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DIRITTO DELL’AMBIENTE
CAPITOLO 1 AMBIENTE E DIRITTO
- il concetto giuridico di ambiente.
La materia riguarda l’ambiente naturale quello che non ha bisogno di ulteriori specificazioni per essere individuato. L’ambiente fa riferimento generalmente a due aspetti: spazio in cui si vive da un lato, esseri viventi e cose inanimate con cui si viene a contatto dall’altro. L’ambiente è pertanto identificabile con l’insieme delle condizioni esterne all’organismo ed interagenti con esso.
La trasposizione del termine comune in nozione giuridica non è agevole proprio per la vastità e la complessità del concetto. Dottrina e giurisprudenza hanno da sempre discusso circa la definizione di ambiente e proposto una molteplicità di teorie ma hanno sempre avuto a che fare con il carattere composto e complesso della nozione di ambiente.
A livello internazionale un tentativo di questo genere è presente nell’ambito della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla responsabilità civile per danni provocati da attività pericolose per l’ambiente (Lugano 1993) ove si afferma che compongono la nozione di ambiente le risorse naturali, le interazioni tra le stesse, i beni ambientali facenti parte del patrimonio culturale e gli aspetti caratteristici del paesaggio. L’International court of Justice (ICJ) in una pronuncia del 1996 ha affermato che la nozione di ambiente comprende, oltre al linving space , la qualità della vita e la salute degli essere umani e delle generazioni future
A livello di UE emerge ugualmente il profilo composito della nozione di ambiente. La direttiva 85/337/CE, nel definire l’oggetto (ambiente) da tutelare, in sede di valutazione di impatto ambientale, menziona più fattori: uomo, fauna, flora, suolo, interazione tra gli stessi.
A livello nazionale il concetto di ambiente è stato spesso come presupposto. Si pensi al d.p.r. 616/1977 che definiva le materie di competenza regionale, dove l’ambiente non era altro che un aspetto inserito quasi incidentalmente all’interno della nozione di urbanistica. Si pensi alla legge n. 349/1986 che, nel costituire il Ministero dell’ambiente, non forniva alcuna definizione di ambiente, limitandosi a citare in via indiretta, quali oggetto di tutela, le condizioni ambientali il patrimonio naturale nazionale e le risorse naturali. Una definizione non è data nemmeno dal d. lgs. 152/2006.
La Corte costituzionale è intervenuta più volte per cercare di definire il concetto in relazione all0interpretazione sia dell’art. 9, che tutela il paesaggio, sia dell’art. 117, che delinea l’attribuzione delle competenze legislative tra Stato e Regioni. La Corte ha così affermato che l’ambiente no solo è un valore costituzionale, ma anche un diritto fondamentale della persona ed un interesse fondamentale della collettività (sent. 210/1987), e ha definito l’ambiente quale bene immateriale unitario, con varie componenti da tutelare anche separatamente. Successivamente alla riforma costituzionale del 2001, di modifica del titolo V della Cost., ha ulteriormente proceduto ad individuare nella trasversalità del valore “ambiente”, una delle specificità dello stesso. In questo senso, la Corte ha affermato che l’ambiente è un bene della vita, materiale complesso, la cui tutela comprende qualità e equilibri delle singole
componenti e ha ad oggetto la biosfera, di cui si evidenza il carattere composito ed interattivo: l0ambinete è visto come sistema da considerarsi nel suo aspetto dinamico.
Valore, diritto, bene sistema: è evidente l’impegno dell’interprete volto a riconoscere all’ambiente un carattere unitario, per farne riferimento giuridico sicuro, un oggetto del diritto, per garantirne la protezione sostanziale. La tutela non può prescindere dalla considerazione delle singole componenti settoriali nel momento in cui si passa dai principi all’applicazione.
- IL diritto dell’ambiente.
2.1. Profili e caratteristiche generali.
Il diritto dell’ambiente si può definire quale branca del diritto che si occupa delle possibili relazioni tra organismi viventi, compreso l’uomo, ed elementi naturali.
