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L'impero del ventre-per un'altra storia della maternità tesi: adagio latino “mater semper certa est” = la madre del bambino è colui che l'ha partorito; è un brocardo che nasconde con pudore un universo di verità. Antitesi : A questa tesi remota si può opporre che la maternità è una relazione giuridica come la paternità cioè sono relazioni istituite dal diritto. Il padre e la madre sono designati così dal diritto cioè le regole per diventare genitore ce le detta il diritto. “ è dal ventre dello stato che nascono i bambini,la verità è questa” testimonianza : nella Francia contemporanea ci sono diversi modi per diventare genitori :
- madre → 1) riconoscendo un bambino 2)apponendo il proprio nome nell'atto di nascita e vivendo con lui 3)sentenza di adozione ecc...
- padre → 1) riconoscendo 2)sentenza fondata sul test del dna 3)la donna con cui si è sposato ha partorito ecc...
- codice civile napoleonico del 1804 = presentava molte rigidità ma aveva il raro pregio di far prevalere le volontà umane sopra i fatti naturali e i valori religiosi. Codice imperniato dei valori rivoluzionari e in opposizione con il diritto dell' Ancien regime, i legislatori del codice mettevano al primo posto la volontà : MATRIMONIO → i bambini nascevano dall'unione legale dei coniugi e non dal corpo della madre. Nascevano da un'istituzione (matrimonio) creata dallo stato nella quale i soggetti erano liberi di entrare o meno. Il cod. napoleonico non credeva all'adagio mater semper certa est ossia la madre è colei che ha partorito. La maternità e la paternità era legata all'unione legale. Se per es. una donna sposata partoriva un bambino che suo marito disconosceva , il figlio era considerato adulterino ed era impossibile stabilire un legame di maternità con esso ( a nulla valevano i dolori del parto). Questa rigidità era controbilanciata da una libertà che oggi ci sembra assurda : possibilità per la donna sposata di stabilire un rapporto di filiazione con un bambino che non aveva partorito → questa possibilità era stabilita dal cod. penale nella fattispecie “ supposizione di parto”. In linea di principio la supposizione di parto era un delitto ma non veniva punita la madre che commetteva questo reato da sposata e con l'accordo del marito. Questa pratica era molto diffusa e se fatta a opera d'arte non era imputabile. Essa permetteva a coppie sposate sterili di avere una discendenza, in un mondo in cui l'adozione non esisteva. Stranamente infatti i redattori del cod.nap. , nonostante l'imperatore fosse ossessionato dal modello romano di adozione che aveva fatto di Augusto il figlio di Cesare, avevano permesso solo l'adozione dei ragazzi maggiorenni ai fini della successione. L'adozione, per come la conosciamo oggi esiste solo dal 1939.
cod. nap. 1804 → primato del matrimonio (espressione del potere dell'epoca di sottomettere la natura alla politica)
statuti diseguali → filiazioni legittime ( bambini nati da coniugi) → filiazioni naturali (bambini nati fuori dal matrimonio)
il matrimonio era un'istituzione all'interno della quale gli atti sessuali erano leciti e le filiazioni incontestabili.
Nell'ancien regime Nel cod. napoleonico Il matrimonio era valido solo se consumato e veniva accertato dai tribunali
Il matrimonio crea una presunzione di una sessualità e procreazione reali senza che nulla possa giungere a verificarla
secondo una celebre sentenza della corte di cassazione del 1993 era necessario e sufficiente che i coniugi avessero l'aspetto di un uomo e una donna perchè il loro matrimonio fosse valido.
Diritto fondato sulle PRESUNZIONI (forma di giudizio che consiste nel dedurre un fatto sconosciuto a partire da fatti noti). Diritto basato su verosimiglianza e apparenze.
NB = il regime di presunzione non era dovuta alla scarsa evoluzione scientifica (dna ecc) ma alla volontà di non ricercare la verità.
