9tolo rafforza9vo del proprio credito (pegno, ipoteca, privilegio speciale o generale immobiliare o mobiliale) ciò ovviamente a conclusione che l’a=o da cui risul9 il privilegio sia opponibile al fallimento.
- i crediD chirografari , saranno soddisfaK in sede di distribuzione dell’aKvo, solo dopo il soddisfacimento dei creditori privilegia9. Essi sono ammessi al passivo per la parte di capitale e per gli interessi matura9 alla data di dichiarazione di fallimento.
- Esistono infine i creditori postergaD ossia dei creditori che, in ragione del 9tolo da cui derivano i loro credi9, possono essere soddisfaK solo dopo l’integrale soddisfacimento degli altri creditori.
I crediD di massa , in quanto derivan9 dall’aKvità del curatore nel corso del fallimento (compensi, onorari derivan9 da credi9 di contraK penden9 o dall'esercizio), proprio in ragione della loro finalizzazione all'interesse della procedura e di tuK i creditori, sono necessariamente soddisfaK prima di ogni altro credito. Il curatore scadu9 i termini provvede a redigere un progeTo di stato passivo nel quale deve, rispe=o a ciascuna domanda, formulare le proprie conclusioni, mo9vandole ed eccependo gli eventuali faK impedi9vi, es9n9vi e modifica9vi delle pretese fa=e valere da ciascun creditore. Il proge=o di stato passivo dovrà essere depositato in cancelleria dal curatore 15 giorni prima dell'udienza. TuK i creditori possono prendere visione. È facoltà dei creditori presentare osservazioni scri=e, documen9 integra9vi fino al giorno dell'udienza stessa. All’udienza il giudice provvede con decreto succintamente mo9vato su ciascuna domanda. Con riferimento a ciascuna domanda il giudice potrà disporre l'accoglimento, con la conseguente ammissione al passivo (con eventuale riserva) o il rige=o. Il giudice delegato, dopo aver completato l’esame di tu=e le domande con decreto dichiara esecu9vo lo stato passivo; tale provvedimento chiude la fase di accertamento che si svolge davan9 al giudice delegato. Il curatore provvede in seguito con la comunicazione a ciascun creditore dell'esito della domanda. Dal ricevimento di de=a comunicazione decorrono i termini per la proposizione delle impugnazioni avverso lo stato passivo. Secondo l'art. 98, comma 2 della legge fallimentare: "Con l'opposizione il creditore o il 6tolare di diri( su beni mobili o immobili contestano che la propria domanda sia stata accolta in parte o sia stata respinta; l'opposizione è proposta nei confron6 del curatore». Il comma 3 prevede che " Con l'impugnazione il curatore, il creditore o il 6tolare di diri( su beni mobili o immobili possono contestare che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta ; l'impugnazione è rivolta nei confron9 del creditore concorrente, la cui domanda è stata accolta. Al procedimento partecipa anche il curatore». L’impugnazione tende alla modificazione dello stato passivo e in par9colare, ad espungere dalla sfera un credito ammesso. Mentre per il comma 4: "Con la revocazione il curatore, il creditore o il 6tolare di diri( su beni mobili o immobili, decorsi i termini per la proposizione della opposizione o della impugnazione, possono chiedere che il provvedimento di accoglimento o di rigeCo vengano revoca6 se si scopre che essi sono sta6 determina6 da falsità, dolo, errore essenziale di faCo o dalla mancata conoscenza di documen6 decisivi che non sono sta prodo( tempes6vamente per causa non imputabile. La revocazione è proposta nei confron6 del creditore concorrente, la cui domanda è stata accolta, ovvero nei confron del curatore quando la domanda è stata respinta. Nel primo caso, al procedimento
programma, sarà compito del curatore effe=uare le opportune modifiche e so=oporre nuovamente al parere del comitato dei creditori e successivamente ad approvazione del giudice delegato. Quest'ul9mo non può sindacare eventuali decisioni prese dal curatore ed acce=ate dai creditori, ma si deve limitare ad una valutazione rela9va alla conformità alla legge del programma. Nel comma 2 dell’ar9colo 104-‐ter della legge fallimentare si stabiliscono le modalità ed i termini per la realizzazione dell’aKvo:
- "l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda, ai sensi dell'art. 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affiCo dell'azienda, o di rami, a terzi ai sensi dell'art. 104-‐bis;" Il legislatore dà l’opportunità al curatore, ancor prima della presentazione del programma, di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa (ar6colo 104) e l’affiCo dell’impresa _(104-‐bis) ogniqualvolta ciò serva a tutelare interessi e bene aziendali.