Obiettivi del diritto dell’ambiente sono:
- La protezione, la tutela, la salvaguardia e il miglioramento dell’ambiente;
- La regolazione dello sviluppo, disciplinando e limitando attività ed iniziative non ambientalmente compatibili;
- La repressione di comportamenti lesivi e l’adozione di misure volte ad evitare danni all’ambiente, o almeno a ridurne l’entità;
- (^) La modificazione di comportamenti in senso più ambientalmente sostenibile.
Per quanto riguarda i principi generali del diritto dell’ambiente, essi vanno ricercati su più livelli: internazionale; comunitario; interno. Vi sono poi dei principi speciali desumibili dalle speciali discipline settoriali, contenuti sempre nei diversi livelli.
Le complessità concettuali si riflettono nella difficile individuazione dei contenuti e dei limiti del diritto dell’ambiente, a qualunque livello territoriale è un diritto relativamente nuovo, un diritto di risposta a problemi, disastri o situazioni di emergenza che naturalmente o artificialmente vengono a crearsi.
L’evoluzione del diritto dell’ambiente, specie a livello internazionale, mostra una graduale svalutazione del profilo antropocentrico, per raggiungere l’obiettivo finale di uno sviluppo sostenibile.
Il diritto dell’ambiente ha una propria autonomia che gli deriva da più fattori. Si tratta di un diritto dotato di uno scopo non definito ma anche propri principi peculiari (es. principio chi inquina paga ), di propri istituti specifici (es. la valutazione di impatto ambientale), di proprie organizzazioni dedicate (es. Ministero dell’ambiente). Ciò però non significa che non subisca influssi esterni. Le regole ambientali incidono sempre più
Per quanto concerne la struttura, il diritto dell’ambiente potrebbe essere graficamente rappresentato come un albero, composto da radici principali costituite dai principi, tronco centrale (discipline trasversali) e rami (discipline settoriali). Principi e discipline trasversali sono in continua e sostanziale crescita. Per contro le discipline settoriali sono spesso progressivamente erose nei loro contenuti proprio in seguito all’espansione degli istituti unitari. Nel diritto ambientale nazionale si è avuto uno sviluppo anomalo, dovuto ad una crescita della parte speciale prima ed una lenta formazione, ancora incompiuta, della parte generale poi. In questo senso il diritto dell’ambiente è in fase di assestamento, nella quale si sta cercando di rafforzare il nucleo centrale e di snellire le ramificazioni periferiche.
Tale percorso è stato evidenziato dalla legge delega per il riordino dell’ordinamento della legislazione in materia ambientale, legge n. 208/2004 ed al conseguente d. lgs. 152/2006.
A livello di struttura di può rilevare un’estrema incertezza dei confini. Il diritto dell’ambiente nasce come un diritto ritagliato da altri settori che ha conquistato a fatica una serie di competenze. Questa caratteristica è anche dovuta alla necessaria integrazione tra ambiente ed altri concetti generali e tendenzialmente trasversali quali territorio e salute.
Il confine della materia ambientale con la materia urbanistica è sempre stato di difficile individuazione e ciò è dovuto anche al mutamento di significato attribuito alla materia urbanistica nel corso delle varie legislazioni.
Anche con la materia sanitaria il confine è di difficile individuazione, avendo le materie entrambe lo stesso oggetto od oggetti difficilmente scindibili. A parte la possibilità di contrasti, questo cammino comune ha peraltro comportato una parziale alterazione del diritto dell’ambiente in senso antropocentrico, dirigendo la sua attenzione su aspetti sanitari a scapito di altri profili non incidenti sulla salute dell’uomo.
Se consideriamo gli strumenti operativi più frequentemente utilizzati, il diritto dell’ambiente ha spesso seguito un percorso tradizionale di command and control (prescrizione, autorizzazione, controllo, sanzione). Anche in questo caso si può dire di essere innanzi ad una fase di cambiamento , nella quale lo schema tradizione non scompare, ma viene affiancato da altri modelli normativi che considerano meccanismi di carattere economico e consensuale.
Gli strumenti giuridici tradizionali sono quelli facenti riferimento al modello citato di command and control.