La presunzione di paternità Art. 312 - “ il bambino nato durante il matrimonio ha per padre il marito ” era sufficiente la verosimiglianza della paternità ed era inattaccabile se verosimile. Il marito era l'unico giudice della questione : poteva esercitare il diritto a disconoscere il figlio partorito dalla moglie. Lo doveva disconoscere in tempi molto ristretti : 1 mese se era nel luogo di nascita del bambino, 2 mesi se era fuori e 2 mesi dalla scoperta della frode se la moglie aveva nascosto lui la nascita. Se il marito non agiva in questi tempi ristretti si riteneva che non avesse ricevuto nessuna offesa.
Il marito potrà disconoscere il figlio (secondo l'art. 312) se dimostra che :
- durante il tempo intercorso tra il 300mo e il 180mo giorno prima della nascita di quel bambino egli era , a causa della lontananza , nell'impossibilità fisica di coabitare con sua moglie;
- era impotente; doveva essere visibile e concreta.
- In caso di adulterio se dimostra che la nascita gli è stata tenuta nascosta dalla moglie proprio perchè la donna era consapevole che il bambino non era del marito.
Si creava una verità legale che poteva non coincidere con la verità biologica ma che non poteva essere contestata anche in caso di prove. Negava la verità e ne creava un'altra.
I giuristi del 19° secolo erano consapevoli del fatto che l'art. 322 (che garantiva al figlio legittimo una filiazione inattaccabile se aveva il possesso di stato + atto di nascita) lasciava la porta aperta a diverse FRODI → 2 fattispecie penali :
supposizione di parto sostituzione di bambino
consiste nel sostenere che una donna non mente sul parto ma sull'identità ha partorito quando invece non l'ha fatto del bambino messo al mondo in quell' occasione per attribuirgli quella di un altro bambino
alcune donne ad es. vi ricorrevano quando il neonato moriva molto presto, si rivolgevano allora ad una donna che aveva partorito da poco per sostituire i due bambini.
In virtù dell'art. 322 questi atti erano inattaccabili perchè valevano come tecniche di procreazione giuridicamente assistita.
- questi intrighi era in teoria sanzionati dal 345 cod. pen. 1810 accanto al rapimento,occultamento e soppressione del bambino;
- erano puniti solo in teoria perchè nella pratica c'era un deterrente : restrizione a livello di procedura penale “questione pregiudiziale” → il pm non poteva intraprendere l'azione penale finchè il giudice civile non si fosse pronunciato in merito alla filiazione di quel caso.
- In più la filiazione poteva essere contestata a livello civile solo dal padre/madre o parenti suscettibili di eredità e questi di solito erano d'accordo tra loro perciò non la esperivano. Se la esperivano , l'art. 322 la bloccava se il bambino aveva il possesso di stato
- atto di nascita : la filiazione continuava ad essere legittima e l'azione penale non era possibile.
Ci sono stati solo 6 casi in tutti il 1800 di contestazione di filiazione legittime e tutte concluse con la convalida della filiazione + danni a carico di colui che aveva contestato. I giudici hanno cercato di preservare le filiazioni legittime dagli attacchi della verità biologica, di qualunque entità fossero.
Dell'arte di cancellare il parto
Donne celibi l'obiettivo della legge era quello di (partorivano fuori dal matrimonio) non riconoscere i legami di filiazione naturale
anche qui si faceva qualche torto alla verità
il diritto permetteva a queste donne di far finta di non aver partorito o di evitare le conseguenze legali del parto stesso. Perchè? Perchè le filiazioni exstra-coniugali erano un marchio d'infamia. A differenza della maternità legittima ,che era un onore, la maternità era infamante. Il diritto non faceva nulla perciò per agevolare il ricongiungimento dei bambini con le madri che li avevano messi al mondo. Era infatti necessario un atto di riconoscimento per stabilire una filiazione naturale. L'esigenza di un esplicito riconoscimento costituiva una garanzia del carattere volontario delle filiazioni.
Il codice napoleonico non conosceva altra filiazione che quella fondata sulla volontà.
