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LE FONTI DEL DIRITTO
Fonti costituiscono un sistema Fonti sono tutte le regole giuridiche Costituzione come fonte sulle fonti o È la fonte più forte, comanda con i suoi precetti o Deve produrre qualcosa che sia unitario, coerente e completo Criteri per ordinare le fonti del diritto: o Gerarchia: chi è più forte produce regole più forti o Cronologico: regola prodotta oggi forse va a sostituire quella prodotta ieri o Competenza: individua le fonti secondo le materie e secondo il territorio Vanno combinati tra di loro Interpretazione del significato del diritto Applicazione dei criteri: o Studiare le forme LE FONTI DEL DIRITTO: DEFINIZIONI Si chiamano fonti del diritto i fatti o gli atti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche.
- La generalità delle norme giuridiche
- L’astrattezza delle norme giuridiche COME COSTRUISCO UNA FONTE o Tutto ciò che produce regola giuridica: precetto, sanzione o Bisogna costruirla in maniera generale e astratta, non deve essere individuabile il soggetto specifico a cui è rivolta la regola o Deve trovare applicazione rispetto ad un’indistinta quantità di soggetti o Diverso da regola ad personam o Regole giuridiche divise in due categorie:
F
O
R
Z
A
FORZA COSTITUZIONALE
FONTI PRIMARIE
FONTI SECONDARIE
Si chiamano fonti di produzione del diritto quei fatti o quegli atti ai quali l’ordinamento attribuisce la capacità di produrre imperativi che esso riconosce come propri. sono il contenuto cosa e come c’è scritto dentro come rispettando le regole vanno a darmi precetti e sanzioni Si chiamano fonti sulla produzione quelle norme che disciplinano i modi di produzione del diritto oggettivo, individuando i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione, gli atti prodotti. Alcune regole dicono come si producono alcune regole giuridiche Declinano la forma, chi e come produce regole Eliminazione regola non conforme all’ordinamento giuridico dettando obbligatoriamente la forma mi danno la forza FONTI FATTO E FONTI ATTO
- FONTI FATTO : Quando l’ordinamento riconosce direttamente al corpo sociale la capacità di produrre norme in via autonoma, senza che siano seguite procedure particolari, né che le norme stesse siano frutto di una ben individuabile ed espressa volontà (es. consuetudine) o Non sono scritte o Prendono il nome di consuetudini Comportamenti posti in essere da persone Precetti ricostruiti dalla convinzione data dalla ripetitività Consuetudini costituzionali: comportamenti compiuti dal presidente della repubblica nell’esercizio del suo potere
- FONTI ATTO : Quando la norma è prodotta da un soggetto istituzionale portatore di una precisa volontà e nel rispetto delle procedure previste dalle fonti sulla produzione (es. costituzione, legge, regolamento) Hanno forma scritta sono un atto scritto Le conosco perché sono pubblicate in gazzette (gazzetta ufficiale della Repubblica italiana) L’ignoranza della legge non scusa IL REGIME DELLE FONTI PUBBLICISTICHE
- Pubblicazione in forma ufficiale
- Applicazione del principio iura novit curia e del principio ignorantia legis non excusat
- Ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze civili e penali ex art. 111.7 Cost
- Interpretazione e applicazione del diritto ex art. 12 delle preleggi
Norme di rango secondario: o Non è declinato nella costituzione o Non hanno forza di legge, non incidono su diritti e doveri o Creano differenze sociali, perché non si occupano dei diritti inviolabili, attraverso le regole giuridiche LE FONTI PRIMARIE: UN «SISTEMA CHIUSO»
- Non sono configurabili atti fonte primari al di là di quelli espressamente previsti dalla Costituzione
- Ciascun atto normativo non può disporre di una forza maggiore di quella che la Costituzione ad esso attribuisce
- Agli atti fonte primari va riconosciuta forza di legge (art. 77 e art. 134 Cost.) LA FORZA DI LEGGE
- Capacità di innovare al diritto oggettivo subordinatamente alla Costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati ( profilo attivo ) => capacità di imporsi su tutto ciò che sta sotto, crea nuove regole giuridiche
