Lineamenti del processo civile di cognizione (AGGIORNATO ALLA RIFORMA CARTABIA), Dispense di Diritto Processuale Civile

Scarica Lineamenti del processo civile di cognizione (AGGIORNATO ALLA RIFORMA CARTABIA) e più Dispense in PDF di Diritto Processuale Civile solo su Docsity! 1 Tommaso Gibertini 2023 DIRITTO PROCESSUALE CIVILE – IL PROCESSO DI COGNIZIONE CAP. I – L’INTRODUZIONE DELLA CAUSA CITAZIONE La domanda è proposta mediante atto di citazione a comparire a udienza fissa: l’atto è rivolto al convenuto, non al giudice (cfr. ricorso) e assolve la funzione di far iniziare il processo portando a conoscenza della controparte l’oggetto della domanda (editio actionis e vocatio in ius). L’art. 163 dispone gli elementi che devono essere presenti: - Indicazione ufficio giudiziario - Nome, cognome, residenza, C.F. dell’attore - Nome, cognome, residenza (o domicilio o dimora), C.F. del convenuto e dei suoi rappresentanti e assistenti (se è p. giuridica, anche l’organo con legittimazione processuale passiva) - La cosa oggetto della domanda (petitum) - In caso di condizioni di procedibilità: l’indicazione dell’assolvimento degli oneri previsti (p.es. mediazione obbligatoria) - Fatti ed elementi di diritto a fondamento della domanda e relative conclusioni in modo chiaro e specifico (causa petendi) - Indicazione specifica dei mezzi di prova (in particolare dei documenti): l’inosservanza non è sanzionata con la preclusione (nullità) perché la sede delle prove è l’istruttoria - Eventuale procura - Indicazione giorno udienza (non meno di 120 giorni ex art. 163 bis) - Invito a costituirsi almeno 70 giorni prima dell’udienza (entro 50 giorni) e avvertimento delle decadenze ex artt. 38 e 167 (incompetenza e comparsa di risposta) - Avvertimento dell’obbligatorietà della difesa tecnica e del patrocinio a spese dello Stato - Sottoscrizione L’atto è consegnato all’ufficiale giudiziario competente per la notificazione. L’art. 163 bis (termine per comparire) dispone che la prima udienza di comparizione debba essere fissata non prima di 120 giorni liberi dalla data della notificazione (150 per l’estero). Se i termini fissati eccedono 120 giorni, il convenuto può (al momento della costituzione) chiedere al presidente di Tribunale l’anticipazione dell’udienza (da notificare almeno 5 giorni liberi prima all’attore). NULLITÀ DELLA CITAZIONE L’art. 164 dispone la nullità in caso di omissione o assoluta incertezza di: i. ufficio giudiziario, anagrafica delle parti, data udienza di comparizione, termine inferiore a 120 e avvertimento difesa tecnica e patrocinio a spese dello Stato (vizi vocatio in ius) ii. petitum, causa petendi e relative conclusioni Nel primo caso (i) se il convenuto non si costituisce, il giudice dispone la rinnovazione entro un termine perentorio: se viene eseguita gli effetti sostanziali e procedurali si verificano dalla prima notificazione (altrimenti: estinzione). Se il convenuto si costituisce i vizi sono sanati, ma se il vizio è il termine o l’avvertimento, il giudice dispone nuova udienza. Nel secondo caso (ii) il giudice fissa un 2 Tommaso Gibertini 2023 termine perentorio per rinnovare la citazione o integrare la domanda se il convenuto si è costituito. Salve le decadenze maturate i diritti quesiti in precedenza. COSTITUZIONE DELL’ATTORE Entro 10 giorni dalla notificazione al convenuto, per mezzo del procuratore o personalmente se la legge lo permette (in questo caso dichiara la residenza o elegge domicilio nel comune del tribunale o, in alternativa, indicare l’indirizzo PEC). Deposita la nota di iscrizione a ruolo, il proprio fascicolo con la citazione originale, la procura e i documenti. In caso di mancata costituzione, il processo può proseguire previa dichiarazione di contumacia. COSTITUZIONE DEL CONVENUTO Almeno 70 giorni prima dell’udienza di comparizione (altrimenti: contumacia). Deposita la comparsa di risposta che contiene: - difese: presa di posizione in modo chiaro specifico sui fatti posti dall’attore, mezzi di prova e conclusioni - generalità - domande riconvenzionali (eventuali) ed eccezioni processuali (cfr. art. 38 incompetenza per materia, valore e territorio) e di merito non rilevabili d’ufficio (cd in senso stretto) (pena: decadenza) - eventuale chiamata del terzo Il regime delle preclusioni delle eccezioni incentiva ad inserirle tutte in comparsa di risposta trasformandola in un prontuario delle eccezioni. La preclusione opera verso i fatti cd giuridici o principali (modificativi, impeditivi od estintivi) e, in ossequio alla parità delle armi, verso i fatti costitutivi per l’attore i quali avranno come limite rispettivo di deducibilità la comparsa di risposta e l’atto di citazione. Non opera verso i fatti cd secondari. Il co. 3 dell’art. 167 dispone che se è omesso o assolutamente incerto l’oggetto e il titolo della domanda riconvenzionale, il giudice fissa un termine perentorio per integrarla. Restano ferme le decadenze maturate e i diritti acquisiti prima dell’integrazione. ISCRIZIONE A RUOLO, DESIGNAZIONE DEL GIUDICE ISTRUTTORE E DIFERIMENTO DELL’UDIENZA La causa viene iscritta a ruolo alla costituzione di una delle parti; il cancelliere la iscrive nel ruolo generale, forma il fascicolo d’ufficio e lo presenta al presidente del tribunale che nomina il giudice istruttore o designa la sezione competente alla nomina entro due giorni dalla costituzione della parte più diligente (art. 168 bis). Se nel giorno fissato per la comparizione il giudice non tiene udienza, è rimandata al giorno successivo. MANCATA E RITARDATA COSTITUZIONE DELLE PARTI Se la parti non si costituiscono entro i termini ex art. 165-166 il processo si estingue. La parte che non si costituisce è dichiarata contumace con ordinanza, ma può costituirsi successivamente (ferme le decadenze ex art. 167). Il processo contumaciale procede normalmente, ma alcuni atti devono essere notificati personalmente al contumace vista la loro rilevanza: - ordinanza che ammette l’interrogatorio formale o il giuramento - ordinanza che dispone l’ispezione sulla persona o sulle sue cose - ordinanza che dispone l’esibizione di un documento o cosa 5 Tommaso Gibertini 2023 - 167 co. 2 e 3: eccezioni processuali e di merito ed integrazione domanda riconvenzionale - 171 co. 3: dichiarazione di contumacia - 182: difetto di rappresentanza o autorizzazione - 269: nuova udienza a seguito di chiamata del terzo da parte del convenuto - 291: contumacia del convenuto - 292: notificazioni degli atti al contumace … e indica alle parti le questioni rilevabili d’ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con rito semplificato. Tali questioni sono trattate dalle parti nelle memorie integrative di cui all’art. 171 ter (art. 171 bis co. 1). Le questioni segnabili dal giudice sono di rito (p.es. carenza di giurisdizione, di competenza, di interesse o legittimazione ad agire) e di merito (p.es. nullità o inefficacia del contratto). Merlin ritiene ai sensi dell’art. 101 co. 2 il giudice possa anche successivamente indicare questioni rilevabili d’ufficio e concedere nuovi termini. Quando pronuncia i provvedimenti di cui al primo comma, il giudice, se necessario, fissa la nuova udienza per la comparizione delle parti, rispetto alla quale decorrono i termini indicati all’articolo 171 ter (co. 2). Il giudice può altresì, nei casi non indicati nel co. 1, differire l’udienza fino a 45 giorni MEMORIE INTEGRATIVE L’art. 171 ter dispone che prima della prima udienza le parti, a pena di decadenza, con memorie integrative possono: - 40 giorni: i) proporre domande o eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto o dal terzo; ii) precisare o modificare le domande, eccezioni e conclusioni già proposte; iii) l’attore può chiedere di essere autorizzato a chiamare in causa un terzo, se l’esigenza è sorta a seguito delle difese svolte dal convenuto nella comparsa di risposta. - 20 giorni: i) replicare alle domande e alle eccezioni nuove o modificate dalle altre parti; ii) proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande nuove da queste formulate nella memoria di cui al numero 1); iii) indicare i mezzi di prova ed effettuare le produzioni documentali. - 10 giorni: replicare alle eccezioni nuove e indicare la prova contraria. La modifica della domanda è elaborazione giurisprudenziale che ha subito dei mutamenti: - Cass. SU n. 12310/2015: è possibile modificare la domanda se rimane connessa alla vicenda sostanziale dedotta. La modifica consisteva in una domanda di costituzione di un contratto non conclusa, all’accertamento del passaggio di proprietà. - Cass. SU n. 2304/2018: sono ammissibili le domande complanari; viene confermato l’orientamento per cui è possibile presentare una domanda diverse se riguarda lo stesso fatto storico e bene della vita e si aggiunge che deve essere in rapporto di alternatività con l’azione proposta per prima (non bisogna rinunciare alla prima domanda, ma deve diventare 6 Tommaso Gibertini 2023 incompatibile/alternativa). La sentenza riguarda la modifica della domanda in arricchimento senza causa, a seguito dell’eccezione di mancanza di forma scritta proposta da una PA. In Appello non è possibile modificare la domanda. Schema della fase precedente alla prima udienza © Formiga CAP. II – LE ORDINANZE GIUDICE ISTRUTTORE Esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento. Egli fissa le udienze successive e i termini entro i quali le parti debbono compiere gli atti processuali. (art. 175 co. 1 e 2). Ai sensi dell’art. 176 co. 1, tutti i provvedimenti hanno la forma dell’ordinanza, salvo disposizioni di legge. L’ordinanza è l’atto ordinatorio volto a regolare lo svolgimento processuale (non pregiudica la decisione della causa). La motivazione è succinta. È scritta, datata e sottoscritta dal giudice. Può essere pronunciata in udienza e inserita nel processo verbale (intendendosi conosciuta dalle parti presenti e da quelle che devono presenziare) oppure pronunciata fuori udienza e allegata in calce al processo verbale o su foglio separato e comunicata dal cancelliere alle parti. L’ordinanza non priva il giudice del suo potere decisorio e può essere revocata/modificata anche tacitamente da una sentenza difforme, salvo alcuni casi ex art. 177 co. 3 cpc (pronunciate sull’accordo delle parti; non impugnabili ex lege; speciale mezzo di reclamo ex lege). Sono utilizzate per decisioni sul rito in provvedimenti in materia di: i) competenza; ii) litispendenza; iii) continenza; iv) connessione. Decidono questioni nel merito se idonee ad anticipare il contenuto e gli effetti della sentenza. Esistono anche ordinanze anticipatorie che anticipano il contenuto della sentenza definitiva. - Per il pagamento delle somme non contestate (art. 186 bis): è proposta dalla parte fino alla