Le donne sposate esprimevano la volontà della filiazione con il matrimonio stesso mentre le donne celibi dovevano esprimere la volontà ogni volta che nasceva un bambino. Le donne celibi esprimevano la volontà riconoscendo o non riconoscendo il figlio; allo stesso modo i padri potevano riconoscere o no il bambino.
La paternità naturale il procedimento della ricerca della paternità era già previsto dal diritto dell'Ancien regime e non costituisce solo una moderna invenzione atta al rispetto delle donne che hanno partorito. Il codice napoleonico,in netto contrasto con l'Ancien regime, proibì la ricerca della paternità. Nell'Ancien regime → la ricerca della paternità poteva essere stabilita attraverso un processo; senza neanche attendere l'esito del processo, il presunto padre era condannato, a titolo provvisorio, a pagare le spese sulla sola base della dichiarazione della donna. La verità sembrava magicamente uscire dalle donne nel momento del parto.
- già verso la fine dell'Ancien regime la ricerca della paternità veniva criticata perchè le donne attribuivano la paternità sempre a uomini facoltosi e con la migliore reputazione. Quanti uomini sono divenuti uomini in virtù di questa massima!
Nel codice napoleonico : la ricerca della paternità era vietata; era ammessa solo nel caso in cui l'uomo aveva rapito la donna nel periodo del concepimento. (art. 340) La punizione per il rapimento sarà la ricerca della paternità. La maternità naturale Per diventare madre naturale era necessario un esplicito atto di riconoscimento: non si poteva presumere la volontà. La crisi del modello napoleonico Periodo immediatamente precedente e successivo alla prima guerra mondiale : interesse per la verità delle filiazioni → perchè in quel periodo l'intenzione nazionalista era quella di agevolare tutte le nascite, qualunque fosse il loro rapporto con l'istituzione
senza essere punite → ha reso tali malversazioni sanzionabili penalmente.
Sembra strano ma l'elemento determinante della riforma è stato la soppressione dell'eccezione di inammissibilità dell'art. 322 : a questo art. venne aggiunto un comma (riserva)
“se si presume che vi sia stata supposizione di parto , o sostituzione, anche involontaria, sia prima, sia dopo la redazione dell'atto di nascita, è ammissibile la prova che potrà essere prodotta in qualunque modo”
Questa aggiunta è stata decisiva perchè ha soppresso la possibilità per una donna sposata di essere la madre di un bambino che non ha mai partorito.
Il matrimonio non è più il principio strutturante dei rapporti di filiazione. La madre nel matrimonio da ora dovrà essere vera → ecco perchè si parla di “ventre sacro”.
L'intervento penale un tempo, la supposizione di parto (insieme alla sostituzione di bambino) erano previsti come reati ma rimanevano sempre impuniti perchè protetti dalla questione pregiudiziale e dall'eccezione di inammissibilità : gli accordi privati,una volta raggiunti, non potevano essere ritrattati. Riforma del 1972 → ha abbattuto l'eccezione di inammissibilità
ha modificato la questione pregiudiziale ora viene chiamata “eccezione pregiudiziale” al giudizio e permette al pm di mettere in moto l'azione penale, istituire le prove, anche se il giudizio in sede penale può essere emesso solo dopo che il giudice civile abbia deliberato sulla questione della filiazione.
Così veniva resa attuale la sanzione dell'art. 345 → per la supposizione di parto : reckusione da 5 a 10 anni. Certo, è ancora necessario che le parti si rivolgano al giudice civile affinchè venga emesso un giudizio penale.
- ci fu un caso di quegli anni che dimostra lo svolgimento dell'azione penale e di quella civile: Josè E. era transessuale e voleva cambiare sesso e nome. Ottenne la modifica dell'atto di nascita tramite una finzione: avevano fatto finta che fosse ermafrodita. Si operò per cambiare sesso in sede chirurgica e divenne donna. Era però sterile,ma voleva figli. Operò una supposizione di parto → fu subito aperta un'indagine con accusa di falso d'ufficio e supposizione di parto:
- furono condannati con il beneficio della condizionale e non si sa cosa ne fu del bambino. La caccia alla supposizione di parto proseguì negli anni successivi : fu declassato da delitto a contravvenzione perchè i giudici mostravano sempre il lato umano e rischiavano di essere troppo clementi.
