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DIRITTI REALI
Struttura e nozione
Più facile da capire se confrontato coi diritti di credito. La differenza è la stessa che c’è tra un diritto verso qualcuno e un diritto verso qualcosa. Verso qualcuno: interesse a che qualcuno faccia un qualcosa, verso qualcosa è ius in rem (non ad habendam rem ) senza intermediazione. Diritto di credito: diritto verso qualcuno che vive in un rapporto. Reale, non vive in un rapporto. In cosa si concreta? Il credito è relativo, personale, “di obbligazione”. Richiede un rapporto, un termine soggettivo di riferimento: un altro soggetto. Il comportamento deve avere due caratteristiche necessarie: deve essere diligente (1776) ed efficiente, idoneo a consentire il perseguimento del risultato. Così affermano le SSUU 577 e 581: seppellite le obbligazioni di mezzo/di contegno/di diligenza, affermano che ogni obbligazione non ha mai per oggetto un comportamento diligente fine a sé stesso, ma una diligenza efficace, cum effecto. Tutte le obbligazioni oltre che di mezzi sono anche di risultato. Ricapitolando, i diritti di credito sono relativi, personali, di obbligazioni, presuppongono un rapporto comportamento diligente ed efficiente.
I diritti reali (riflessione di Poitier inizi 1800) sono su qualcosa : una o più facoltà esercitabili sulla cosa (contenuto del diritto reale). Non ci sono obbligati specifici: in Francia parlano di “obbligazioni passivamente universali”. Ma dire tutti sono debitori è come dire che non ce n’è nessuno. Ma per goderne non c’è bisogno di intermediazione. Tre sono le caratteristiche dei diritti reali: immediatezza (non serve mediazione), assolutezza (erga omnes) e inerenza (opponibilità ai terzi, che transita: res transit cum onere suo). Delle tre, è la prima la più importante, perché se è un potere immediato, le altre due differenze sono riguardanti un atteggiamento verso terzi. Se è immediato, è chiaro che è assoluto (tutti devono astenersi dal tenere comportamenti lesivi o di molestia). Anche l’inerenza è consequenziale: se è diritto sulla cosa e i consociati devono astenersi dalla turbativa, è giocoforza che siano opponibili. Perciò la differenza fondamentale è nell’elemento stesso, strutturale.
Q: Queste 3 differenze permangono ancora in modo assoluto o no? Nulla quaestio sulla immediatezza. Qualcuno dice che la differenza sulla assolutezza sarebbe annacquata. Si dice: poteva essere vero prima di Meroni, quando la Cass ha esteso anche ai diritti di credito la tutela aquiliana, per cui tutti i consociati sono obbligati a non ledere l’integrità del diritto di credito. Allora anche diritto di credito è erga omnes , perché tutti devono rispettare tutti i diritti, compresi quelli di credito. Caringella: Questo non è del tutto vero, anche se la differenza si è assottigliata; ciò sotto almeno due aspetti 1) tipo di tutela 2) centralità o meno delle posizioni di terzi. 1: diritti reali sono pienamente assoluti non solo per la tutela risarcitoria, ma anche per la tutela specifica, cioè per la reintegrazione del bene della vita. Al contrario, i diritti di credito sono tutelabili da tutti i terzi solo in via risarcitoria, ma la tutela specifica (conseguire il bene della vita) può essere rivendicata solo verso il debitore.
Qui rimane differenza tra diritti reali e diritti di credito. Per la tutela primaria, i diritti di credito sono relativi: non assoluti. Assoluti semmai per la tutela secondaria.
- mentre pozione dei terzi è primaria, nei diritti di credito la posizione dei terzi è marginale. All’affermazione un po’ disinvolta della dottrina, cioè il venir meno della distinzione della assolutezza, si può rispondere che la differenza permane. Un aspetto di questa differenza: diritto usufrutto e locazione. In entrambi spetta la disponibilità materiale del bene stesso: ma se il bene il proprietario non ce l’ha? Può esperire il conduttore/usufruttuario azione verso terzi? Come usufruttuario può, ma non come conduttore. Invece il conduttore, se ancora non ha la detenzione (quindi niente spoglio) può agire solo verso il locatore; verso il terzo può agire in via aquiliana.