precisazione delle conclusioni per ottenere il pagamento delle somme non contestate dalla parte costituita; se è proposta fuori udienza, il giudice dispone la comparizione. La non contestazione si desume dalle affermazioni in diritto della parte. Costituisce titolo esecutivo e conserva l’efficacia in caso di estinzione del processo. È revocabile e modificabile. - Istanza di ingiunzione (art. 186 ter): ordinanza che ordina il pagamento o la consegna in presenza di: i) domanda di condanna; ii) affermazione di un diritto di credito di somma o quantità di cose fungibili determinate o alla consegna di cosa mobile determinata; iii) prova scritta del diritto. Può essere proposta fino alla precisazione delle conclusioni; se è richiesta fuori udienza, il giudice dispone la comparizione. Può essere dichiarata provvisoriamente 7 Tommaso Gibertini 2023 esecutiva se ricorrono i presupposti: i) credito fondato su cambiale, assegno, atto pubblico o vi sia pericolo di grave pregiudizio nel ritardo o documentazione sottoscritta dal debitore; ii) la controparte si è costituita o la sua resistenza non sia fondata su prova scritta o di pronta soluzione. Non può essere emessa se la controparte ha disconosciuto la scrittura privata o proposto querela di falso. È revocabile e modificabile. Se il processo si estingue l’ordinanza acquista efficacia esecutiva e definitiva. Se la controparte è contumace, deve essere notificata e contenere l’espresso avvertimento che diverrà esecutiva in caso di non costituzione entro 20 giorni. In caso di non tempestiva conoscenza per irregolarità della notificazione o per caso fortuito o forza maggiore, il convenuto potrà chiedere la riassunzione del processo. L’ordinanza costituisce titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale. - Successiva alla chiusura dell’istruzione (art. 186 quater): il giudice istruttore può pronunciarsi sul pagamento, la consegna e il rilascio di beni mobili nei limiti in cui ritiene già raggiunta la prova: la cognizione non è sommaria, ma piena (da cui la sua scarsa utilizzazione). Può trasformarsi in sentenza impugnabile sull’oggetto dell’istanza in caso di estinzione del processo e non opposizione (ricorso) della controparte. - Di accoglimento della domanda (art. 183 ter): il tribunale su istanza decide su diritti disponibili durante il primo grado quando i) i fatti costituitivi sono provati; ii) le difese appaiono manifestamente infondate: devono ricorrere per tutte le domande in caso di pluralità. È provvisoriamente esecutiva, non acquista efficacia e non può essere invocata in altri processi. È reclamabile ex art. 669 terdecies: in assenza o se viene respinto definisce il giudizio, se accolto prosegue dinnanzi ad altro magistrato. - Di rigetto della domanda (art. 183 quater): in caso di manifesta infondatezza o se è omesso/incerto e non sanato il petitum o se manca la causa petendi a seguito dell’ordine di rinnovazione della citazione o integrazione. La disciplina è uguale all’art. 183 ter. - Decreto ingiuntivo (art. 633 ss.): il procedimento per ingiunzione (o monitorio) ex artt. 633 ss. rientra fra le pronunce di condanna a cognizione sommaria (con gli stessi effetti della sentenza di condanna, anche provvisoriamente esecutiva). Consente al creditore di ottenere un titolo esecutivo (decreto) sulla base della probabilità dell’esistenza del credito e inaudita altera parte. Dopo l’emissione deve essere notificato entro 40 giorni al creditore che può: i) opporsi: si apre un procedimento di cognizione piena (inversione dell’onere di instaurare il giudizio ordinario) che può rigettare l’opposizione (efficacia esecutiva) o accoglierla (caducazione del provvedimento); ii) non opporsi: efficacia esecutiva e di giudicato. CAP. III – LA FASE ISTRUTTORIA NOVITÀ La riforma ha anticipato alla prima udienza le verifiche preliminari (art. 171 bis) e il deposito delle memorie (art. 171 ter). La ratio è quella di svolgere una prima udienza con le parti e l’ufficio giudiziario già preparati sulla causa (quest’ultimo deve aver studiato la causa una prima volta prima del decreto e quindi dopo le memorie); in questo modo i controlli sulla validità della domanda e i poteri di chiamata del terzo avvengono quando le parti hanno già definitivamente parlato. Così le preclusioni maturano prima dell’udienza ex art. 183; quelle relative ai mezzi di prova dopo la fissazione definitiva del thema decidendum e probandum (in conformità con il vecchio ordinamento). Dallo spostamento di queste fasi a prima della fase di trattazione deriva 10 Tommaso Gibertini 2023 La testimonianza: deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata (art. 244). È un dovere giuridico sanzionato penalmente e civilmente; in caso di segreto (professionale o di Stato) è possibile/obbligatoria l’astensione. È circoscritta da due categorie di limiti: - Soggettivo: sono incapaci a testimoniare le persone aventi nella causa un interesse che potrebbe legittimare la loro partecipazione (Nemo testis in causa propria). La Corte costituzionale ha eliminato il divieto per il coniuge e i parenti ed i limiti per il minore. - Oggettivi: disciplinati dal codice civile agli artt. 2721 ss. e applicabile ai contratti, al pagamento e alla remissione del debito i. Valore: no contratti che eccedono € 2,58, ma l’autorità giudiziaria può consentire la prova oltre il limite anzidetto, tenuto conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza. La prassi vieta la prova sull’accordo negoziale, ma non sui fatti storici e gli altri aspetti collaterali. ii. Patti aggiunti o contrari: stipulati anteriormente o contemporaneamente al documento che affiancano. La ratio è che il documento contiene certamente le condizioni diverse emerse prima o durante la sua stipulazione. Circa il patto successivo, il giudice valuta discrezionalmente la verosimiglianza della modificazione.  Eccezioni: 1) quando vi è un principio di prova per iscritto, cioè qualsiasi scritto che faccia apparire verosimile il fatto allegato e proveniente dalla persona contro la quale è diretta la domanda o dal suo rappresentante; 2) impossibilità morale o materiale di procurarsi la prova scritta (p.es. negozi con familiari); 3) perdita senza colpa del documento. iii. Contratti con forma scritta ad substantiam o ad probationem, salvo perdita senza colpa. La deduzione prevede l’indicazione specifica delle persone divise per i fatti contenuti in separati articoli. Il limite è la 2a memoria ex art. 171 ter (3a in caso di prova contraria). Ai sensi dell’art. 257, il giudice istruttore può disporre la testimonianza d’ufficio di i) persone citate da altri testi come conoscitori dei fatti; ii) persone che appaiono in grado di conoscere la verità indicate dalle parti di fronte al tribunale monocratico. Il giudice ammette la prova con ordinanza e riduce i testi se sovrabbondanti. La parte deducente può rinunciare al teste se acconsentono le altre parti e il giudice. L’interrogatorio è fatto dal giudice: le parti possono presentare domande tramite istanza e la mediazione del giudice. Viene valutata dal prudente apprezzamento del giudice. L’art. 257 bis disciplina la testimonianza scritta: una prova precostituita con regime di ammissibilità delle prove costituende. È disposta dal giudice su richiesta e accordo delle parti; deve essere predisposto un modello scritto da compilare con le risposte. Il giudice può sempre disporre la testimonianza in persona dopo aver esaminato le risposte. La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all'altra parte. È giudiziale o stragiudiziale (art. 2730 co. 1 e 2 cc). Salvo l’errore di fatto determinante e la violenza, fa prova piena ex lege sul fatto: è sufficiente l’animus confitenti e la volontà dell’atto (non degli effetti). Il confitente può sempre vincere la causa ottenendo ragione in diritto. È efficace se pronunciata da chi può disporre del diritto; se resa da un rappresentante solo nei limiti e nei modi in cui questi vincola il rappresentato (art. 2731 cc). La confessione giudiziale è spontanea o provocata mediante interrogatorio formale (art. 228). 11 Tommaso Gibertini 2023 Il giudice interroga la parte sui capitoli di prova predisposti dalla controparte e ritenuti ammissibili. Può ritenere ammessi i fatti (valutato ogni altro elemento di prova) se non compare o non risponde senza giustificato motivo (ficta confessio). La confessione spontanea può essere contenuta in qualsiasi atto processuale firmato dalla parte personalmente, salvo il caso dell’art. 117 (art. 228). L’art. 117 disciplina l’interrogatorio non formale delle parti (libero): ordinabile in ogni stato e grado del processo dal giudice o su richiesta delle parti (se è congiunta il giudice è tenuto). La sua funzione è ad clarificandum e conciliativa: sono al massimo desumibili argomenti di prova (non idoneo da solo a far ritenere esistente un certo fatto). La dichiarazione sottoscritta solo dal difensore è un’ammissione (il fatto non necessita più la prova, ma può essere ritrattata). La confessione stragiudiziale se fatta alla parte o al suo rappresentante (non avvocato) forma prova legale, se a terzi è liberamente apprezzata dal giudice. Non ha efficacia di prova legale (piena) in caso di diritti indisponibili. Cfr. anche il regime di prova legale nel litisconsorzio necessario e facoltativo. Il giuramento è la dichiarazione della parte a sé favorevole che costituisce prova piena irretrattabile. L’art. 2736 cc delinea tre tipi: - Decisorio è quello che una parte deferisce all'altra per farne dipendere la decisione totale o parziale della causa. - Suppletorio è deferito d'ufficio dal giudice a una delle parti al fine di decidere la causa quando la domanda o le eccezioni non sono pienamente provate, ma non sono del tutto sfornite di prova. - Estimatorio è deferito al fine di stabilire il valore della cosa domandata, se non si può accertarlo altrimenti. È deferito e riferito dalla persona capace di disporre del diritto, a cui i fatti si riferiscono. Vincola il rappresentato nei limiti e nei modi in cui è concesso al rappresentante. I limiti oggettivi del giuramento sono: i) diritti indisponibili; ii) fatti illeciti; iii) contratti formali. L’oggetto è un fatto proprio della controparte (de veritate) o la conoscenza che essa ha di un fatto (de scientia): il fatto deve essere comune ad entrambe le parti. Può essere deferito in qualunque stato e grado del procedimento. La parte deferita può prestarlo, tacere o riferirlo: fino a quando non si dichiara pronta a giurare, il deferente può revocarlo. La disciplina prevede una dichiarazione orale in udienza, verbalizzata e sottoscritta. Viene dato avvertimento delle conseguenze penali (falso giuramento art. 37 cp): ugualmente, se è stato prestato il giuramento deferito o