Così facendo era più certa la sanzione effettiva.
Ci fu un caso che testimonia la clemenza dei giudici di quel tempo: una donna si era operata perdendo la possibilità di avere figli; aveva un marito più giovane di lei che voleva figli perciò per non perderlo acquistò un bambino da una donna che stava per partorire. La donna che partorì simulò un rapimento e l'altra simulò un parto improvviso a casa. Dopo 6 mesi di ricerca la polizia scoprì l'inganno. In virtù dell'art. 345 cod.pen. La donna dove a subire una affliggente pena ma il giudice istruttore si accontentò di un'accusa più blanda ( rapimento di minore senza violenza) + per consolare la donna le affidò il bambino affinchè in un secondo momento lo avesse potuto adottare con facilità.
Parte 2 : da un ventre all'altro Riforma del diritto di famiglia-
è nato l'impero del ventre (vede 2 forze contrapposte)
parto e maternità che poggiano indissolubile legame tra parto sulla volontà e filiazione
si è espressa nella maternità surrogata si è manifestata con il parto (in un contesto di nuove tecniche mediche e di sotto anonimato procreazione)
permetteva a donne di diventare madri senza aver voleva legare le madri al partorito e viceversa figlio che avevano partorito
Maternità surrogata
Si tratta di un accordo stipulato tra una donna sterile e una donna fertile in virtù del quale la seconda si impegna a portare avanti la gravidanza e a partorire un bambino concepito per volontà della prima affinchè quest'ultima ne diventi la madre biologica, legale o adottiva. 2 tipi di maternità surrogata:
- la donna che partorirà offre la gestazione + ovulo → inseminazione artificiale
- la donna che partorirà offre solo la gestazione perchè l'ovulo proviene dalla donna sterile o da altra donna → fecondazione in vitro.
In Francia si pone il problema nel quadro delle adozioni intraconiugali perchè tra il 1983 e il 1991 sono stati stipulati alcuni accordi di maternità surrogata eludendo le norme relative all'adozione : un uomo sposato fecondava una donna che partoriva in forma anonima; poi l'uomo riconosceva il bambino ed infine la moglie sterile adottava il figlio. Questo ingegnoso stratagemma fu poi impedito.
La pratica della maternità surrogata , senza essere illegale, avrebbe violato non regole specifiche ma lo spirito stesso delle istituzioni.
Il ventre contro l'ovulo
la vittoria del ventre in Francia →- divieto di maternità surrogata
la procreazione medicalmente assistita non ammette il dono di gestazione gli ovuli e lo sperma possono circolare ma l'utero no : la gravidanza è l'unico fondamento della maternità.
Una donna può diventare madre di un bambino che ha tenuto in gestazione , qualunque siano le modalità di concepimento , ma non viceversa.
-caso del 2001 → Jeanine Salomone era una donna di 62 anni che era ancora in grado di portare avanti una gravidanza e di partorire; si era recata in California per farsi impiantare un embrione concepito con lo sperma di quello che lei presentò come marito ( ma che in realtà era suo fratello). Negli Stati Uniti non esisteva limite legale di età per accedere alla procreazione medicalmente assistita + maggiore flessibilità. L'embrione fu impiantato nell'utero della donna e il bambino nacque sul suolo francese. La polizia indagò subito su questo strano crimine ma il fatto che il bambino fosse passato attraverso il ventre della donna ossia lo avesse lei stessa partorito, rendeva la maternità indiscutibile. Nonostante la donna non avesse rispettato le condizioni di accesso alla procreazione assistita francesi, non poteva essere accusata.
[ Inversamente, una donna che fosse stata in grado di produrre ovuli ma senza possibilità di portare avanti una gestazione, non avrebbe avuto la stessa fortuna di Jeanine. ]
Il fatto di rendere il ventre materno l'istituzione centrale della filiazione è una specificità francese. Per la Francia la donna biologica deve essere colei che ha potuto abortire.