- "la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;"
- "le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile_ _esito;"
- "le possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di_ _rappor6 giuridici individuabili in blocco;"
- "le condizioni della vendita dei singoli cespi6.”_ La vendita dei beni del fallito è affidata al curatore secondo le modalità previste dall’ar9colo 105 della legge fallimentare e sarà compito del giudice delegato ordinare con decreto la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni rela9ve ai beni vendu9. Il legislatore si è preoccupato di tutelare, ove possibile, il complesso aziendale: infaK per la vendita dei singoli beni aziendali può essere effe=uata solo se risul9 impossibile e meno vantaggioso vendere l’intero complesso aziendali o dei suoi rami, cercando di tutelare la conservazione dell’impresa. L'ar9colo 105 della legge fallimentare prevede che "la liquidazione dei singoli beni… .è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di beni o rappor6 giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori". In caso di cessione della "aKvità e delle passività dell’azienda o di alcuni suoi rami, o di rappor9 giuridici individuabili in blocco" è esclusa la responsabilità dell’acquirente per i debi9 dell'azienda ceduta. RiparDzione dell’a?vo Una volta espletate tu=e le procedure di accertamento del passivo, si provvede, secondo le norme previste nel capo VII della legge fallimentare, alla ripar9zione dell'aKvo che consiste nella distribuzione della somma ricavate dalla vendita e delle somme altrimen pervenute al fallimento. Alla ripar9zione dell'aKvo possono partecipare solo i creditori ammessi al passivo; eventuale partecipazione di altri creditori deve avvenire previa insinuazione tardiva al passivo. Per quanto riguarda l’ordine di distribuzione del ricavato, l’ar9colo 111 della legge fallimentare fornisce un chiaro quadro: "Le somme ricavate dalla liquidazione dell'a(vo sono erogate nel seguente ordine: 1. per il pagamento dei crediD prededucibili" ; ques9 sono, sia quei credi9 sor
durante l’esercizio provvisorio dell’impresa, sia quei credi9 sor9 dire=amente a seguito di provvedimen9 di liquidazione da parte del curatore. Tali credi saranno i primi ad essere soddisfaK.
2. "per il pagamento dei crediD ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine assegnato dalla legge;" 3. "per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indica9 al n. 2, qualora non sia stata ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfaK da questa." I credi9 assis99 da prelazione "hanno diriCo di prelazione per il capitale, le spese e gli interessi … sul prezzo ricavato dalla liquidazione del patrimonio mobiliare”. I credi9 garan99 da pegno ed ipoteca e quelli garan99 da privilegio speciale hanno diri=o di prelazione sul prezzo ricavato dai beni ove vi era tale diri=o e nel caso in cui tali beni si mostrino insufficien9, anche ques9 creditori concorreranno al soddisfacimento del proprio credito restante parallelamente agli altri creditori. Sempre rimanendo in tema di ripar9zione dell’aKvo, l’ar9colo 112 della legge fallimentare disciplina la partecipazione dei creditori ammessi tardivamente: ques concorreranno solo per le ripar9zioni future alla loro ammissione in maniera proporzionale al loro credito salvo potersi rifare sugli altri creditori qualora possano vantare cause di prelazione o se il ritardo per non è imputabile a loro. Le ripar9zioni secondo l’ar9colo 110 della legge fallimentare verranno effe=uate a cura del curatore ogni qua=ro mesi "a par9re dalla data del decreto previsto dall'art. 97 della legge fallimentare" (Comunicazione dell'esito del procedimento di accertamento del passivo) "o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato" e dovrà presentare un prospe=o delle somme disponibili ed un proge=o per la ripar9zione delle stesse. Le somme possono essere ripar9te ogni qualvolta vi sono denari sufficien9 in modo da diminuire il danno ai creditori. Il curatore è tenuto a rendere il conto al giudice delegato delle operazioni contabili e delle aKvità di ges9one della procedura tramite un rendiconto. È bene precisare che il curatore nel giudizio di rendiconto può essere condannato al risarcimento dei danni derivan9 dal suo comportamento "omissivo o commissivo". Se all’udienza stabilita non sorgono contestazioni o su queste viene raggiunto un accordo, il giudice approva il conto con decreto; altrimen9, fissa l'udienza innanzi al collegio che provvede in camera di consiglio. Ques9 procedimen9 devono essere svol9 prima della chiusura del fallimento. Nel riparto finale vengono distribui9 "anche gli accantonamen6 precedentemente fa(" , però, nel caso in cui il provvedimento non sia ancora passato in giudicato, la somma è depositata nei modi previs9 dal giudice delegato per essere pronta ad essere distribuita ai "creditori cui spe=a o fa=a ogge=o di riparto supplementare fra gli altri creditori. Approvato il conto e liquidato il compenso del curatore, il giudice delegato, sen9te le proposte del curatore, ordina il riparto finale. Chiusura