riferito, l’altra parte non è ammessa a provare il contrario (art. 2739 cc) e l’unico rimedio è il risarcimento del danno. Il rifiuto, il silenzio e l’assenza ingiustificata comportano la soccombenza. La formulazione del giuramento avviene in articoli separati e deve permettere al giurante di dichiarare un fatto a sé favore e decidere la causa. Il consulente tecnico d’ufficio (artt. 191 ss.) è un ausiliario del giudice che, incidentalmente, compie le indagini affidategli dal giudice tramite un quesito che richiede una competenza tecnica. Le parti non sono sollevate dall’onere di allegazione dei fatti, sui quali la consulenza dovrà espletarsi insieme alle eccezioni rilevabili d’ufficio (Cass. SU 3086/22). I vizi della CTU se procedimentali devono essere rilevabili subito dopo la commissione dell’atto (ex art. 157), se sostanziali sono rilevabili successivamente e nei gradi successivi (Cass. SU 6524/22). A partire dal 2022 la Cassazione a SU ha 12 Tommaso Gibertini 2023 applicato il regime preclusivo proprio del giudice, disapplicando quello delle parti; pure le norme a tutela della sua indipendenza sono quelle del giudice. Il procedimento prevede l’acquisizione del quesito (elettronicamente a seguito della riforma), la nomina dei CTP e la fissazione di tre termini: - Deposito elaborato peritale (cd bozza) - Osservazioni dei CTP - Deposito consulenza finale: se conferma la bozza deve motivare l’irrilevanza delle osservazioni di parte. Il giudice apprezza liberamente la consulenza, potendosi anche discostare enunciando i motivi. L’ispezione (artt. 118 ss.) permette al giudice di esaminare in prima persona la fonte di prova (cd prova diretta) per ricavare elementi utili all’accertamento dei fatti di causa. Consiste nell’osservazione della res ispezionata nello stato e nel luogo in cui si trova. Il giudice, su richiesta di parte o d’ufficio, ordina alle parti o ai terzi di consentire l’ispezione sulla loro persona o sulle cose in loro possesso se indispensabile per conoscere i fatti di causa e se non arreca grave danno e non li costringe a violare un segreto professionale, d’ufficio o di Stato. L’indispensabilità è ritenuta dalla maggioranza la non possibilità di acquisizione al processo; l’opinione minoritaria ritiene sia rispettata con l’evitare il grave danno. Il rifiuto senza giustificato motivo della parte può costituire un argomento di prova; il terzo può essere condannato da € 500 a € 3.000. CAP. IV – LA DECISIONE DELLA CAUSA RIMESSIONE DELLA CAUSA IN DECISIONE Dopo la trattazione della causa, il giudice istruttore la rimette al collegio o al giudice monocratico. L’art. 187 (provvedimenti del giudice istruttore) disciplina diverse ipotesi di rimessione al collegio: - Se ritiene che la causa sia matura per la decisione di merito senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, rimette le parti davanti al collegio (co. 1). P.es. i casi di controversia di puro diritto, se i fatti sono pacifici o la causa può essere decisa attraverso i soli documenti prodotti. La rimessione può essere disposta anche nella prima udienza di comparizione (art. 80 bis disp. att.). - Affinché sia decisa separatamente una questione di merito avente carattere preliminare, solo quando la decisione di essa può definire il giudizio (co. 2). P.es. il convenuto solleva eccezioni di prescrizione che appare fondata. - Se sorgono questioni attinenti alla giurisdizione o alla competenza o ad altre pregiudiziali, ma può anche disporre che siano decise unitamente al merito (co. 3). Il giudice valuta la probabilità della fondatezza e le eventuali istanze di parte. La rimessione può essere parziale in alcuni casi: - Querela di falso (art. 225) - Verificazione di scrittura privata (art. 220) - Status nelle separazioni e divorzi Il collegio si esprime con ordinanza se la questione rimessa riguarda le contestazioni sorte tra le parti circa l’ammissione del giuramento decisorio. Così quando provvede solo su questioni relative 15 Tommaso Gibertini 2023 RAPPORTI TRA COLLEGIO E GIUDICE MONOCRATICO Gli artt. 281 septies-nonies, contenuti nel capo III ter, sono stati oggetto di riforma. Disciplinano i rapporti tra collegio e giudice monocratico, senza farli rientrare nelle questioni di competenza: - rimessione della causa al giudice monocratico: il collegio pronuncia ordinanza non impugnabile e rimette la causa al giudice istruttore affinché la decida in qualità di giudice monocratico. La sentenza è depositata entro 30 giorni. - rimessione della causa al tribunale in composizione collegiale: il giudice unico pronuncia ordinanza, comunicata alle parti, e rimette la causa al collegio. Entro 10 giorni ciascuna parte può chiedere (al giudice istruttore) la fissazione dell’udienza di discussione orale davanti al collegio (art. 275 bis). - connessione: il giudice istruttore ordina la riunione e la rimessione al collegio (ex art. 189) che si pronuncia su tutte le domande. Altrimenti dispone la separazione ai sensi dell’art. 279 co. 2, n. 5). Alle cause riunite si applica il rito della causa decisa dal collegio; restano ferme le decadenze e le preclusioni maturate prima della riunione. CAP. V – IL PROCEDIMENTO SEMPLIFICATO DI COGNIZIONE Capo III quater, introdotto dalla riforma Cartabia. Abroga quello agli artt. 702 ss. non discostandosi molto. AMBITO DI APPLICAZIONE L’art. 281 decies permette la proposizione della domanda al giudice monocratico sempre (co. 2). Altrimenti la sottopone ad alcuni requisiti alternativi: - i) fatti non controversi - ii) prova documentale - iii) pronta soluzione - iv) istruzione non complessa Non è chiaro se i requisiti comportino l’obbligatorietà (il giudizio è introdotto nelle forme semplificate) o meno. Il legislatore, anche vista la collocazione non più in fondo al codice, vuol rendere questa forma quella privilegiata. FORMA DELLA DOMANDA E COSTITUZIONE DELLE PARTI L’art. 281 undecies dispone che la domanda si presenta con ricorso avente le stesse formalità previste per la citazione (art. 125). - Il giudice entro 5 giorni dalla designazione fissa l’udienza di comparizione (con decreto) assegnando un termine di massimo 10 giorni prima dell’udienza per la costituzione del convenuto. - Il ricorso e il decreto che fissa l’udienza sono notificati a cura dell’attore almeno 40 giorni prima dell’udienza. La costituzione del convenuto avviene 10 giorni prima dell’udienza mediante comparsa di risposta con le stesse modalità del rito ordinario: - Difese e presa di posizione in modo chiaro e specifico sui fatti posti dall’attore - Mezzi di prova e documenti - Conclusioni 16 Tommaso Gibertini 2023 - Domande riconvenzionali, eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio. A pena di preclusione, se intende chiamare un terzo deve farlo in comparsa e chiedere lo spostamento dell’udienza. Il giudice con decreto, notificato alle parti dal cancelliere, fissa un termine perentorio per la citazione del terzo che avviene con comparsa di risposta. PROCEDIMENTO L’art. 281 duodecies disciplina lo svolgimento della prima udienza: - Co. 1: il giudice accerta la sussistenza presupposti ex art. 281 decies co. 1 per la domanda principale e riconvenzionale. In caso contrario, dispone con ordinanza non impugnabile la prosecuzione con il rito ordinario (fissa l’udienza ex art. 183 e i termini ex art. 171 ter). Procede nello stesso modo se ritiene che la causa debba essere trattata con rito ordinario vista la complessità della lite e dell’istruzione probatoria. - Co. 2: entro questa udienza l’attore chiede di essere autorizzato a chiamare il terzo se l’esigenza sorge dalle difese del convenuto. Il giudice fissa un termine perentorio e il terzo si costituisce ex art. 281 undecies. - Co. 3: in udienza le parti propongono le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni proposte dalle altre parti (a pena di decadenza). - Co. 4: se addotto giustificato motivo la parte può chiedere un termine perentorio non maggiore di 20 giorni per precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni, per indicare i mezzi di prova e produrre documenti, e un ulteriore termine perentorio non superiore a 10 giorni per replicare e dedurre prova contraria. - Co. 5: se non provvede ai sensi del 2° e 4° comma e non ritiene la causa matura, il giudice ammette i mezzi di prova rilevanti per la decisione e procede alla loro assunzione. DECISIONE Il giudice decide ai sensi dell’art. 281 sexies se monocratico. Il collegio decide a norma dell’art. 275 bis. La trattazione è quindi orale e il dispositivo viene letto immediatamente. La sentenza è impugnabile nei modi ordinari. CAP. VI – LA CRISI DEL PROCEDIMENTO SOSPENSIONE Il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa (art. 295). 17 Tommaso Gibertini 2023 a) Necessaria: è disposta ai sensi dell’art. 295 in caso di pendenza di un altro processo dalla cui definizione dipende la decisione della causa sospesa. Il nesso di dipendenza sussiste quando il diritto o rapporto oggetto integri parzialmente la fattispecie dedotta nell’altro: è un pregiudizialità- dipendenza tecnica. Venendo contratto il diritto di azione (anche per un periodo di tempo molto lungo), il legislatore ha ridotto l’ambito di applicazione: - Pregiudizialità penale: il processo civile è sospeso fino alla pronuncia della sentenza penale definitiva quando l’azione è proposta in sede civile nei confronti dell’imputato dopo la costituzione di parte civile nel processo penale o dopo la sentenza di primo grado (art. 75 co. 3 cpp). - Pregiudizialità tra giurisdizioni: disposta dal giudice in presenza di disposizioni di legge. - Pregiudizialità tra giudici civili: il giudice valuta la relazione logico-giuridica tra le cause (l’influenza dell’una sulla soluzione dell’altra). In particolare, l’ultimo caso sussiste in presenza di: i) accertamento incidentale non rimettibile insieme a tutta la causa al giudice superiore viste le regole sulla competenza (art. 34); ii) impossibilità di rimessione e riunione al primo giudice visto il differente stato dei due processi (art. 40), pure se proposte nello stesso ufficio giudiziario (art. 274); proposizione di querela di falso (art. 221) in un processo avanti il Giudice di Pace o la Corte d’appello, vista la competenza inderogabile del Tribunale (artt. 313 e 335). Il provvedimento è disposto con ordinanza (anche dal giudice istruttore) impugnabile solo con istanza di regolamento di competenza. La pronuncia non consuma il potere sospensivo del giudice esercitabile successivamente. b) Facoltativa (o volontaria): disposta dal giudice istruttore su istanza di tutte le parti quando i) sussistano giustificati motivi; ii) per una sola volta; iii) per non più di tre mesi. La dilatazione fisiologica del processo rende l’istituto obsoleto. c) Impropria: il processo