Gli strumenti giuridici specifici costituiscono l’elaborazione di strumenti tradizionali che tengono conto delle peculiarità del settore ambientale: si tratta di strumenti di carattere preventivo a contenuto autorizzatorio, in riferimento ad opere, piani, attività o di strumenti relativi alla responsabilità.
Per quanto concerne gli strumenti economici, si tratta di strumenti di intervento di carattere generale, quali incentivi ambientali e tasse ambientali, di strumento di mercato, quali i diritti commerciabili in emissione; di strumenti di adozione volontaria, quali i sistemi di gestione ed audit ambientale e le etichette ambientali; di strumenti contrattuali, quali gli accordi volontari o connessi a vicende contrattuali, tra cui l’inserimento di considerazioni ambientali nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Gli strumenti consensuali veri e propri sono invece quelli cui non sono allegati vantaggi di tipo economico ma che hanno come obiettivo la sensibilizzazione e la conoscenza in materia ambientale, quali l’educazione ambientale e l’informazione.
Gli strumenti tecnici sono infine ulteriori meccanismi di regolazione caratterizzati da valutazioni basate su competenze scientifiche e tecnologiche.
Discorso a parte meritano gli standards ambientali, attraverso i quali vengono posti valori- limite, in funzione di una tutela ambientale minima da garantire; valori di attenzione in funzione di un intervento anticipato rispetto ai valori limite; valori- obiettivo , in funzione di un miglioramento continuo delle situazione ambientale. In questo senso possono poi essere individuati standards di emissione o standards di immissione, standards di prodotto e di processo. La standardizzazione in campo ambientale ha il fine di rafforzare la certezza e l’omogeneità del diritto, limitando l’ambito discrezionale delle scelte della pubblica amministrazione, pagando un prezzo in termini di rigidità e proliferazione normativa.
- equilibri, contraddizioni e contrasti.
Il problema fondamentale del diritto ambientale è quello di individuare il punto di equilibrio tra esigenze ambientali ed esigenze economiche. Il concetto di migliore tecnologia disponibile aiuta a comprendere le dinamiche sottese. Nonostante a volte si faccia espressamente uso della menzione “ non comportante costi eccessivi ” è da ritenersi ce il concetto di migliore sia riferibile anche a parametri di carattere economico e non solo in senso tecnico.
Di fronte ad una connaturata “sacralità” del diritto ambientale, occorre spesso rilevare che il pretesto della tutela ambientale è usato per altri fini, come la riduzione della concorrenza o per attuare misure protezionistiche.
La prima contraddizione insita nell’impostazione di fondo assunta per definire i fini ultimi del diritto dell’ambiente, tra antropocentrismo puro, caratterizzato da una protezione ambientale essenzialmente funzionale alla protezione dell’uomo ed ecocentrismo puro, caratterizzato dalla negoziazione di posizioni di vantaggio in capo all’uomo, considerato organismo vivente come gli altri.
Un’altra contraddizione è da ricercare nella contrapposizione tra favore generale per le politiche ambientali e resistenze particolari frequenti nella fase applicativa.
- Il principio dell’internazionalizzazione di costi relativi alla tutela ambientali legato al principio del chi inquina paga ed è volto ad evitare che i costi determinati da interventi e compromissioni relativi all’ambiente siano caricati sull’intera collettività, dovendo essere invece sostenuti da chi esercita determinate attività traendone vantaggio.
- Principio dello sviluppo sostenibile è il principio cardine del diritto internazionale dell’ambiente più recente. La definizione del principio è fatta risalire al rapporto Brundtland del 1987 in cui si dice che lo sviluppo sostenibile, come sviluppo che soddisfa i bisogni della generazione presenta senza compromettere la possibilità per le generazioni future, di soddisfare a loro volta i propri bisogni. I parametri di riferimento sono le risorse che costituiscono oggetto dello sfruttamento, il rapporto tra generazioni, con la considerazione di soggetti che non sono veri e propri soggetti di diritto ma a cui sono riconosciute posizioni di vantaggio e la relazione tra bisogni e limiti alle possibilità di soddisfarli. L’uso equo e sostenibile delle risorse sembra pertanto comportare un limite a quel diritto allo sfruttamento delle proprie risorse che si è visto essere riconosciuto agli Stati. In questo caso, il rapporto non è tra Stati ma tra generazioni. In sostanza, il principio dello sviluppo sostenibile può essere visto come una norma programmatica.