Terza differenza, l’inerenza. E’ ben netta nel 1379 in combinato disposto con 1372 (relatività del contratto): il 1379 dice rapporto obbligatorio opera solo inter partes. Diritto di credito non è opponibile al terzo. Diritto di credito non è inerente. Ma il legislatore ha creato il diritto di credito opponibili al terzo: trascrizione del preliminare, negozio di destinazione, locazione ultranovennale. La terza differenza effettivamente non ha più la radicalità di un tempo. SINTESI: 1° differenza (immediatezza) permane 2° differenza (assolutezza) ridotta ma non scomparsa 3° differenza (inerenza) permane solo tendenzialmente.
Tecniche di tutela
La prima differenza ne genera un’altra: le tecniche di tutela sono diverse. I diritti reali sono tutelati con azioni reali, i diritti di credito da azioni personali. Ma il diritto è reale perché l’azione è reale o viceversa? Non lo sapremo mai. Potremmo dire che senza l’azione di rivendicazione il proprietario ha potere diretto sulla res? No di certo, le azione reali sono sostanziali, infatti stanno nel cc e non nel cpc. Sono sostanziali, che completano il contenuto del diritto. La rivendicazione è parte del diritto di proprietà. Anche in chiave di possesso il discorso è simile.
Fatta questa precisazione (le azioni reali sono parte dell’oggetto del diritto) occorre dire quali sono le differenze tra azioni reali e azioni personali. La prima differenza è la finalità. Le azioni personali (esatto adempimento, risarcimento, ripetizione dell’indebito,
- sono tese all’attuazione del diritto di credito. Causa petendi è la lesione del diritto di credito. L’azione reale ha come causa petendi la lesione del diritto reale. La finalità è reintegrare, riaffermare il potere sulla res. Azione reale può anche avere come facoltà il risarcimento del danno, sempre però che compensi l’impossibilità ad ottenere la tutela primaria per riaffermare il potere sulla res. 948 cc.: se nelle more ha distrutto il bene o lo ha ceduto uno non può avere la reintegrazione? La norma dice che il soggetto deve corrispondere il valore del bene + il danno. Questa è azione reale o no? Il concetto di bene va inteso non solo come bene ma anche come valore economico. Questa azione resta un valore reale. Anche questa azione ha la finalità di reintegrazione, ma per equivalente. Ciò detto, c’è una differenza di legittimazione : solo il proprietario può agire dimostrando che il titolare dell’interesse originario. Seconda differenza: legittimazione passiva. Nell’azione reale la legittimazione passiva è chiunque molesti , nell’azione personale verso il debitore. Terza differenza, profilo psicologico. SE il diritto reale è solo potere sulla res, basta che il potere sia leso. Ciò che basta è che ci sia stato fatto obbiettivamente antigiuridico. Al contrario, nelle azioni personali serve anche la colpevolezza. Quarta differenza: per l’azione reale non rilevanza il danno: se è potere sulla res basta che sia stato leso. Quinta: i diritti reali godono anche di azioni personali, v. 2043. Sesta differenza: diverso il regime della prescrizione.
per i diritti reali, in specie la proprietà, si distingue tra diritti originari e derivativi. Per i diritti di credito esiste solo derivativo.
Quinta differenza: modi di acquisto derivativi. Sono tipici anche questi? Il controllo sarebbe rafforzato da questo (controllo sulla causa) ma oggi non è più vero che solo i contratti tipici hanno una causa “forte” perché definita dalla legge: anche i contratti ad efficacia reale possono essere atipici, salvo il controllo meritevolezza della causa e legalità.
Sesta differenza: non si può diventare proprietari senza il consenso espresso. Esclusa la applicabilità del contratto in favore di terzi e del contratto con obbligazioni a carico del proponente per cui serve un consenso espresso, perché la responsabilità dà sempre oneri e serve sempre il consesso espresso. E’ superato ormiai è comune che 1411 e 1333, è possibile anche acquisto del diritto reale senza consenso. Effetti diretti del contratto sono sempre favorevoli, sonole conseguenze ulteriori che possono essere negative: c’è sempre il diritto al rifiuto.