prosegue avanti altro giudice competente in esclusiva per una questione non afferente al diritto soggettivo, rapporto giuridico o status del thema decidendum. Le situazioni processuali in cui si apre una fase speciale sono: - Istanza di regolamento di giurisdizione (non manifestamente inammissibile o infondata) - Regolamento di competenza su istanza di parte o d’ufficio - Accoglimento della ricusazione del giudice - Proposizione contemporanea di revocazione e ricorso: il giudice, su istanza di parte, può sospendere il giudizio in cassazione fino alla sentenza sulla revocazione (se non è manifestamente infondata) - Questione di legittimità costituzionale devoluta alla Corte o pregiudiziale relativamente all’interpretazione devoluta alla CGUE. L’art. 295 deve essere coordinato con l’art. 337 co. 2, ai sensi del quale quando l’autorità di una sentenza è invocata in un diverso processo, questo può essere sospeso se tale sentenza è impugnata. L’interpretazione delle SU 19 giugno 2012, n. 10027 (ribadita nel 2021) applica questo articolo ai casi di pregiudizialità-dipendenza non contemplati da disposizioni espresse di legge: il giudice della causa pregiudicata ha la facoltà (può, non deve) di sospendere il processo, se la sentenza della causa pregiudicante è stata impugnata. Gli effetti della sospensione sono il divieto di compiere gli atti del procedimento (ad eccezione di quelli cautelari ed urgenti) e l’interruzione dei termini processuali, che ricominciano a decorrere dal 20 Tommaso Gibertini 2023 - Brevi: 30 giorni per appello, revocazione, opposizione di terzo e 60 giorni per ricorso dal ricevimento della sentenza notificata a cura della controparte (la giurisprudenza equipara la notifica dell’atto di impugnazione). Il regolamento di competenza è proponibile entro 30 giorni dalla comunicazione dell’ordinanza (pronunciatasi su competenza etc.) o dalla notificazione dell’impugnazione ordinaria a cura delle parti. I termini sono sospesi in caso di eventi interruttivi (art. 299). Se l’evento è la morte, la rinnovazione della notifica può essere fatta collettivamente e impersonalmente presso l’ultimo domicilio del defunto, altrimenti i termini tornano lunghi. Se l’evento si verifica 6 mesi dopo la pubblicazione, il termine è prorogato per tutti di ulteriori 6 mesi. NOTIFICAZIONE È lo strumento che, portando alla conoscenza legale della sentenza notificato e notificante, fa decorrere i termini brevi. La ratio è la conoscenza della sentenza: solo in questo modo si può ammettere l’equiparazione alla notificazione dell’impugnazione fatta dalla giurisprudenza; è corollario di questa affermazione che chi è a conoscenza della sentenza (notificato e notificante) subirà i termini brevi anche verso quelle parti (nei giudizi multilaterali) che non hanno notificato, pure nei giudizi scindibili o con cause indipendenti. L’efficacia della notificazione ex art. 326 è bilaterale, cioè fa decorrere i termini per entrambi dallo stesso giorno. È esclusa la regola della scissione, la cui funzione è evitare decadenze incolpevoli per il notificante. LEGITTIMAZIONE ED INTERESSE AD IMPUGNARE La legittimazione spetta a chi è stato parte nel grado del processo che si è concluso, sia originariamente, sia a seguito di intervento volontario o coatto. È esclusa l’impugnazione autonoma dell’interveniente adesivo dipendente ad eccezione delle parti che lo abbiano condannato alle spese, che abbiano negato la legittimazione all’intervento o qualificato il suo intervento diversamente da litisconsortile o del co-legittimato. È legittimato il difensore con procura circa la parte sulle spese a seguito di richiesta di distrazione (art. 93 co. 1); così il successore universale (art. 110) e a titolo particolare pure se non è intervenuto nel processo. Il PM è legittimato nelle cause che abbia promosso o avrebbe potuto promuovere e contro le sentenze relative a cause matrimoniali anche quando incidono sui diritti patrimoniali dei minori o degli incapaci o dichiarano l’efficacia o inefficacia di sentenze straniere. L’interesse nasce in caso di soccombenza formale (la domanda non viene accolta) e materiale (l’accoglimento della domanda è parziale: 70 assi a fronte della richiesta di 100). In caso di sentenza inutiliter data anche il vincitore ha interesse ad impugnare; in caso di estinzione per inattività delle parti entrambe hanno interesse. La soccombenza può essere virtuale quando la vittoria sia solo in rito o nel merito e l’impugnante le voglia entrambe. ACQUIESCENZA La decadenza dal proporre le impugnazioni ordinarie consegue a seguito di accettazione della sentenza espressa (rara) o tacitamente risultante da atti incompatibili con la volontà di impugnare. Nel secondo caso NON sono compresi: i) l’esecuzione di una sentenza di primo grado esecutiva ex lege; ii) la notificazione all’avversario di una sentenza con soccombenza reciproca. L’impugnazione parziale comporta l’acquiescenza delle parti non impugnate ed è rilevabile d’ufficio. 21 Tommaso Gibertini 2023 Non fa decadere le impugnazioni straordinarie che mirano a far valere vizi occulti né quelle incidentali tardive. CAUSE INSCINDIBILI… La legge stabilisce quando le parti devono proseguire necessariamente anche nella fase di impugnazione: Se la sentenza pronunciata tra più parti in causa inscindibile o in cause tra loro dipendenti non è stata impugnata nei confronti di tutte, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se necessario, l’udienza di comparizione (Art. 331 co. 1). La parte pretermessa può essere chiamata anche dopo la scadenza dei termini di impugnazione; deve essere garantita la parità di trattamento motivo per cui alla costituzione potrà proporre l’impugnazione incidentale tardiva anche verso la parte che non l’ha citata. L’impugnazione è dichiarata inammissibile se nessuna delle parti provvede all’integrazione del termine fissato (Art. 331 co. 2). Se le parti non adempiono all’ordine, scaduti i termini, passa in giudicato la sentenza di primo grado. Se il giudice d’appello omette di ordinare l’integrazione del contraddittorio, la sentenza è nulla. Per causa inscindibile si intendono i casi di litisconsorzio necessario originario (art. 102) e di litisconsorzio divenuto necessario per motivi processuali: intervento volontario principale (art. 105 co. 1), intervento per ordine del giudice (art. 107) o su istanza di parte (art. 106). La dipendenza attiene alle cause decise con unica sentenza legate tra loro da vincolo di pregiudizialità. P. es. Domanda principale e domanda di garanzia sono connesse: se il giudice accoglie entrambe, le cause sono inscindibili perché la domanda di garanzia è dipendente dall’esito della domanda principale. Se invece il giudice accoglie solo la domanda principale, allora sono scindibili perché anche che cambi l’esito della domanda principale, la domanda di garanzia non viene toccata. Se invece il giudice rigetta la domanda principale, il giudice di primo grado non ha motivo di decidere quella di garanzia, la assorbe alla sentenza principale ma senza deciderla > nel momento in cui viene impugnata, il garantito deve far valere il diritto a far rivivere la questione di garanzia. Se non lo fa comunque non si forma il giudicato, perché sulla garanzia non è stato deciso nulla. …E SCINDIBILI Se la impugnazione di una sentenza pronunciata in cause scindibili è stata proposta soltanto da alcuna delle parti o nei confronti di alcune di esse, il giudice ne ordina la notificazione alle altre, in confronto delle quali l’impugnazione non è preclusa o esclusa, fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta e, se necessario, l’udienza di comparizione (art. 332 co. 1). La notificazione è una denuntiatio litis alle parti che non abbiano rinunciato ad impugnare (o non siano decaduti da questo potere). In ossequio al principio di unità del processo di impugnazione, si sollecitano le parti che vogliano impugnare i capi della sentenza a loro relativi in un unico processo. Con scindibili si intendono le cause non dipendenti tra loro iniziabili e decidibili separatamente (artt. 103, 104 e 279 n. 5) 22 Tommaso Gibertini 2023 Se la notificazione ordinata dal giudice non avviene, il processo rimane sospeso fino a che non siano decorsi i termini previsti negli artt. 325 e 327 primo comma (art. 332 co. 2). Una volta scaduti i termini o decaduto il potere di impugnare delle parti inattive, il processo di impugnazione può riprendere. IMPUGNAZIONI INCIDENTALE TEMPESTIVA Le parti alle quali sono state fatte le notificazioni previste negli articoli precedenti debbono proporre, a pena di decadenza, le loro impugnazioni in via incidentale nello stesso processo (art. 333). Tutte le impugnazioni proposte separatamente contro la stessa sentenza debbono essere riunite, anche d’ufficio, in un solo processo (art. 335). Quando le parti interessate ad impugnare sono più d’una, tutte le impugnazioni devono essere riunite in un unico processo. La parte che si attiva per prima crea l’onere per le altre di impugnare al momento della loro costituzione nelle forme e nei modi stabiliti per ogni giudizio, a pena di decadenza. L’incidentalità indica la successione cronologica in cui sono intervenute le impugnazioni, senza creare vincoli di subordinazione né differenze qualitative né pregiudicare la loro autonomia. L’art. 333 fa anche riferimento all’integrazione del contraddittorio in cause scindibili e inscindibili. IMPUGNAZIONE INCIDENTALE TARDIVA Le parti, contro le quali è stata proposta impugnazione e quelle chiamate ad integrare il contraddittorio a norma dell’art. 331, possono proporre impugnazione incidentale anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza. In tal caso, se l’impugnazione principale è dichiarata inammissibile o improcedibile, la impugnazione incidentale perde ogni efficacia (art. 334). La parte, contro la quale è stata proposta impugnazione (che ha ottenuto un esito parzialmente favorevole), può sempre impugnare anche dopo la scadenza del termine o aver rinunciato. L’interesse ad impugnare nasce dall’impugnazione principale, in questo caso fatta a ridosso dalla scadenza del termine. La norma si applica anche al litisconsorte pretermesso verso il quale è stato emanato un ordine di integrazione del contraddittorio (art. 331). La giurisprudenza ha modificato il dettato dell’art. 334 inserendo la possibilità di impugnazione incidentale tardiva anche in un caso regolato dall’art. 332. La Cass. SU 27 novembre 2007, n. 24627 ha ammesso all’impugnazione incidentale tardiva anche il coobbligato solidale che ha mancato di proporre impugnazione nel termine originario assegnatogli dalla legge, e ciò sulla base di un assetto complessivo degli interessi in gioco potenzialmente per lui modificato in senso deteriore