- Capacità di resistere all’abrogazione o modifica da parte di atti fonte che non siano dotati della medesima forza, in quanto espressione del medesimo processo di produzione normativa ( profilo passivo) => una fonte più debole non incide nel contenuto di una fonte più forte LE FONTI SECONDARIE: UN «SISTEMA APERTO»
- L’individuazione degli atti fonte secondari è lasciata alla disponibilità dei soggetti titolari di potestà normative primarie, sia pure nel rispetto dei limiti costituzionali esistenti ( riserva di legge )
- Gli atti secondari devono essere deliberati sulla base di una previa norma di legge ( principio di legalità ) Gli ordinamenti giuridici non sovrani sono infiniti e producono infinite regole giuridiche Principio di legalità: fonti legittimate da atti che hanno forza di legge Sono le fonti primarie che legittimeranno le fonti secondarie, mi diranno chi e come anche le fonti secondarie avranno un assetto costituzionalmente corretto CRITERI DELLA CREAZIONE E GESTIONE DEL SISTEMA Per volontà della costituzione è costruito un sistema Fonti che vengono prodotte sono per due ragioni infinite: le fonti secondarie non sono individuate quanto a tipologia, e l’altra perché ogni ordinamento può creare leggi => infinite fonti Come sono scritte possono portare a contraddizione Verificare se ci sono oggettive incongruenze, non può essere perché devo avere un sistema unitario
L’ORDINAMENTO GIURIDICO COME SISTEMA
Unità dell’ordinamento: Tutte le norme possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente , cioè al momento fondante dell’ordinamento e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione. Unitario: tutto deve essere riconducibile alla fonte costituzionale o Tutto è legittimato dal potere che ha dato vita alla costituzione Coerenza dell’ordinamento: L’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri e meccanismi per risolvere le antinomie normative , cioè i contrasti tra norme, e consentire all’interprete di individuare la norma, l’unica norma, che deve essere applicata in concreto. Coerenza: devo risolvere tutti gli eventuali contrasti di contenuto (=antinomie) tra fonti Completezza dell’ordinamento: L’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare le lacune o vuoti normativi , cioè casi non previsti dal diritto positivo, e permettere all’interprete, anche quando sembri mancare qualsiasi disciplina giuridica, di rinvenire la norma applicabile al caso concreto Completo: devo sapere il comportamento che posso e che devo seguire COME ORDINARE LE FONTI DEL DIRITTO Per mantenere ciò il sistema ci consegna 3 criteri: Criterio cronologico: o Successione delle regole nel tempo, l’ultima creata è quella valida o Tempo è un buon criterio, ma lo devo utilizzare con le altre due o Trova applicazione solo tra fonti con lo stesso grado di forza o La fonte successiva va a sostituire la precedente, quando i contenuti della fonte successiva sono contrastanti con quelli della precedente o Difficile capire se il contrasto è oggettivo o Produce la successione nel tempo Criterio gerarchico: o Si impone sul criterio cronologico o Comanda la forza ma risolve fino ad un certo punto il problema, perché all’interno dello stesso “gradino” ci sono molte fonti o Fonti non equiparate: fonti sovraordinate e fonti sottordinata o fonte più debole non doveva esistere è detta invalida dalla fonte più forte o sanzione che invalida la fonte più debole contrastante = effetto retroattivo Criterio della competenza: o Si declina in: Territorio: nozione geografica, nella regione Veneto, la regione può produrre regole, Ho libertà di scelta per decidere a che ente territoriale vado ad appartenere Siamo soggetti attivi (eleggiamo chi sceglie le regole) ma anche passivi Materia: riconosciuta la legittimazione della regola in base a come è costituita la regola Se declino troppe materie i nostri comportamenti possono ricadere in tante materie
- La retroattività della legge, ove disposta, riguarda solo i rapporti pendenti , non i rapporti esauriti
- Il divieto di retroattività è assoluto e inderogabile per le leggi in materia penale (art. 25.2 Cost.) L’ABROGAZIONE DELLE LEGGI Art. 15 preleggi «Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore».