Settima differenza: contratti ad effetti reali sono tutti trascrivibili, diritto di credito solo se previsto. Forse il 1350, serve forma scritta. Contratti ad efficacia reale immediati (?) sono passibili di ripudio unilaterale (1373, recesso) o mutuo dissenso (1372?) Problema superato, perché la legislazione ha nella legge consumi eristica e patto di famiglia ha ammesso recesso e mutuo dissenso.
NEGOZI DI DESTINAZIONE
La legge 51/2006 ha introdotto il 2645-ter. Si aggiunge agli altri pregressi. Fondo patrimoniale 167 ss., patrimoni destinati ad uno specifico affare, 2447-bis.
Primo problema: natura e scopo della norma. E’ una norma pubblicitaria o al contrario è norma non solo e non principalmente pubblicitaria ma sostanziale? Vuole risolvere il problema della fattispecie sostanziale? T. pubblicitaria: unico argomento è la posizione della norma, ma è contraddetta dalla disciplina. Parla di oggetto, durata, forma, controllo causale, regime delle azioni dei NDD. Non è accettabile la tesi per cui l a norma nulla direbbe sui NDD. ( dicono che parlerebbe solo dei NDD già tipizzati). Tesi cui contraddetta dal dato letterale, dal dato sistematico, e soprattutto è incompatibile con i NDD tipizzati. Esempio: il fondo patrimoniale può integrare crediti; è diverso il regime della separazione tra patrimoni ( i cred possono agire sul fondo patrimoniale) 2645-ter è segregazione unilaterale del 2647-bis è bilaterale: ognuno si fa i patrimoni suoi. Oltretutto il problema della pubblicità dei NDD tipizzati è già risolto, con norme ad hoc. Quindi: dato letterale, sistematico, incompatibile, sarebbe inutile. Comunque è difficile capire se una norma è solo a fine pubblicitario o sostanziale.
Secondo problema: che portata ha questa disciplina? 2 linee di pensiero: 1) riduzionistica, è solo una norma sugli effetti, non sugli atti. Significa che non conia un generale negozio di destinazione, si sarebbe limitata a contemplare la possibilità che altri negozi, tipici o atipici possano affiancare un effetto di carattere destinatorio. Questa impostazione non sarebbe condivisibile, perché non sembra compatibile con la lettera; non è contemplata nei lavori preparatori, che dicono valeva creare un negozio di destinazione; è contraddetto dal riferimento al 1322 II: deve essere sottoposto a controllo causale, quindi sull’atto; poi sfugge perché i negozi possono aggiungere un effetto di destinazione, e non lo si possa fare di per sé. Perciò dati letterali, lavori preparatori, controllo causale, compatibilità vanno in senso opposto a quanto si afferma. Il legislatore ha coniato una norma di fattispecie, un NDD come figura generale, che abbia come causa anche esclusiva la destinazione e come effetto, anche esclusivo, la destinazione. Nel nostro sistema si introduce una nozione di potere di disposizione molto diversa dal tradizionale. Si intendeva un potere di attribuzione, dare ad altro soggetto un vantaggio. Oggi non c’è più il senso di dare un bene a un terzo, ma anche rimanere titolare e destinare a favore di uno o più beneficiari. Possiamo dire che lo schema è profondamente elastico: la destinazione può avvenire o in modo statico o in modo dinamico. Non c’è una attribuzione, un trasferimento necessario; oppure posso dare la proprietà ad un terzo soggetto, che userà il bene per quel fine. NDD senza traslazione, oppure traslativo con fine di destinazione. Ma anche nel secondo caso, la causa del negozio traslativo è la destinazione. Sul punto temporale, si può fare anche una scissione temporale: anticipare il profilo traslativo rispetto al destinatario, e viceversa. A) norma è sostanziale b) sostanziale ma di fattispecie, non solo sugli effetti C) negozio con causa destinatoria può essere con o senza trasferimento (statico o dinamico). Che rapporto c’è tra l’aspetto destinatorio e l’aspetto segregativo? Destinatorio implica la segregazione nel patrimonio. La segregazione è rivolta ai terzi grazie alla trascrizioni, diventa patrimonio separato e non è aggredibile. Negozio ha come sempre la distinzione, ma serebbe difficile da perseguire senza separazione. Per
di interessi indiretti. Il dato letterale evidenzia che i soggetti possono avere qualità di parte. Nessuno di queste tesi è convincente, che sia ncessariamente contrattuale. Il 2645-ter non colma la riserva di legge in tema di negozi unilaterali. Il negozio produce effetti solo favorevoli, nono serve la accettazione del beneficiario. La risposta sta nel mezzo: non è necessariamente contrattuale né necessariamente unilaterale, ma sarà , a seconda di cosa deciderà l’autonomia negoziale, sia unilaterale che contrattuale. Sarà per forza contrattuale se le obbligazioni sono bilaterali, quando il beneficiario sia anche gestore oppure quando il negozio non sia statico ma dinamico (gestore diverso dal conferente e dal beneficiario). Per chi ammette che il consenso non sia necessario, opera la facoltà di rifiuto 1333.