3.2 Diritto dell’Unione europea.
I principi del diritto ambientale dell’UE sono posti nei Trattati TUE e TFUE e nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Tali principi si possono distinguere in principi di carattere generale (1), in materia procedurale (2) e in principi propriamente ambientali (3).
(1) Tra i principi di carattere generale , il primo riferimento all’elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità dell’ambiente, inteso quale fondamento del principio dello sviluppo sostenibile , affermato anche in riferimento alle relazioni con altri Stati ed organizzazioni. Esso è considerato una finalità essenziale in altre politiche dell’Unione. Esso comunque è un principio proprio del diritto internazionale ma l’UE lo ha recepito ed evidenziato collegandolo ad altri principi e criteri “propri”.
Nello stesso senso è stato ripreso dal diritto internazionale il principio di cooperazione tra Stati , da intendersi non solo nell’ambito interno dell’UE ma anche esterno, e da perseguirsi attraverso politiche ed azioni che integrnino considerazioni ambientali, sociali ed economiche. La collaborazione internazionale avviene mediante la stipulazione di accordi e trattati.
Bisogna notare che l’Unione europea , nel momento in cui si occupa di tutela ambientale, lo fa quale soggetto a pieno titolo nell’ambito del diritto internazionale e non quale mero rappresentante di Stati membri L’UE nello specifico si preoccupa inoltre degli effetti transfrontalieri dei fenomeni di inquinamento e della rilevanza delle scelte compiute all’interno e all’esterno della stessa.
Principi non ambientali , ma la cui applicazione incide sulla definizione e sul livello di tutela ambientale sono, il principio di concorrenza ed il collegato principio di non discriminazione in base alla nazionalità. I costi che le imprese devono sopportare sono strettamente connessi con al sensibilità ambientale dello Stato in cui agiscono, per cui si vuole evitare che la diversa coscienza ambientale possa provocare conseguenze non volute. Criteri minimi ed uniformi di tutela ambientale possono essere giustificati non solo dalla volontà di garantire ai cittadini una migliore qualità di vita, ma anche dall’esigenza di evitare effetti discorsivi della concorrenza. Il problema può essere visto anche sotto un diverso pdv, ossia verificando se siano possibili misure più garantistiche da parte degli Stati , che quindi non si limitano a delineare degli standards minimi di protezione. In questo caso è necessaria una valutazione di compatibilità con i Trattati delle misure adottate.
(2) I Principi procedurali : il primo principio è il principio di sussidiarietà (verticale tra i diversi organi di governo), sorto proprio, a livello di trattati comunitari, nel settore ambientale per poi diventa principio cardine dell’UE. Questo prevede un’allocazione dei poteri di intervento in materie condivise secondo criteri di ragionevolezza. A livello nazionale ha avuto un’interpretazione volta ad enfatizzare lo spostamento di poteri ed attività verso il basso , più vicino alla collettività amministrata. L’UE interviene nei settori di sua non esclusiva competenza secondo il principio di sussidiarietà solo se ed in quanto gli obiettivi non possano essere perseguiti dagli Stati in modo soddisfacente, in relazione alla portata o agli effetti dell’azione da intraprendere.
L’aspetto finalistico è fatto principio dal collegato principio di proporzionalità , ai sensi del quale l’Unione non deve andare al di là di quanto necessario per il raggiungimento degli obiettivi propri della stessa ai sensi dei Trattati.
L’UE ha adottato uno specifico Protocollo sull’applicazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità con l’obiettivo sia di vigilare sull’azione legislativa degli Stati e dell’UE che di evitare violazione dei Trattati collegate ad erronee o strumentali interpretazioni di tali principi.