- Abrogazione espressa: o la fonte successiva dice esplicitamente che abroga la fonte precedente, non sempre è fatto, deve essere utilizzato il criterio interpretativo Clausole esplicitano Dice in maniera chiara: numero, anno della regola abrogata Materia chiamata “codice di …”
- Abrogazione per incompatibilità
- Abrogazione per nuova disciplina dell’intera materia LE CLAUSOLE DI ABROGAZIONE ESPRESSA Esempio: art. 55 d.lgs. 177/2005 (testo unico della radiotelevisione) «Le disposizioni contenute nel presente testo unico non possono essere abrogate, derogate, sospese o comunque modificate, se non in modo esplicito mediante l’indicazione specifica delle fonti da abrogare, derogare, sospendere o modificare». LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE NORMATIVE: CRITERIO GERARCHICO
- In caso di contrasto tra norme poste da fonti non equiparate, prevale e deve essere applicata la norma posta dalla fonte sovraordinata ( lex superior derogat inferiori )
- La norma sottordinata è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento
- L’annullamento, a differenza dell’abrogazione, determina la perdita di efficacia non solo ex nunc , ma anche ex tunc
LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE NORMATIVE: CRITERIO DELLA COMPETENZA
- In caso di contrasto tra norme poste da fonti ordinate dalla Costituzione secondo differente competenza, prevale e deve essere applicata la norma posta dalla fonte competente (con esclusione di qualsiasi altra fonte)
- La norma non competente è invalida e deve essere eliminata dall’ordinamento mediante annullamento
- L’annullamento, a differenza dell’abrogazione, determina la perdita di efficacia non solo ex nunc , ma anche ex tunc COME SODDISFIAMO IL CRITERIO DI COMPLETEZZA Per sapere come comportarmi secondo la volontà dell’ordinamento a cui appartengo, devo sapere sempre che regola devo seguire, attraverso l’interpretazione L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE Art. 12.1 preleggi «Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, o dalla intenzione del legislatore».
- L’interpretazione letterale o testuale: o Verifico se c’è una regola che alla lettera soddisfa la mia domanda
- L’interpretazione teleologica (in senso soggettivo o in senso oggettivo): o non basta l’interpretazione letterale => interpretazione finalizzata, mi chiedo il perché della regola, mi chiedo l’interesse pubblico che ha portato a produrre quella regola, cerco il fine, con il ragionamento trovo lo scopo della regola
- L’interpretazione logico-sistematica: o se non si capisce il fine => prendo in considerazione diverse norme che dicono cose simili e traggo conclusioni dall’unione di queste LE LACUNE NORMATIVE E L’ANALOGIA (Art. 12.2 preleggi) Come colmo i vuoti delle regole:
- Le lacune colmate per analogia legis : «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe» cerco regole più ampie che comprenda la norma e che regolano casi simili o materie analoghe
- Le lacune colmate per analogia iuris : «se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» se ci sono ancora lacune, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato
- Il divieto di analogia per le leggi penali e per le leggi speciali (art. 14 preleggi)
LE FONTI COSTITUZIONALI
- Le leggi di revisione costituzionale: modificano, mediante emendamento, aggiunta o soppressione, il testo della Costituzione
- Le leggi costituzionali: affiancano il testo della Costituzione, pur non facendone parte, nelle materie coperte da riserva di legge costituzionale (artt. 71.1, 96, 116.1, 132.1, 137.1 Cost.) o in altre materie disciplinate nelle forme dell’art. 138 Cost. LE FONTI COSTITUZIONALI: IL PROCEDIMENTO AGGRAVATO Fonti statali si producono con una doppia delibera:
- Duplice deliberazione da parte di ciascuna camera, la seconda a distanza non inferiore a tre mesi deve essere approvato 4 volte allo stesso modo (camera-senato-camera-senato o senato-camera- senato-camera) Camere lavorano a maggioranza semplice/minima: metà + 1 dei presenti Approvazione in seconda deliberazione a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera Nella 3^ e 4^ delibera si lavora a maggioranza assoluta 51% ma inferiore ai 2/3 il popolo sovrano con un referendum può approvare o bocciare la riforma
- Possibilità di richiedere, entro tre mesi dalla pubblicazione notiziale del testo di legge approvato dal Parlamento, il referendum costituzionale da parte di 500 mila elettori, 5 consigli regionali, 1/5 dei componenti di una camera
- In alternativa, approvazione in seconda deliberazione a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, senza possibilità di richiedere il referendum Il procedimento: potere che deve seguire il potere pubblico per esplicarsi Vedere grafico sotto
I LIMITI ALLA REVISIONE COSTITUZIONALE