Profilo formale. Che vuol dire “atti in forma pubblica”? Tesi prevalente ritiene che dato letterale sia restrittivo, e comprenda solo atti pubblici tout court: la norma sarebbe deroga al 2647 (solo atto pubblico, non anche scrittura privata autenticata). Se sono solo atti pubblici, quid iuris sui testamenti? Nel fondo patrimoniale c’è specificato. Tre tesi. 1) anche testamenti (“atti”) ma solo testamenti pubblici, non testamenti olografi o segreti, perché la pubblicazione è un quid di estrinseco. 2) siccome vige l’equivalenza quoad effectum di testamenti, tutti, una volta pubblicati, sono uguali. 3) Niente testamenti, solo atti inter vivos. 2645-bis e 2645 sono atti inter vivos: inoltre a contrario dal fondo patrimoniale. CARINGELLA: la prima tesi è preferibile.
Terzo problema: quando la legge chiede atto pubblico è quoad validitatem o quoad transcriptionem? Se non è trascrivibile, è comunque valida inter partes? Oppure è nullo perché ha violato la forma ad substantiam? Si diche che è nullo, lo dice la lettera della legge, e quando si richiede una forma ad transcriptionem lo si fa espressamente, abbiamo detto che è norma sostanziale, altrimenti opinando la norma sarebbe inutile, e poi l’atto pubblico è richiesto per richiamare alla gravità dell’atto che sta compiendo. Invece prevale la tesi che è ad transcriptionem. Collocazione; dato letterale (collegamento chiave tra forma e trascrizione); per tutela dei terzi basta l’inopponibilità; nel patto di famiglia 1768-ter lo chiede quoad validitatem; si coniuga col trust perché art. 3 Conv. Aja richiede forma scritta quoad transcriptionem.
OGGETTO.
Norma parla di beni immobili o beni registrati. Non si può per i beni non registrati? O solo per i beni non trascrivibili? Anche qui, sarebbe requisito pubblicitario: solo registrabili. Poi, se è vero che codice ha introdotto NDD, non si capisce perché i beni mobili no, se l’istituto ha portata generale. Poi fondo patrimoniale fa riferimento anche a beni non registrabili. Aderendo alla prima tesi (quoad validitatem) non c’è alcun limite. Ovviamente per essere opponibili ci vogliono forme di pubblicità, es iscrizione nel registro delle imprese per quote società, oppure nominatività dei titoli di credito. C’è una tesi contraria, che parte a contrario dal fondo patrimoniale. Poi, altrimenti opinando… (lacuna)
DURATA
La norma dice che sono destinati a non durare più di 90 anni, o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria. Nel nostro sistema non ci sono vincoli obbligatori perpetui. In secundis, la norma è formulata diversamente. Per usufrutto, il tetto è la vita. Si può scegliere o il limite di 90 o per la vita. Per le persone fisiche può operare il pià ampio dei due limiti. Problema: se fisso il termine di 90 anni e persona muore prima, passa agli eredi? Altrimenti detto: è diritto personalissimo? In generale, è
diritto di credito normale, possibile la trasmissione. A meno però che il beneficiario sia scelto per certe caratteristiche, es. è disabile. Ma che succede se parti non fissano un termine, e termine superiore? Il negozio è nullo perché viola una norma imperativa. Nullità però può estendersi all’intero negozio, se essenziale, ma in genere non si espande la nullità di quella clausola. Si deve escludere (dottrina prevalente) che se non indicato si arrivi per forza ai limiti massimi: deve decidere il giudice caso per caso (1183 cc, non fissa alcun termine, anche se riguarda l’esigibilità dell’obbligazione: ma è opinione comune che sia principio generale).