California
Ci sono paesi nei quali la maternità surrogata è autorizzata : alcuni stati degli USA, Belgio, Olanda, Grecia,Olanda,Corea ecc... Le forme con cui essa è autorizzata variano da paese a paese e vanno dalla semplice tolleranza alla regolamentazione molto precisa. La California → la legislazione che si è spinta più lontano nell'istituzione dell' “utero in affitto”; il dono di gestazione è stato istituito con la celebre sentenza del 1993 – caso CALVERT.
-caso CALVERT- i coniugi Calvert non potevano avere figli perchè a lei era stato esportato l'utero; poteva però produrre ovuli. Chiamarono così una donna che avrebbe dovuto fungere da madre surrogata: gli promisero in cambio dei soldi + assicurazione sulla vita. Il medico fecondò l'ovulo con lo sperma e poi lo impiantò nell'utero della madre surrogata.
Poco dopo la conferma della gravidanza i due coniugi entrarono in crisi : la madre surrogata li minacciò di non rinunciare ai suoi diritti dopo la nascita del bambino + volle subito i soldi. I Calvet si rivolsero ai giudici che in primo e secondo grado diedero ragione ai coniugi, poi la questione passò alla Corte Suprema della California che diede ragione sempre ai coniugi ed emise una sentenza che cambiò la concezione di maternità. Riforma del diritto di famiglia → se una donna mette a disposizione l'ovulo e un'altra donna si fa carico della gestazione , colei che ha avuto l'intenzione di far nascere il bambino e di allevarlo come proprio è la madre biologica secondo la legge della California.
Il parto sotto anonimato C'è un'istituzione francese capace di limitare la forza dell'impero del ventre : il parto sotto anonimato. Parto sotto anonimato = istituzione francese molto antica che nacque nel 1941 con l'intento di contrastare l'infanticidio e l'aborto molto diffusi in quegli anni. Nel cod. civile fu introdotto in Francia nel 1993. tiene segreta l'identità della madre + crea una finzione giuridica (si finge che il parto non sia mai avvenuto). Questa istituzione agisce come una tecnica di contraccezione giuridica , come una forma di aborto.
- 3 istituti ben distinti che nacquero in tempi diversi con motivazioni politiche diverse:
- maternità segreta → nasce dalla rivoluzione francese ; consiste nella possibilità data alla madre di non menzionare il proprio nome nell'atto di nascita del bambino.
- abbandono segreto → possibilità offerta ai genitori di abbandonare il bambino senza rendere noto il loro nome; nasce con una legge del 1904.
- parto sotto anonimato → nasce con la legge del 1941; l'amministrazione mantiene segreta in ogni circostanza il nome della donna che ha partorito.
Abbandono segreto : si sostiene che abbia avuto inizio in Francia con le “ruote” ossia cancelletti girevoli posti lungo i muri degli ospedali per abbandonare i bambini durante la notte. Il bambino veniva così accolto da anime cristiane. Non c'era però il diritto di abbandonare il bambino perciò ogni volta che veniva abbandonato il bambino, ci si affrettava a contattare i genitori per riprendersi il bambino o per punirli.
In realtà l'abbandono segreto ebbe inizio nel 1904 con una legge detta “legge sugli abbandoni” → i bambini che “sembrano” avere meno di 7 mesi possono essere abbandonati dai genitori. I bambini abbandonati non potevano essere adottati quindi venivano privati dei genitori + di ogni legame familiare + ogni possibile eredità.
- nel 1923 una legge autorizzò le adozioni di minori : adozioni semplici ossia il bambino non era a tutti gli effetti figlio dei genitori adottivi.
- fine anni '30 → legittimazione adottiva : per la prima volta nel diritto francese era permesso ai bambini abbandonati di ritrovare effettivamente una famiglia. Questa filiazione si sostituiva alla filiazione d'origine.