dall’impugnazione preveniente. P. es. se Tizio (condannato in solido con Caio) impugnasse la condanna, potrebbe ottenere la condanna di Caio alla somma completa: per evitare questa situazione Caio può impugnare incidentalmente. L’intervento della Cassazione ha censurato la giurisprudenza che permetteva l’impugnazione tardiva dei soli capi impugnati in via principale o ad essi dipendenti: è possibile impugnare qualunque capo e parte della sentenza impugnata in via principale. Circa i limiti soggettivi, la soluzione da preferire è l’ammissibilità dell’impugnazione tardiva anche contro le parti non impugnanti se si tratta di cause 25 Tommaso Gibertini 2023 PROPOSIZIONE DELL’APPELLO L’appello si propone con citazione contenente le indicazioni prescritte nell’art. 163. La riforma ha modificato la norma di riferimento. L’art. 342 prescrive la proposizione dell’appello tramite atto di citazione con le forme previste dall’art. 163 (cfr. p. 1) depurato dai nn. 3) bis e 7) nella parte degli avvertimenti sulle decadenze. L’appello deve essere motivato, e per ciascuno dei motivi deve indicare a pena di inammissibilità, in modo chiaro, sintetico e specifico: 1) il capo della decisione di primo grado che viene impugnato; 2) le censure proposte alla ricostruzione dei fatti compiuta dal giudice di primo grado; 3) le violazioni di legge denunciate e la loro rilevanza ai fini della decisione impugnata. Al comma 1 viene aggiunta le modalità di redazione dell’atto, anche se non sembrano essere presidiate da inammissibilità che, stando alla lettera, dovrebbe essere riferita all’omissione dei punti 1, 2 e 3. Questa interpretazione trova riscontro sul piano sistematico non essendoci nessuna sanzione così grave per la violazione di disposizioni sullo stile redazionale (limitandosi al massimo alla condanna alle spese o disciplinari: cfr. art. 121). Le altre novità sono la sostituzione di motivazioni con motivi circoscrivendo quindi le argomentazioni dell’impugnante agli errori del giudice (in fatto e in diritto) e chiarendo che l’atto di appello non è l’onere, speculare a quello del giudice, di redigere una sentenza alternativa; e la sostituzione di parte con capo (punto 1). Questi due termini sembrano essere in rapporto gerarchico, significando il primo statuizione su domanda e il secondo decisione di ciascuna delle domande cumulate nel medesimo processo. Il comma 2 non richiama più i termini per relazione, ma li esplicita accorciandoli a 90 giorni: Tra il giorno della citazione e quello della prima udienza di trattazione devono intercorrere termini liberi non minori di novanta giorni se il luogo della notificazione si trova in Italia e di centocinquanta giorni se si trova all’estero. LA COSTITUZIONE DELL’APPELLATO E L’APPELLO INCIDENTALE Se l’appellato vuole a sua volta impugnare in via incidentale, nella comparsa di risposta deve proporre l’appello (quindi sempre almeno 20 giorni prima dell’udienza). Se l’appellante non si è costituito, la comparsa contenente l’appello incidentale deve essergli notificata. L’appello proposto in via principale dopo l’appello della controparte si converte in incidentale e deve essere riunito (art. 335 c.p.c.). Non è prevista la concessione di un termine ulteriore a difesa all’appellante principale, le sue controdifese vanno fatte in udienza; al massimo, può chiedere un rinvio dell’udienza e l’autorizzazione al deposito di una comparsa. Se c’è un’impugnazione incidentale e da quella nasce l’interesse di un’altra parte ad impugnare, siccome il rito ordinario non dispone la notifica dell’appello incidentale per cui si viene a conoscenza di esso solo alla prima udienza, si ritiene che la parte che acquisisca interesse ad impugnare a sua 26 Tommaso Gibertini 2023 volta incidentalmente possa chiedere nella prima udienza successiva la concessione di un termine ad hoc e il rinvio della trattazione. INAMMISSIBILITÀ E IMPROCEDIBILITÀ DELL’APPELLO L'appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto, anche se non è decorso il termine fissato dalla legge (art. 358). La sanzione è la stessa, ma il primo caso riguarda la proposizione intempestiva dell’appello e cioè in caso di: - Impugnazione contro una decisione inappellabile per legge o accordo delle parti ex art. 360 co. 2 (art. 339) - Scadenza del termine perentorio legale (artt. 325 e 327) - Impugnazione proposta dopo l’acquiescenza della sentenza (art. 329) - Impugnazione proposta verso solo alcune delle parti in cause inscindibili o tra loro dipendenti dopo l’ordine di integrazione del giudice (art. 331) L'improcedibilità è dichiarata, anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 348 quando: - L'appellante non si costituisce in termini (co. 1) - L'appellante non compare per due udienze di seguito L'improcedibilità dell’appello principale non osta l’esame degli appelli incidentali. L’INTERVENTO DI TERZO Nel giudizio di appello è ammesso soltanto l’intervento dei terzi che potrebbero proporre opposizione a norma dell’articolo 404 (art. 344). La regola è l’inammissibilità dell’intervento di terzi perché si introdurrebbero nuove domande (del terzo e contro di lui). Sono ammessi due categorie di terzi per ragioni di economia processuale: - I legittimati all’opposizione di terzo cd ordinaria: i cui diritti sono pregiudicati dalla sentenza e dovrebbero attendere inerti il passaggio in giudicato (co. 1) - I legittimati all’opposizione cd revocatoria: gli aventi causa e i creditori di una delle parti che ritengono la sentenza effetto di dolo o collusione a loro danno (co. 2). Non è ammesso l’ordine di integrazione del contraddittorio né d’ufficio, né su istanza di parte: è possibile che il litisconsorte necessario intervenga con le forme dell’intervento adesivo dipendente (S.C.); in caso contrario, la causa deve essere rimessa al primo giudice. FILTRI E TRATTAZIONE ORALE La riforma ha eliminato i controversi filtri introdotti nel 2012, abrogando l’art. 348 ter e sostituito l’art. 348 bis che permettevano al giudice di dichiarare inammissibile l’appello che non avesse una ragionevole probabilità di essere accolto. Il nuovo art. 348 bis dispone la discussione orale ex art. 350 bis se il giudice ravvisa che l’impugnazione è inammissibile o manifestamente infondata. In presenza di impugnazione incidentale, i presupposti devono ricorrere per entrambe, altrimenti procede alla trattazione di entrambe le impugnazioni (co.2). L'ultimo comma non tiene conto del fatto che l’impugnazione incidentale arriva fino a tre mesi dopo quella principale e il presidente dovrebbe decidere senza il fascicolo del convenuto. 27 Tommaso Gibertini 2023 DIVIETO DI NUOVE DOMANDE ED ECCEZIONI Il principio del doppio grado di giurisdizione, che regola l’appello, impedisce ogni estensione della cognizione e della decisione del giudice oltre i limiti fissati dal thema decidendum della causa in primo grado. L’art. 345 dispone che Nel giudizio d'appello non possono proporsi domande nuove e, se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d'ufficio (co. 1). Con domande nuove si intendono quelle che si differenziano per almeno uno degli elementi obiettivi di identificazione: petitum e causa petendi (cioè il fatto costitutivo individuante il diritto dedotto in giudizio). È possibile ridurre l’oggetto (mediato e immediato) del petitum e modificare la qualificazione giuridica (salve le disposizioni sulle domande nuove o modificate proposte in primo grado). Il principio su richiamato è temperato da un lato, per ragioni di economia processuale, in caso di proposizione di domande parzialmente nuove che dipendono dai fatti dedotti in primo grado e sono collegate con le domande già proposte: Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa (co. 1). Gli accessori devono già stati chiesti per il tempo precedente all’emanazione della sentenza appellata o essere/dover essere liquidati d’ufficio. Il divieto non opera verso le domande proposte dal terzo a seguito di intervento ex art. 344, né per la domanda di restituzione di quanto l’appellante ha dovuto corrispondere per la provvisoria esecutività della sentenza, né per quella di risarcimento danni per lite temeraria o per aver agito senza la normale prudenza (art. 96). Il limite è anche per le nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio: Non possono proporsi nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio (co. 2). La disposizione sembra ledere la parità delle armi e quindi essere incostituzionale. Si supera questo ostacolo se si ammette la rimessione in termini delle eccezioni in senso stretto, deducibili in quanto factum et ius superveniens. Al di fuori delle eccezioni già acquisite in primo grado o tramite gli atti introduttivi dell’appello, il giudice può rilevarle dopo averle segnalate alle parti. Le eccezioni processuali ammissibili sono quelle non precluse in primo grado e rilevabili d’ufficio o quelle relative alla fase di appello (inammissibilità, improcedibilità, nullità, estinzione). Il limite della cognizione e della decisione è il thema decidendum: è possibile che l’appello funga da grado unico sul merito se, per esempio, la sentenza di primo grado ha accolto un’eccezione preliminare sul rito o sul merito (ritenuta infondata dal secondo giudice) precludendo la trattazione del merito. In questo caso, i termini sono assegnati con ordinanza e l’istruttoria segue la regola del processo di primo grado. L’ultimo comma pone la regola generale che esclude l’ammissione di nuovi mezzi di prova anche precostituiti: Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio (co. 3). 