I principi di ravvicinamento delle legislazioni e dei poteri impliciti hanno consentito l’intervento normativo comunitario anche anteriormente all’introduzione di specifiche disposizioni in materia ambientale. Per quanto riguarda il rapporto tra esigenze ambientali e misure di armonizzazione, esso è duplice. Da un lato, il settore ambientale è oggetto del processo di armonizzazione ambientale sia un obiettivo specifico. Dall’altro esigenze ambientali importanti possono costituire il presupposto giustificativo di deroghe all’armonizzazione, permanenti o temporanee, soggette ad una procedura di controllo che ne verifichi la razionalità e ne esclusa il carattere di strumento di discriminazione arbitraria o di restituzione commerciale dissimulata.
Il principio dei poteri impliciti costituisce una norma di chiusura applicabile a tutti i settori in funzione dell’effettività dell’azione dell’UE. Quando un’azione risulti necessaria per raggiungere uno degli scopi posti dai Trattati, il Consiglio su proposta della Commissione e previa approvazione del Parlamento Europeo, delibera l’unanimità sulle appropriate disposizioni.
Diverso obiettivo può essere quello di esternalizzare i vantaggi ambientali raggiunti attraverso comportamenti virtuosi dei cittadini, delle imprese, delle pubbliche amministrazioni. In questo caso di tratta di individuare meccanismi premiali e compensativi che rendano appetibili anche economicamente stili di vita, processi produttivi, azioni pubbliche più ambientalmente compatibili.
3.3. Diritto nazionale.
Nella Cost. la parola ambiente compare esclusivamente solo a seguito della riforma del titolo V del 2001 dell’art. 117, in riferimento alla distribuzione delle competenze tra Stato e Regioni. Vi sono stati però dei tentativi dottrinali e giurisprudenziali volti a riconoscere comunque una tutela di rango costituzionale all’ambiente attraverso il combinato disposto artt. 9 (tutela del paesaggio) e 32 (tutela della salute).
In tal modo le istanze di conservazione e promozione dell’ambiente diventano parametri per l’attività del legislatore, rappresentano indirizzi per l’azione della PA, assumono il carattere di direttive per l’interpretazione delle norme sottostanti e costituiscono criteri per la risoluzione di conflitti.
L’art. 9 Cost. tutela il paesaggio non solo sotto i profili estetici ma anche sotto i profili attinenti all’ambiente e l’art. 32 tutela la salute come diritto fondamentale d inviolabile e come interesse della collettvità sociale.
Se gli artt. 9 e 32 costituiscono i fondamenti costituzionali della tutela dell’ambiente, vi sono comunque altre norme che devono essere considerate per la loro incidenza in materia ambientale. In primo luogo si fa riferimento ai principi fondamentali:
- Art. 2 Cost.: nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia come parte di formazioni sociali, rafforza l’art. 32 Cost;
- L’art. 3 comma 2 cost.: nell’esprimere un principio gi uguaglianza sostanziale comprende implicitamente la necessitò di evitare che i cittadini debbano trovarsi a crescere, vivere e lavorare in un ambiente degradato.
Per quanto concerne i profili economici:
- art. 41: dopo aver affermato che l’iniziativa economica privata è libera , vieta al comma 2 che essa possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale;
- l’art. 42: dopo aver affermato che la proprietà orivata è riconosciuta dalla lege, impone alla legge stessa di assicurarne la funzione sociale, consentendo l’espropriazione al comma 3 per motivi di interesse generale;
- art. 44: prevede al comma 1 che la legge possa imporre obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata tra cui un obbligo di bonifica e che la legge adotti provvedimenti a favore delle zone montane.
In riferimento ai profili sociali :
- art. 4 e art. 35: l’ambiente si pone quale variabile attraverso il ricatto occupazionale^1.
In riferimento agli aspetti organizzativi:
- la distribuzione e l’esercizio dei poteri in materia di ambiente deriva dagli artt. 5, 97, 116, 117, 118 della Cost. mentre l’art. 97 contiene principi relativi all’organizzazione ed all’attività amministrativa gli altri articoli si occupano della distribuzione delle competenze legislative e amministrative.