SOGGETTI Sono 5: 1) necessario: conferente (proprietario che conferisce). La legge parla di conferente, ma sarebbe meglio parlare di destinante, perché è destinazione che c’è sempre, conferimento non sempre. Sappimamo che può essere proprietario, o titolare di altro diritto reale limitato. Non si può dare casa altrui. Anche una società può essere conferente. Quanto alla morte del conferente prima del negozio, si dice che non impedisce il subentro nella posizione di conferente da parte degli eredi. 2) beneficiario. Non è necessariamente parte, anzi in genere non lo è, a meno che il conferente non voglia il suo consenso. Q: può coincidere col conferente, cioè l’autodestinazione. Alcuni leggono nella norma un necessario dualismo. Ma in realtà la norma non lo esclude. Può essere anche gestore? Questo è un po’ più difficile. Però c’è chi ritiene che anche questo sia possibile. 3) gestore. I primi due sono necessari, questo no. Chiaro, quando c’è il gestore diventa simile a un trust. Ma se non c’è la nomina del gestore o attivatore, lo deve fare il proprietario. Se il gestore non c’è, opera diversamente la separazione patrimoniale. Se è dinamica, la separazione è nel patrimonio del gestore. 4) Soggetto interessato, titolare di interesse morale o indiretto
- creditore, cioè il creditore personale del proprietario del bene. SI deroga al 2740, il patrimonio speciale è aggredibile solo dai creditori speciali. Il vulnus che patisce il creditore personale del proprietario è particolarmente intenso, perché la segregazione che si verifica a suo danno è unilaterale, perché i creditori speciali possono intrudirre il patrimonio generale; non c’è nemmeno un vincolo di sussidiarietà, cioè di escussione preventiva del patrimonio speciale. E’ diverso dal fondo patrimoniale. E’ anche dalla segregazione societaria, perché lì la segregazione è bilaterale. Può esperire nullità, annullabilità, azione revocatoria. TERZA PARTE Ci sono poi i creditori del beneficiario, che sono interessati a che il negozio abbia luogo.
CONTROLLO CAUSALE. La norma è curiosa, perché prima enumera 2 categorie (disabili, PPAA) e poi aggiunge “chiunque altro”. Poi aggiunge ai sensi 1322II: a che serve ribadire che è interesse meritevole di tutela? E poi, essendo tipizzato, richiamare una norma relativa a negozi atipici? Sono 3 le “stelle polari” che ci conducono. 1) la norma introduce un controllo causale. Non è precetto pubblicitario ma sostanziale. 2) C’è bisogno della expressio finis? Parrebbe di no. La legge non richiede che si espliciti un fine, è meglio esplicitarlo per facilitarne la prova, ma non è necessario 3) Perché il richiamo alle categorie esemplificative? Perché questo negozio è doppiamente anomalo: riduce la facoltà del proprietario e crea un vulnus ai creditori personali del proprietario. Gli altri soggetti sono messi dopo disabili e PPAA perché si vuole evidenziare una identita di natura delle esigenze di meritevolezza. Per lo stesso motivo il richiamo tambureggiante alla meritevolezza. Non basta che la causa non sia illecita, non capricciosa: deve essere non egoistica. La dottrina, a
avente causa. Fermo restando che è alienabile, è da valutarsi se è compiuto un atto di destinazione con modalità che violino l’atto. Qual è il regime giuridico quando si ponga in essere un atto di disposizione con clausole che frustrino l’interesse? E’ valido o no? Qualcuno ha parlato di nullità virtuale, ma nel 2645-ter non ci sono divieti espliciti. Rimedio è collegato all’inopponibilità: il vincolo si trasferisce agli aventi causa, il negozio non sarà opponibile al beneficiario per le clausole incompatibili col vincolo.