30 Tommaso Gibertini 2023 impugnata, con o senza cauzione, se l'impugnazione appare manifestamente fondata o se dall'esecuzione della sentenza può derivare un pregiudizio grave e irreparabile, pur quando la condanna ha ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, anche in relazione alla possibilità di insolvenza di una delle parti (art. 283 co. 1). Sono stati espunti i gravi e fondati motivi in favore della manifesta fondatezza dell’impugnazione (fumus) e della possibilità che possa derivare un pregiudizio grave e irreparabile (periculum). La nuova formulazione ha circoscritto le possibilità di sospensione rendendola più difficile. Si ritiene (Boccagna) che i requisiti di fumus e periculum possano essere alternativi se presenti al massimo grado, e più attenuati se presenti entrambi. Il comma 2 dispone che è possibile ripresentare l’istanza durante il giudizio di appello se si verificano mutamenti delle circostanze che dovranno essere indicati, a pena di inammissibilità. In caso di istanza inammissibile o manifestamente infondata, il giudice può pronunciare un’ordinanza non impugnabile (ma revocabile con la sentenza che definisce il giudizio) ad una pena pecuniaria tra € 250 – 10.000 da versare alla cassa delle ammende (co. 3). La decisione sull’istanza proposta ai sensi dell’art. 283 è disciplinata dall’art. 351 che prevede, al primo comma, l’adozione del provvedimento in prima udienza con ordinanza non impugnabile (in corte d’appello è collegiale; se nominato l’istruttore riferisce dopo aver sentito le parti). Il comma 2 permette alla parte di richiedere la decisione prima dell’udienza di comparizione (e quindi prima dei 90 giorni) con ricorso al giudice (al presidente del collegio in corte d’appello). Il giudice, con decreto in calce al ricorso, dispone la comparizione delle parti in camera di consiglio e, eventualmente, la sospensione immediata se ricorrono giusti motivi d’urgenza. AMMISSIONE E ASSUNZIONE DELLE PROVE La regola sull’attività istruttoria è stabilita dall’art. 345 co. 3: Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio. I pochi casi in cui è possibile svolgere attività istruttoria in appello sono regolati dall’art. 356. Il giudice che provvede è l’istruttore (se nominato) o il relatore (ma pure il collegio il può disporre la rinnovazione davanti a sé della prova assunta dall’istruttore ex art. 350 co. 4). La forma del provvedimento è l’ordinanza che dispone l’assunzione (prove nuove o non ammesse) o la rinnovazione (prove acquisite invalidamente) ai sensi degli artt. 191 ss. e comunque dà disposizioni per la continuazione del procedimento. Nel disporre la rinnovazione, il collegio agisce ai sensi dell’art. 281 formulando un giudizio di necessità fondato sulla decisività della prova. Quando la prova è disposta d’ufficio, il giudice dà alle parti un termine per dedurre i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli ammessi (artt. 183 co. 5 e 359). È fatto salvo l’art. 279 co. 2 n. 4 ai sensi del quali il giudice d’appello pronuncia una sentenza non di merito e non definitiva che impartisce un’ulteriore istruzione. Se è stato proposto appello immediato contro questa sentenza, il giudice istruttore, su istanza concorde delle parti, se ritiene che i provvedimenti sull’istruzione siano dipendenti dalla sentenza ex n. 4 può sospendere la sentenza fino alla fine del giudizio di appello (co. 4). Il comma secondo dell’art. 356 dispone che il giudice d’appello non può, nel caso appena delineato, disporre nuove prove riguardo alle domande e alle questioni sulle quali il primo giudice ha disposto l’ulteriore istruzione con ordinanza. 31 Tommaso Gibertini 2023 FASE DECISORIA À mon avis, la prima ipotesi di decisione è contemplata dall’art. 351 co. 4 quando dispone che il giudice, alla prima udienza, se ritiene la causa matura per la decisione può provvedere ai sensi dell’art. 281 sexies. Nel caso in cui l’udienza in questione sia stata tenuta dall’istruttore davanti al collegio, quest’ultimo, con l’ordinanza che decide sull’esecuzione provvisoria, fissa udienza davanti a sé per la precisazione delle conclusioni e la discussione orale e assegna alle parti un termine per note conclusionali. Se è stata fissata apposita udienza prima dei 90 giorni per la decisione sull’esecuzione, il giudice (monocratico o istruttore se nominato) fissa l’udienza per decisione della causa nel rispetto dei termini a comparire. La decisione, meglio specificata, è contenuta nel riformato art. 352 (Decisione), il quale precisa che esaurita l’attività prevista negli articoli 350 e 351, l’istruttore (il giudice monocratico in Tribunale) quando non ritiene di procedere ai sensi dell’articolo 350 bis (cioè quando non ricorrono i presupposti), fissa davanti a sé l’udienza di rimessione della causa e assegna alle parti, salvo che queste non vi rinuncino, i seguenti termini perentori: - 60 giorni: note scritte con la precisazione delle conclusioni - 30 giorni: comparse conclusionali - 15 giorni: repliche La sentenza è depositata entro 60 giorni. RECLAMO CONTRO LA SENTENZA DI ESTINZIONE Nei casi di estinzione del processo di cognizione di primo grado dichiarata con sentenza (ex art. 307 co. 4) è possibile esperire il rimedio del reclamo. Il gravame è deciso con sentenza dopo udienza in camera di consiglio a seguito dello scambio delle sole memorie difensive (art. 130 disp. att.). In caso di riforma della sentenza, il giudice d’appello rimetterà la causa in primo grado. RIMESSIONE IN PRIMO GRADO Quando il contenuto non è processuale (inammissibilità, improcedibilità, nullità o estinzione), la sentenza di appello sostituisce (in tutto o in parte) quella di primo grado. Il codice prevede anche delle ipotesi tassative di annullamento e rimessione in primo grado (art. 354): - Nullità della notificazione dell’atto introduttivo - Mancata integrazione del contraddittorio (art. 102 co. 2; si ritiene che la spontanea costituzione in appello non sia sufficiente a sanare) - Estromissione non dovuta (artt. 109, 109, 111) - Nullità sentenza per mancata sottoscrizione (art. 161 co. 2) Il giudice dichiara la rimessione con sentenza, dalla cui notificazione decorrono tre mesi (perentori) per la riassunzione. Il termine è interrotto in caso di ricorso in Cassazione (co.2). La riforma ha espunto dalle cause di rimessione la giurisdizione negata del primo giudice, introducendo la rimessione in termini delle parti per gli atti preclusi e, dove possibile, la rinnovazione. Così se dichiara la nullità di altri atti compiuti in primo grado (co.3). Boccagna fa notare che in caso di negata giurisdizione è solo la sentenza l’atto viziato (salvo dimostrazione contraria), non sarebbe necessaria quindi la rinnovazione di nessun atto (salvo la sentenza), né dovrebbe aver operato alcuna preclusione. 32 Tommaso Gibertini 2023 CAP. IX – LA CASSAZIONE FUNZIONE E STRUTTURA DEL GIUDIZIO La prima funzione della Suprema corte è quella nomofilattica, cioè di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge (art. 65 ord. giud.) anche attraverso l’enunciazione di principi di diritto. Vi è poi il suo ruolo sancito dall’art. 111 co. 7 per cui contro le sentenze è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione della legge. Infine, alla SC competono le questioni di competenza e giurisdizione. Il giudizio è a critica vincolata e la pronuncia è, di regola, rescindente e non devolutiva (cassa, ma non riscrive). SENTENZE IMPUGNABILI L’art. 360 dispone che le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione per i cinque motivi contenuti nel comma 1. Mentre le sentenze inappellabili (emesse dal giudice di pace o dal tribunale secondo equità o in presenza di accordo fra le parti) sono ricorribili in cassazione solo per il motivo n. 3. In applicazione dell’art. 111 co. 7, tutti i provvedimenti che hanno natura decisoria o incidano sui diritti e non siano impugnabili, sono impugnabili presso la Suprema corte, anche se non hanno la forma di sentenza. Infine, sono impugnabili le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti e le decisioni dei giudici speciale. È sempre proponibile il ricorso per i) i conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici speciali e ordinari; ii) i conflitti negativi di attribuzione tra PA e giudice ordinario. Il comma 3 dell’art. 360 (introdotto nel 2006) dispone che fino a quando il giudizio non è definito (pur essendo state decise questioni insorte) non è possibile proporre ricorso per cassazione. La riforma ha anche aggiunto le questioni di giurisdizione e i conflitti positivi e negativi di giurisdizione tra giudice amministrativo e speciale, forse strabordando dalla delega (art. 362). PRINCIPIO DI DIRITTO NELL’INTERESSE DELLA LEGGE La funzione nomofilattica è concretizzata nel motivo n. 3 e soprattutto nell’art. 363, il quale dispone che il Procuratore generale presso la Corte di cassazione può chiedere che la Corte enunci nell’interesse della legge il principio di diritto al quale il giudice di merito avrebbe dovuto attenersi. La richiesta del PG è relativa ad un ricorso: - Inammissibile; - Al quale le parti hanno rinunciato; - Non ricorribile né impugnabile (p.es. giudizio cautelare). E deve contenere le l’esposizione sintetica del fatto e delle ragioni di diritto che giustificano l’istanza rivolta a primo presidente che può anche disporre la pronuncia a sezioni unite se ritiene la questione di particolare importanza (co. 2). La Corte può procedere anche d’ufficio se il ricorso è inammissibile e ritiene la questione di particolare importanza (co. 3). Ad ogni modo, la statuizione sul principio è valida per il futuro e non produce effetti sul provvedimento di merito (co. 4). La decisione della corte non è astratta, ma deve originare da una controversia concreta. RINVIO PREGIUDIZIALE DEL GIUDICE DI MERITO ALLA CORTE DI CASSAZIONE La riforma ha introdotto la funzione consultiva-preventiva della corte, aggiungendo l’art. 363 bis: 35 Tommaso Gibertini 2023 2) l'indicazione della sentenza o decisione impugnata; 3) la chiara esposizione dei fatti della causa essenziali alla illustrazione dei motivi di ricorso; 4) la chiara e sintetica esposizione dei motivi per i quali si chiede la cassazione, con l'indicazione delle norme di diritto su cui si fondano; 5) l'indicazione della procura, se conferita con atto separato e, nel caso di ammissione al gratuito patrocinio, del relativo decreto; 6) la specifica indicazione, per ciascuno dei motivi, degli atti processuali, dei documenti e dei contratti o accordi collettivi sui quali il motivo si fonda e l'illustrazione del contenuto rilevante degli stessi. La riforma ha abrogato l’elezione di domicilio in Roma (co. 2) e l’obbligo per il ricorrente di chiedere alla cancelleria del giudice del merito la trasmissione alla SC del fascicolo d’ufficio e poi allegare al ricorso l’istanza di trasmissione munita del visto della cancelleria del giudice rimettente. L’art. 137 bis disp. att. impone al cancelliere della SC l’acquisizione del fascicolo entro 60 giorni dal deposito del ricorso. Ha poi sostituito i nn. 3, 4 (e aggiunto il n. 6) introducendo il riferimento alla sinteticità e chiarezza. Quest’ultimo principio, applicato anche tramite protocolli sottoscritti con l’ordine degli avvocati per cui la lunghezza non può superare le 30 + 5 pagine, deve essere coordinato con il principio di autosufficienza del ricorso per cui la SC non deve riprendere gli atti di appello, ma poter decidere in base al ricorso. Ai sensi dell’art. 369 deve essere depositato entro 20 giorni dall’ultima notificazione alle controparti, a pena di improcedibilità, ugualmente deve devono essere depositati insieme: - Il decreto di concessione del gratuito patrocinio - La copia autentica della sentenza o della decisione impugnata con la relazione di notificazione (se avvenuta) - La procura speciale se conferita con atto separato - Gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi che fondano il