- Artt. 10 e 11 fanno riferimento ai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti consentendo limitazioni di sovranità e promuovendo la formazione di organizzazioni internazionali.
In riferimento alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive:
- Art. 24: comma 1 attribuisce in via generale a chiunque la facoltà di agire a tutela di propri diritti soggettivi ed interessi legittimi;
- Art. 113 comma 1 ribadisce il contenuto di tale principio in relazione alla tutela nei confronti della PA.
Al di là del dettato costituzionale, la ricerca e l’interpretazione di principi non possono non prendere in considerazione la prima parte del d. lgs. 156/.
- (^) Art. 3 bis comma 1: dopo aver affermato che i principi posti dalla prima parte e dagli artt. Seguenti costituiscono i principi generali in tema di diritto dell’ambiente specifica che essi sono adottati in attuazione di alcuni artt. della Cost. e nel rispetto di obblighi internazionali e comunitari. Tali principi costituiscono le regole generali in materia ambientale nell’adozione di atti normativi di indirizzo e coordinamento e di provvedimenti con tingibili ed urgenti e possono essere modificati solamente con espressa previsione legislativa successiva sempre nel rispetto dei medesimi obblighi extra nazionali. Se, da un lato, l’equiparazione tra principi e regole generali è di dubbia comprensione, dall’altro una norma non può auto attribuirsi un valore di resistenza più forte
1
0 0 0 2Se si interviene negativamente su attività produttive, in quanto inquinanti, la conseguenza spesso minacciata è una necessaria riduzione dei livelli occupazionali.
Organizzazione: considerata sia nei profili soggettivi che funzionali. Vi troviamo la distribuzione delle competenze ; l ’istituzione di nuovi enti e di nuovi organi ;
Attività: sia pubblica sia privata in quanto di interesse pubblico. Vi è sia l’ attività conoscitiva; l’attività di programmazione e pianificazione , che considera i risultati in relazione agli obiettivi e alle risorse, con tutti i problemi di possibili sovrapposizioni; l’attività provvedi mentale che utilizza provvedimenti favorevoli o sfavorevoli per il perseguimento concreto degli obiettivi della legge. Vi sono anche gli strumenti utilizzabili dalla PA.
Sanzioni: sia civili sia penali si amministrazione. Nell’ambito di un rapporto autorizzatorio, in particolare, la scala delle sanzioni amministrative è generalmente la medesima: diffida , per irregolarità e violazioni di minore entità; diffida e sospensione dell’attività autorizzata per violazioni più gravi o reiterate o comunque quando vi sia un pericoloso per l’ambiente; revoca e chiusura dell’impianto nei casi più gravi. La sanzione più specifica del diritto ambientale è la riduzione in pristino che evita che vi sia un danno permanente all’ambiente sia che i soggetti potenzialmente inquinatori possano valutare economicamente conveniente secondo un rapporto costi benefici il loro intervento sull’ambiente.
(^) Disposizioni finanziarie: vengono presi in considerazione i mezzi per far fronte alle spese che la legge comporta. Vi troviamo la copertura dei costi necessari per l’organizzazione, le attività ed il personale; le incentivazioni in forma di sussidi, sovvenzioni, sgravi fiscali, necessarie per la migliore applicazione della legge;
Disposizioni transitorie e finali : comprende misure di salvaguardia ; l’abrogazione di norme; norme tardive o a carattere sperimentale; rinvii a norme secondarie.
La norma ambientale è infine caratterizzata da una frequente presenza di allegati , in genere di carattere tecnico, nei quali possono essere definiti valori, limiti, standards di carattere tecnico- scientifico. La rilevanza ed il necessario continuo adeguamento degli allegati determinano l’estrema delicatezza sia dei contenuti che dei procedimenti di formazione e modificazione degli stessi.
- Ambiente ed analisi economica.
La disciplina giuridica dell’ambiente incide ed è condizionata da profili economici. Il principio dello sviluppo sostenibile con le sue tre componenti , ambientale, sociale ed economica, mostra la necessaria interdipendenza tra le stesse.