TRUST
Sono 4: 1) completamente interno, cioè con tutti gli elementi sostanziali e disciplinari in Italia 2) interno, cioè tutto interno tranne la disciplina 3) internazionale: completamente esterno tranne il bene 4) internazionale alla rovescia, tutto internazionale ma sottoposto alla legge italiana. E’ l’istituto di matrice anglosassone col quale un soggetto dà al trustee che si obbliga a dare al beneficiario un qualcosa, oppure senza beneficiario, se c’è uno scopo (trustee). Nell’autodichiarato, disponente e trustee coincidono. A questi 3 soggetti può aggiungersi il guardian , che controlla. Conv. Aja ’85 ratificata con legge 364/89, vediamo le differenze tra trust e 2645-ter. Sarebbero 10 e quindi non c’entra nulla col trust.
- il negozio che istituisce il trust è ad efficacia reale, il 2645 –ter è a efficacia obbligatoria 2) NDD ha bisogno della expressio finis, il trust no 3) controllo meritevolezza sociale sul NDD è rafforzato, il trust può avere anche fine egoistico 4) il trust è negozio dinamico, NDD è statico 5) nel trust elemento centrale è la gestione, nel NDD non è importante la gestione quanto la nascita e la patologia. 6) per rispettare lo scopo, il NDD dà azione al conferente, nel trust il disponente non ha più legittimazione perché vende. 7) trust anche per beni mobili non registrati. 8) trust basta sola forma scritta 9) nel NDD c’è bisogno del beneficiario, non c’è il NDD di puro scopo. 10) trust può essere perpetuo. Queste 10 differenze portano alcuni a risolvere il primo problema, cioè se è possibile il trust n°1: dicono che non è possibile perché manca la legge. Altra tesi, minoritaria ma più convincente, dice che le 10 differneze o sono fasulle (expressio finis, non è vero che serve esplicitarlo; non è vero beni mobili non registrati, forma pubblica, può essere anche dinamico) o sono superabili (scopo, perpetuità) che conducono non a negare, ma che si occupa di solo alcuni trust, quelli compatibili con la norma. Anche differenze sul controllo causale si spiega perché se si guarda a trust stranieri (Conv. Aja) si deve controllare la non illiceità; cosa che non c’è se il trust è del n° 1. Questa dottrina conclude che è possibile il trust meramente interno.
Trust n° 2, interno. Scontro tra Gazzoni e Lupoi. Gazzoni continua a combattere una battaglia già persa, cioè che è inammissibile perché sarebbe violato il 2740, separazione patrimoniale. 2) violazione tipicità diritti reali 3) conv. Aja è di solo diritto internazionale privato, non intriduce fattispecie sostanziali 4) è negozio astratto, cioè nullo 5) in trascrivibile atti nulli 6) (unico argomento serio): Conv. Aja dice non obbligatorio riconoscerli per stati che non ce l’hanno. Lupoi risponde 1) 2740 è derogabile con legge, e la Conv. Aja è recepita da legge italiana che non è diritto internazionale privato ma sostanziale 3) se questa legge non è di DIP, non è atipico ma tipizzato. 4) Non è astratto, ma serve un controllo causale. 5) trascrizione, si va dal prius al posterius e non viceversa, se è a eff. Reale è trascrivibile alla luce del 2645 per cui sono trascrivibili negozi con effetti assimilabili al 2643. Art. 12 Conv. Aja prevede la trascrizione. Trust è negozio traslativo (equivalente alla vendita) + destinazione. La vera obiezione, l’ultima, riposta sull’art. 13 Conv. Aja. Ma in realtà dice che nessuno stato è obbligato, nel proprio ordinamento, a riconoscere un trust con elementi importanti collegati a uno stato che non li prevede. Quella di Gazzoni è una lettura distorta dell’art. 13: non dice che possono riconoscerli, ma possono non riconoscerli per i propri trust con legge; ma in Italia questa legge c’è. Si pone un problema di valutazione del giudice: se la legge straniera sia in contrasto o no. Poi non si capisce perché se due inglesi possono fare un trust avente ad oggetto un bene italiano, due italiani non potrebbero fare lo stesso. Nonostante Gazzoni, è certamente concepibile il trust interno.