ricorso. CONTRORICORSO, RICORSO INCIDENTALE E CONDIZIONATO La parte che voglia contraddire il ricorrente deve farlo mediante controricorso (art. 370) da depositare entro 20 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso (cioè 40 giorni dopo la notificazione del ricorso). Altrimenti, non può presentare memorie, ma solo partecipare alle eventuali discussioni orali. Insieme al controricorso, deve proporre l’eventuale ricorso incidentale sempre entro 40 giorni dalla notificazione (così le parti che integrano il contraddittorio ex artt. 331 e 332). È possibile resistere a quest’ultimo tramite un controricorso (art. 371). Secondo le regole generali, il ricorso incidentale può essere tempestivo o tardivo. Dottrina e giurisprudenza hanno elaborato il ricorso incidentale condizionato, proposto in via incidentale dalla parte vincitrice. La disciplina è la medesima del giudizio in appello. SOSPENSIONE DELL’ESECUZIONE Il ricorso in cassazione non sospende l’esecutività ex lege della sentenza. La parte può proporre istanza di sospensione se teme un danno grave e irreparabile, oppure chiedere che sia prestata cauzione (art. 373 co. 1). Essendo necessario un accertamento sul fatto, deve essere proposta al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata (di pace, tribunale monocratico o presidente di 36 Tommaso Gibertini 2023 collegio) e che decreta la comparizione delle parti o, in caso di urgenza, la sospensione immediata. Il decreto è apposto in calce al ricorso ed entrambi sono notificati al procuratore della controparte. ASSEGNAZIONE ALLE SEZIONI La norma di riferimento (art. 376) è stata riformata a seguito dell’abolizione della cd sezione filtro. Viene disposto che il primo presidente assegna i ricorsi alle sezioni unite o alla sezione semplice. La sezione semplice decide la controversia con il voto di cinque giudici, seguendo le forme camerali o l’udienza pubblica dove prescritta. I criteri per l’assegnazione alla sezione semplice sono di tipo negativo: il ricorso deve aver superato il vaglio sulla inammissibilità, improcedibilità e manifesta infondatezza (decisione accelerata ex art. 380 bis) e non deve possedere i requisiti per la decisione a sezioni unite ex art. 374: - Motivi attinenti alla giurisdizione (art. 360 n. 1) e conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra giudici di diverse giurisdizioni (art. 362 n. 1). Ma se sulla questione di giurisdizione si sono già pronunciate le sezioni unite, il ricorso è assegnabile alle sezioni semplici (salvo che la decisione impugnata sia della Corte dei Conti o del Consiglio di Stato). Il primo presidente può assegnare alle sezioni unite un ricorso che presenti: - Questione di diritto decisa in maniera difforme dalle sezioni semplici - Questione di massima di particolare importanza La sezione semplice che non condivide il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite può rimettergli il ricorso con ordinanza motivata (co. 3). La norma introduce un ulteriore presidio del precedente, pur non essendo previste conseguenze per l’inosservanza del principio. L’art. 142 disp. att. (modificato nel 2006) permette alle sezioni unite di pronunciarsi su tutto il ricorso e non solo sulla questione di competenza. In tutti gli altri casi la Corte pronuncia a sezione semplice (co. 4). Ai sensi dell’art. 377 il cancelliere presenta il ricorso al primo presidente o al presidente di sezione che fissano l’udienza o l’adunanza in camera di consiglio e nominano il relatore. La comunicazione agli avvocati e al PM è fatta almeno 60 giorni prima, nei casi ex art. 332 ordina con decreto l’integrazione del contraddittorio. Fino a 15 giorni prima dell’udienza/adunanza, la parte che ritiene il ricorso assegnato alle sezioni semplici di competenza di quelle unite propone al primo presidente istanza di rimessione (art. 376 co. 2). Durante l’udienza/adunanza la rimessione può essere richiesta solo dal PM (co. 3). PRODUZIONE DI NUOVI DOCUMENTI L’attività probatoria è strettamente limitata al deposito di atti e documenti non prodotti nei precedenti gradi di giudizio che riguardano la nullità della sentenza impugnata e l’ammissibilità del ricorso e del controricorso (art. 372). Si ritiene che il limite non operi in sede di regolamento di competenza e giurisdizione. DEPOSITO DI MEMORIE Ai sensi dell’art. 378 le parti depositano sintetiche memorie illustrative non oltre 10 giorni prima dell’udienza. Il termine per il PM è di 20 giorni. In caso scadenza del termine, la Corte non può tenere in considerazione le memorie. 37 Tommaso Gibertini 2023 PROCEDIMENTO A UDIENZA PUBBLICA La Corte, sia a sezioni unite che a sezione semplice, pronuncia in pubblica udienza quando la questione di diritto è di particolare rilevanza, nonché nei casi di cui all'articolo 391-quater (art. 375 co. 1). Anche dopo la riforma a seguito della ricezione del ricorso, il presidente di sezione deciderà se seguire il procedimento in camera di consiglio o, eccezionalmente, la pubblica udienza se rilevi, a sua discrezione, una questione di diritto rilevante. La discussione è disciplinata dall’art. 379: l’udienza si svolge sempre in presenza. Il relatore sintetizza le questioni della causa e il presidente invita il PM a esporre le sue conclusioni motivate e le parti a svolgere le loro difese. Il presidente dirige la discussione indicando i punti e i tempi. Non sono ammesse repliche. La deliberazione avviene in camera di consiglio ai sensi dell’art. 276 e nella stessa udienza. La sentenza è depositata entro 90 giorni (art. 380) e trasmessa dal cancelliere al giudice dell’impugnazione affinché sia annotata a margine della sentenza impugnata (art. 388). PROCEDIMENTO IN CAMERA DI CONSIGLIO Se non sussistono i presupposti di cui all’art. 375 co. 1 né quelli per la decisione ex art. 380 bis, si procede in camera di consiglio ai sensi del riformato art. 380 bis. 1: La Corte giudica senza l’intervento del pubblico ministero e delle parti (co.2). L’ordinanza, sinteticamente motivata, è depositata al termine della camera di consiglio, ma il collegio può riservarsi il deposito nei successivi sessanta giorni (co. 3). La riforma ha introdotto la decisione contestuale cioè il deposito dell’ordinanza al termine della camera di consiglio e ha allungato i termini per la comunicazione dell’adunanza da 40 a 60 giorni. L’art. 375 co. 2 riserva alla decisione camerale (sia della sezione semplice, sia delle sezioni unite) alcuni casi: - Dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale e di quello incidentale per assenza di motivi ex art. 360 - Dichiarazione di improcedibilità - Pronuncia sulle istanze di regolamento e giurisdizione (salvo co. 1) - Pronuncia di correzione di errore materiale - Pronuncia sui ricorsi per revocazione e per opposizione di terzo (salvo co. 1) - Ogni altro caso in cui non pronuncia in pubblica udienza. PROCEDIMENTO PER LA DECISIONE ACCELERATA La riforma ha abolito la cd sezione filtro che giudicava in camera di consiglio le cause manifestamente infondate e fondate e quelle inammissibili, sottraendo però magistrati dalle altre sezioni senza incidere sulla velocità dei processi. Per le ipotesi presenti nel codice di decisione diversificata è stato introdotto (rectius sostituito) l’art. 380 bis rubricato procedimento per la decisione accelerata dei ricorsi inammissibili, improcedibili o manifestamente infondati: Se non è stata ancora fissata la data della decisione, il presidente della sezione o un consigliere da questo delegato può formulare una sintetica proposta di definizione del giudizio, quando ravvisa la inammissibilità, improcedibilità o manifesta infondatezza del ricorso principale e di quello incidentale eventualmente proposto. La proposta è comunicata ai difensori delle parti. 40 Tommaso Gibertini 2023 giurisprudenza (Cass. 13 maggio 2016, n. 9883) la valutazione del fatto è volta solo alla sua corretta qualificazione giuridica e non è possibile valutare in relazione all’accertamento di un fatto non valutato nella sentenza impugnata. Il 3° comma disciplina l’ipotesi in cui la Corte decida nel merito sulla base di una questione rilevata d’ufficio (che non necessità di istruttoria). In questo caso deve assegnare alle parti e al PM un termine non inferiore a 20 giorni e non superiore a 60 prima della decisione per il deposito di osservazioni. Ai sensi dell’art. 391 ter co. 1 è possibile impugnare per revocazione la decisione nel merito della Corte di cassazione per i motivi nn. 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395. Così è stata ammessa l’opposizione di terzo nello stesso articolo, con la precisazione che in caso di accoglimento di uno dei due rimedi la Corte deve procedere alla decisione nel merito dove non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, altrimenti rinviarla al giudice della sentenza cassata. Tutte le sentenze di merito della Cassazione sono soggette a revocazione e correzione ex art. 391 bis, mentre non è ammissibile il ricorso ex art. 117 co. 7 Cost. DOMANDE CONSEGUENTI A CASSAZIONE Ai sensi dell’art. 389 le domande di restituzione o di riduzione in pristino e ogni altra conseguente alla sentenza di cassazione (si parla di pagamenti o attribuzioni effettuati in esecuzione spontanea o forzata della sentenza di appello o del risarcimento del danno) si propongono al giudice del rinvio e, in caso di cassazione senza rinvio, al giudice che ha pronunciato la sentenza cassata. Queste domande potranno essere proposte anche successivamente in un diverso processo. RINUNCIA AL RICORSO La parte può rinunciare al ricorso principale o incidentale finché non sia cominciata la relazione all’udienza, o sino alla data dell’adunanza camerale (art. 390 co. 1). La rinuncia è fatta con dichiarazione sottoscritta dalla parte e dal suo difensore, o solo da quest’ultimo se munito di procura speciale (co. 2). La cancelleria la comunica alle parti (co. 3). La Corte si pronuncia con ordinanza, salvo debba decidere di altri ricorsi contro lo stesso provvedimento fissati per la pubblica udienza. Se non è stata fissata la data della decisione provvede il presidente con decreto. L’ordinanza ha efficacia di titolo esecutivo (se non è chiesta udienza entro 10 giorni). Le parti che hanno dato causa all’estinzione possono essere condannate alle spese, salvo che le altre parti abbiano aderito alla rinuncia (art. 391). CORREZIONE E REVOCAZIONE DELLE SENTENZE La correzione degli errori materiali e la revocazione delle sentenze di cassazione è contenuta nel medesimo articolo 391 bis riformato anche nel 2022. Si prevede che se la sentenza, l’ordinanza o il decreto ex art. 380 bis sono affetti da errore materiale o di calcolo (art. 287) o di fatto (art. 395 n. 4), la parte può chiedere la correzione o la revocazione con ricorso ex artt. 365 ss. (qualunque siano i motivi del ricorso originari). La prima è rilevabile sempre anche d’ufficio, la seconda entro 60 giorni dalla notificazione o 6 mesi dalla pubblicazione (perentori). L’ultimo comma dispone che non è ammessa la sospensione dell’esecuzione della sentenza passata in giudicato, né del giudizio di rinvio o del termine per riassumerlo in caso di impugnazione per revocazione. A seguito della riforma il procedimento per la decisione è quello ordinario. 