Più democrazia si, meno democrazia no Limite espresso: la «forma repubblicana» (art. 139 Cost.) o Modifica quel che vuoi, ma non la forma repubblicana Limiti impliciti: i «principi supremi dell’ordinamento costituzionale» (v. sentenza Corte cost. 1146/1988) Limite logico: l’art. 138 Cost. (per l’attuale formulazione o per i principi ad esso sottesi) o modifica del 138 solo se incremento la democrazia, ma la metà +1 degli italiani deve votare IL FONDAMENTO COSTITUZIONALE DELL’ASSUNZIONE DEGLI OBBLIGHI DELL’UNIONE EUROPEA
- Le «limitazioni di sovranità» consentite dall’art. 11 Cost., come interpretato dalla Corte costituzionale
- Il riferimento ai «vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario» nell’art. 117 Cost., come riformato nel 2001
- Il limite dei «principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale» e dei «diritti inalienabili della persona umana», come stabilito dalla Corte costituzionale IL PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO [1] Corte di giustizia delle Comunità europee «A differenza dei comuni trattati internazionali, il Trattato Cee ha istituito un proprio ordinamento giuridico integrato nell’ordinamento giuridico degli stati membri... che i giudici nazionali sono tenuti ad osservare... Scaturito da una fonte autonoma, il diritto nato dal Trattato non potrebbe, in ragione appunto della sua specifica natura, trovare un limite in qualsiasi provvedimento interno senza perdere il proprio carattere comunitario e senza che ne risultasse scosso il fondamento giuridico della stessa Comunità» ( sentenza Costa del 1964). «In forza del principio della preminenza del diritto comunitario, le disposizioni del Trattato e gli atti delle istituzioni, qualora siano direttamente applicabili... fanno parte integrante, con rango superiore rispetto alle norme interne, dell’ordinamento giuridico vigente nel territorio dei singoli stati membri» e «hanno l’effetto, nei loro rapporti col diritto interno degli stati membri, non solo di rendere ipso jure inapplicabile, per il fatto stesso della loro entrata in vigore, qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale preesistente, ma anche... di impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie» ( sentenza Simmenthal del 1978). IL PRIMATO DEL DIRITTO COMUNITARIO [2] Corte costituzionale «Vi è un punto fermo nella costruzione giurisprudenziale dei rapporti fra diritto comunitario e diritto interno: i due sistemi sono configurati come autonomi e distinti, ancorché coordinati, secondo la
ripartizione di competenza stabilita e garantita dal Trattato... [i due ordinamenti], per quanto coordinati, sono distinti e reciprocamente autonomi. Proprio in ragione, dunque, della distinzione fra i due ordinamenti, la prevalenza del regolamento adottato dalla Cee va intesa... nel senso... che la legge interna non interferisce nella sfera occupata da tale atto, la quale è interamente attratta sotto il diritto comunitario» e il regolamento «è reso efficace in quanto e perché atto comunitario, e non può abrogare, modificare o derogare le confliggenti norme nazionali, né invalidarne le statuizioni. Diversamente accadrebbe, se l’ordinamento della Comunità e quello dello Stato –ed i rispettivi processi di produzione normativa – fossero composti ad unità» ( sentenza 170/1984 )
- Il principio di necessaria applicazione del regolamento Ue da parte del giudice comune, anche se in contrasto con disposizioni nazionali precedenti o successive
- Il caso delle direttive aventi efficacia diretta (autoapplicative) LA LEGGE ORDINARIA STATALE La legge dello Stato è fonte a competenza generale , sia pure nei limiti stabiliti dalla Costituzione, abilitata a produrre norme primarie dotate appunto di forza di legge.
- Le legge in senso (solo) formale (es.: legge di bilancio, leggi di autorizzazione alla ratifica di trattati internazionali)
- Le leggi provvedimento (es.: l. 310/1988 «intervento straordinario per la riparazione di una gru danneggiata nel porto di Ancona»)
- Le leggi generali (es.: art. 16, art. 21, art. 33 Cost.) LA RISERVA DI LEGGE: DEFINIZIONE L’istituto della riserva di legge designa i casi in cui disposizioni costituzionali attribuiscono la disciplina di una determinata materia alla sola legge (nonché agli atti equiparati alla legge), sottraendola così alla disponibilità di atti fonte ad essa subordinati, tra cui soprattutto i regolamenti dell’esecutivo. Costituzione impone l’utilizzo delle forme= riserva la disciplina con fonte giuridica a quelle fonti che hanno forza specifica Riserva di legge : strumento creato dal diritto attraverso il quale la costituzione riserva, cioè attribuisce in via esclusiva la disciplina di una certa materia, un certo diritto, un certo tema, ad una fonte che ha un certo potere giuridico Esistono diritti meno forti l’ordinamento non lascia disciplinare tutto alla legge, anche fonti secondarie possono incidere su quel diritto LA RISERVA DI LEGGE: TIPOLOGIA Riserva costituzionale: costituzione riserva alcune tematiche alla fonte costituzionale o Es: riservo più potere ad alcune regioni (regioni a statuto speciale) articolo 138
LA DELEGAZIONE LEGISLATIVA (ART. 76 COST.)
- Individuazione dell’oggetto (o degli oggetti, purché distinti) della delega chiaramente definito
- Fissazione dei principi (ossia le norme generali o di principio di carattere sostanziale che regolano la materia) e dei criteri direttivi (ossia le regole procedurali di carattere strumentale per l’esercizio in concreto del potere normativo delegato)
- Indicazione del termine entro il quale la delega può (non deve) essere esercitata Legge di delega al governo... Il governo è delegato ad adottare, entro... [termine] dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi recanti... [oggetto], secondo i seguenti principi e criteri direttivi... LA DECRETAZIONE D’URGENZA (ART. 77 COST.)
- Adozione del decreto legge solo in casi straordinari di necessità ed urgenza (v. Corte cost. sentt. 171/08 e 128/09)
- Presentazione del decreto legge alle Camere per la conversione lo stesso giorno in cui è adottato e riunione delle Camere, anche se sciolte, entro i successivi cinque giorni
- Durata di solo 60 giorni e dunque efficacia provvisoria del decreto legge, con perdita di efficacia sin dall’inizio se non convertito in legge (decadenza ex tunc )
- Divieto di reiterazione del decreto legge non convertito (sent. Corte costituzionale 360/1996) Legge di conversione del decreto legge... Il decreto legge... [data e numero] recante... [titolo] è convertito in legge con le modificazioni riportate in allegato alla presente legge.
FONTI LEGISLATIVE «SPECIALIZZATE»
- Leggi di esecuzione dei Patti lateranensi (art. 7 Cost.)
- Leggi che disciplinano i rapporti fra lo Stato e le confessioni religiose diverse dalla cattolica (art. 8 Cost.)
- Leggi che staccano una provincia o un comune da una regione per aggregarli ad un’altra (art. 132.2 Cost.)
- Leggi di amnistia e indulto (art. 79 Cost.)
- Leggi che stabiliscono forme e condizioni particolari di autonomia per le regioni ordinarie (art. 116. Cost.)
- Decreti legislativi di attuazione degli statuti delle regioni speciali (es.: art. 65 St. Friuli-Venezia Giulia) I REGOLAMENTI DEGLI ORGANI COSTITUZIONALI
- Regolamenti parlamentari (art. 64 Cost.)
- Regolamenti della Corte costituzionale (l. 87/1953)
- Regolamenti della presidenza della Repubblica (l. 1077/1948)
- Regolamento del Consiglio dei ministri (l. 400/1988)
- Regolamenti della presidenza del Consiglio (d.lgs. 303/1999)
LE FONTI REGIONALI
- Statuti ordinari: approvati dal consiglio regionale con procedimento aggravato ex art. 123.2-3 Cost.
- Leggi regionali: approvate dal consiglio regionale nelle forme e nei modi previsti da ciascun statuto
- Regolamenti regionali: deliberati dalla giunta regionale o dal consiglio regionale, secondo modalità e forme previste da ciascun statuto IL PROCEDIMENTO DI APPROVAZIONE DEGLI STATUTI DELLE REGIONI ORDINARIE
- Due successive deliberazioni del consiglio regionale, la seconda a distanza non inferiore a due mesi
- Approvazione sia in prima sia in seconda deliberazione a maggioranza assoluta dei componenti del consiglio
- Possibilità di richiedere comunque il referendum, entro tre mesi dalla pubblicazione notiziale, da parte di un cinquantesimo degli elettori della regione o un quinto dei componenti del consiglio GLI STATUTI SPECIALI ADOTTATI CON LEGGE COSTITUZIONALE Art. 116.1 Cost., l. cost. 2/
- Si applica il procedimento stabilito dalla Costituzione per le leggi costituzionali
- L’iniziativa appartiene anche all’assemblea regionale
- I progetti di modificazione dello statuto di iniziativa governativa o parlamentare sono comunicati dal governo all’assemblea regionale, che esprime il suo parere entro due mesi
- Le modificazioni allo statuto approvate non sono comunque sottoposte a referendum nazionale LE FONTI LOCALI
- Statuti comunali o provinciali: approvati dal consiglio comunale o provinciale con procedimento aggravato ex art. 6 Tuel
- Regolamenti comunali o provinciali: adottati dal consiglio comunale o provinciale, tranne i regolamenti sull’ordinamento degli uffici e dei servizi adottati dalla giunta comunale o provinciale LE FONTI ESPRESSIONE DI AUTONOMIA COLLETTIVA
- I contratti collettivi di lavoro ex art. 39 Cost.
- I contratti collettivi di lavoro di diritto comune (c.c.)
- I contratti collettivi di lavoro nelle pubbliche amministrazioni (d.lgs. 165/2001)