41 Tommaso Gibertini 2023 REVOCAZIONE PER CONTRARIETÀ ALLA CEDU La riforma ha aggiunto l’art. 391 quater ai sensi del quale se una pronuncia passata in giudicato è stata resa in violazione alla CEDU o ad uno dei suoi Protocolli, può essere impugnata in presenza di due condizioni: - la violazione accertata dalla Corte europea ha pregiudicato un diritto di stato della persona: non è chiaro cosa significhi esattamente, sicuramente un diritto a carattere non patrimoniale - l’equa indennità eventualmente accordata dalla Corte europea ai sensi dell’art. 41 della Convenzione non è idonea a compensare le conseguenze della violazione: il giudice deve effettuare una valutazione prognostica sull’idoneità dell’indennizzo. Il rimedio è un’impugnazione straordinaria proponibile contro tutte le decisioni passate formalmente in giudicato (cfr. anche art. 362 co. 3), pure se non possono acquisire efficacia di giudicato in senso sostanziale. Rimane fermo l’art. 35 Cedu per cui è possibile adire alla Corte solo dopo l’esaurimento dei mezzi interni: saranno quindi le sentenze della Cassazione ad essere impugnate. La legittimazione attiva è in capo a chi ha subito il pregiudizio e al PM, non si menziona (come vorrebbe la legge delega) chi, pur non avendo partecipato al processo presso la Corte Edu, abbia subito un pregiudizio. La sentenza non è opponibile ai terzi in buona fede che non hanno partecipato al processo avanti la Corte Edu. La procedura prevede la proposizione del ricorso entro 60 giorni a partire dalla comunicazione o dalla pubblicazione della sentenza. Il giudizio si svolgerà nelle forme ordinarie, ma la decisione della Corte di cassazione sarà presa in pubblica udienza (art. 375 co. 1) sia che decida nel merito, sia che rinvii al giudice di merito. La norma ha attuato l’art. 46 Cedu che obbliga gli Stati a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti e prevedere la restitutio in integrum in caso di violazione perpetrata dall’autorità giudiziaria. GIUDIZIO DI RINVIO Il giudizio di rinvio proprio è disciplinato dagli artt. 392, 393 e 394. Prevede che le parti riassumano la causa, con citazione, presso il giudice del rinvio entro tre mesi dalla pubblicazione della sentenza. In caso contrario, il processo si estingue, ma la decisione della Corte conserva il suo effetto se la domanda viene riproposta. Il giudizio di rinvio è ad istruzione chiusa e segue le norme del giudice di rinvio. Le parti conservano la stessa posizione processuale e non possono prendere conclusioni diverse né allegare nuovi fatti, salvo che la necessità sorga dalla sentenza di legittimità. È possibile deferire il giuramento decisorio. Il giudizio di rinvio improprio, a seguito della cassazione per nullità della sentenza o del procedimento, segue le regole su esposte ad eccezione di quelle sull’estinzione (valgono le norme generali) e del divieto di nuove conclusioni. CAP. X – LA REVOCAZIONE NOZIONE La revocazione è un’impugnazione limitata che si propone davanti al giudice della sentenza impugnata. Possono essere impugnati i provvedimenti di merito e di legittimità, ma solo per il motivo n. 4 dell’art. 395. 42 Tommaso Gibertini 2023 PROVVEDIMENTI IMPUGNABILI - sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado contro le quali non è proponibile l’impugnazione ordinaria (il rimedio concorre con il ricorso) - sentenze per le quali è scaduto il termine per l’appello quando i motivi sono stati scoperti dopo la scadenza del termine - decreto ingiuntivo esecutivo ex art. 647 per i motivi nn. 1, 2, 5 e 6 dell’art. 395 - ordinanze di convalida di licenza o di sfratto per finita locazione e sfratto per morosità per i motivi nn. 1 e 4 - lodo rituale, per motivi di revocazione straordinaria - decreto di Corte d’appello sul reclamo contro il decreto che dichiara inammissibile la richiesta di risarcimento danni provocati da magistrati - ordinanza successiva alla chiusura dell’istruzione se la parte intimata ha rinunciato alla pronuncia della sentenza e abbia così acquisito l’efficacia di sentenza impugnabile REVOCAZIONE ORDINARIA I motivi sono enunciati ai nn. 4 e 5 dell’art. 395: - se la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare (n. 4). La norma si riferisce ad un errore essenziale del giudice, derivante da un’errata percezione, che consiste nell’aver ritenuto inesistente o non aver considerato esistente non un fatto non controverso. - se la sentenza è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione (n. 5). La sentenza contrastante deve essere passata in giudicato prima della pubblicazione della sentenza impugnata ed il conflitto non deve essere stato preso in esame, né eccepito nel corso del giudizio. La norma sembra estendibile anche al giudicato esterno. Entrambi i motivi sono rilevabili facilmente tramite la lettura della sentenza o confrontando le pronunce. Per questo la revocazione è ordinaria e così il termine di 6 mesi dalla pubblicazione o 30 giorni dalla notificazione. È di tipo rescindente e rescissorio, poiché il giudice verifica i vizi e, se necessario, decide di nuovo nel merito. REVOCAZIONE STRAORDINARIA I motivi sono indicati ai nn. 1, 2, 3 e 6 del predetto articolo: - se [le sentenze] sono effetto del dolo di una delle parti in danno dell’altra (n. 1). Inteso come artifici o raggiri che hanno pregiudicato il principio del contradditorio, la difesa o l’accertamento della verità. Non è sufficiente la falsità o la reticenza, che potranno configurare la violazione dei doveri di lealtà e probità. - se si è giudicato in base a prove riconosciute o comunque dichiarate false dopo la sentenza, oppure che la parte soccombente ignorava essere state riconosciute o dichiarate tali prima della sentenza (n. 2). La prova falsa deve aver formato il convincimento del giudice, sia essa scritta o costituenda (è escluso il giuramento). Il riconoscimento deve provenire dalla parte che ha tratto vantaggio dalla sua utilizzazione, la dichiarazione da una sentenza, civile o 45 Tommaso Gibertini 2023 Per terzo si intende chi non è stato parte nel giudizio né in proprio, né come rappresentato, né come rappresentante. La giurisprudenza ammette anche il litisconsorte necessario pretermesso che non abbia lamentato altro che la sua esclusione (se si oppone al giudizio di primo grado, il giudice potrà emettere una sentenza rescindente e rescissoria; in appello deve rimettere il giudizio in primo grado). Il pregiudizio subito deve essere sostanziale e derivare dalla sua posizione rispetto al rapporto giuridico dedotto in causa. Esistono due posizioni possibili: - titolare di un diritto autonomo incompatibile: la sentenza emessa inter alios rende difficile l’esercizio del suo diritto (terzo proprietario di un bene si oppone ad una sentenza che afferma la proprietà altrui). Preventivamente, se informato della lite, avrebbe potuto intervenirvi ex artt. 105 co. 1 o esservi chiamato ex art. 106 e 107. - titolare di un diritto incompatibile connesso per pregiudizialità: avrebbe potuto intervenire preventivamente ex art. 105 co. 2 per sostenere le ragioni di alcuna delle parti, oppure anticipare la rivalsa della parte soccombente (cfr. artt. 1485 e 2859 cc). La giurisprudenza, discostandosi dal tenore letterale della norma, ritiene che questi dovrebbero essere assimilati agli aventi causa e creditori. OPPOSIZIONE DI TERZO REVOCATORIA Gli aventi causa e i creditori di una delle parti possono fare opposizione alla sentenza, quando è l’effetto di dolo o collusione a loro danno (art. 404 co. 2). La prima categoria di terzi sono gli aventi causa, cioè i successori a titolo particolare in un diritto derivato la cui titolarità è stata negata al loro dante causa (sono esclusi gli eredi); la seconda sono i creditori del soccombente che potrebbero avere un pregiudizio economico dalla sentenza. Il dolo o la collusione spesso consistono in una causa simulata. Il terzo deve provare il nesso di causalità tra il comportamento processuale delle parti e la sentenza dal contenuto pregiudizievole, oltre al pregiudizio effettivamente subito. PROCEDIMENTO E SENTENZA L’opposizione è proposta davanti allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza, secondo le forme prescritte per il procedimento davanti a lui (art. 405 co. 1). La competenza è funzionale e inderogabile. Salvo gravi ragioni (art. 51 co. 2), non pare sia configurati i presupposti per la ricusazione. La domanda è proposta con citazione contenente l’indicazione della sentenza opposta e gli elementi ex art. 405. In caso di opposizione revocatoria, bisogna indicare anche il giorno in cui il terzo è venuto a conoscenza del dolo o della collusione (e la relativa prova). È possibile inserire anche un’istanza di sospensione dell’esecuzione, su cui provvede il giudice con ordinanza (art. 407). Davanti al giudice adito si osservano le norme stabilite per il procedimento davanti a lui, in quanto non derogato da quelle del presente capo (art. 406). Il giudice può disporre l’assunzione delle prove dedotte dall’opponente, così come fondare la decisione su quelle precedentemente assunte se siano gravi, precise e concordanti nel dimostrare il fatto. La sentenza che accoglie l’opposizione ha contenuto rescindente e rescissorio: riforma le parti della pronuncia a tutela dell’opponente e salva le altre se compatibili; quella che respinge (o la dichiara 46 Tommaso Gibertini 2023 inammissibile o improcedibile) condanna l’opponente alla pena pecuniaria di… 2 euro (salva l’applicazione della sanzione ex art. 96 co. 3). Entrambe le sentenze sono impugnabili con tutti i rimedi previsti contro le sentenze emesse in quel grado da quel giudice. CAP. XII – IL GIUDICE DI PACE IN BREVE Il procedimento davanti al giudice di pace, per tutto ciò che non è regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica, in quanto applicabili (art. 311). È possibile proporre la domanda oralmente e nelle forme del giudizio semplificato. Le parti sono rappresentate da persona munita di mandato che dà il potere di transigere e conciliare. La domanda è proposta con ricorso e contiene l’indicazione del giudice, delle parti, l’esposizione dei fatti e l’indicazione del suo oggetto. Il giudice fissa l’udienza di comparizione ex art. 281 undecies co. 2. La decisione è presa ai sensi dell’art. 281 sexies. Fine