L’analisi economica contribuisce alle scelte politiche e quindi legislative prima ed all’esercizio della discrezionalità amministrativa poi, ma non può sostituire le tradizionali valutazioni e ponderazioni degli interessi pubblici.
Il problema del “ponderare” esiste sia sotto il profilo amministrativo sia sotto il profilo della misurazione di interessi non omogenei.
I costi che qualcuno non sostiene per compromissioni ambientali saranno sostenuti da altri e generalmente dalla collettività attraverso la fiscalità generale.
(Torrey Canion, Cornovaglia 1967; l’Amoco Cadiz, Bretagna 1978 ecc.) e di incidenti industriali (Chernobyl 1986, Deepwater Horizon Golfo del Messico 2010; Fukushima Giappone 2011).
1.. Fonti e strumenti.
Le fonti del diritto internazionale dell’ambiente sono le fonti proprie del diritto internazionale, come riconosciute dall’art. 38 dello Statute della International Court of Justice che cita: convenzioni internazionali generali e particolari riconosciute dagli Stati in lite; la consuetudine internazionale; i principi generali del diritto riconosciuti dalle Nazioni civili e le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più qualificati delle varie Nazioni. Il numero di convenzioni internazionali è estremamente elevato(garantire l’implementazione,monitoraggio periodico degli adempimenti e misure non confrontational) diversamente dalle norme ambientali di origine consuetudinaria. Queste ultime fanno riferimento al divieto di inquinamento transfrontaliero ed al principio di cooperazione tra Stati.
La categoria dei principi generali di diritto comuni alla maggior parte delle Nazioni civili non è di chiara individuazione. Vi si possono includere i principi nati in Stati federali poi presi a prestito dall’ordinamento internazionale, quale l’obbligo di evitare forme di inquinamento transfrontaliero. A volte si verifica il percorso inverso: è il diritto internazionale che costruisce i principi poi trasfusi nei diritti nazionali.
Vi è poi un case law di creazione giurisprudenziale e facente riferimento sia alla giurisprudenza della International Court of Justice. In questo senso l’ICJ ha avuto modo di affermare, introdurre o ribadire principi e criteri di rilevante importanza.
A livello di collegi arbitrali internazionali il caso Trailer Smelter (sentenza arbitrale del 1941) in materia di danni transfrontalieri può essere considerato un punto di partenza per il diritto internazionale dell’ambiente, così come il caso Lake Lanoux (sentenza arbitrale 1957) rappresenta un parametro di riferimento in materia di collaborazione nella gestione di beni condivisi, attraverso l’affermazione di obblighi di notifica connessi ad interventi che potrebbero incidere sul bene nel suo complesso.
Anche procedimenti arbitrali sorti nell’ambito di organizzazioni internazionali possono introdurre principi propri del settore ambientale. Così il GATT poi sostituito dalla WTO, il cui ambito di operatività è quello dello sviluppo del commercio ma ammette la possibilità di adottare delle misure restrittive per la tutela delle risorse naturali (GATT, caso Salmon and Herring 1988) , le quali comunque devono esser precedute da negoziati tra le aprti (WTO, caso shrimp and Turtle 1998 ). Quindi è consentita l’adozione di misure che possono avere effetto restrittivo del commercio ma devono rispondere a dei requisiti definiti come la compatibilità con gli accordi; la proporzionalità rispetto al fine; la non discriminatori età di applicazione; e comunque devono essere precedute da una soluzione negoziale.
Oltre a queste fonti assumono sempre maggiore rilevanza in campo ambientale i principi enunciati in dichiarazioni che spesso chiudono conferenze internazionali.
Tali principi, nati come sofl law e pertanto non immediatamente cogenti , tendono ad essere successivamente recepiti negli atti a natura convenzionale ed a trasformarsi in norme consuetudinarie. Il valore politico di tali principi è fuori discussione. La soft law costituisce quella parte non immediatamente vincolante del diritto internazionale che, proprio per il suo carattere più politico che giuridico, consente più frequentemente di raggiungere un consenso tra gli Stati. Le dichiarazioni di principi contengono una prima sistematizzazione del settore ed una serie di principi guida. Nella loro genericità e nei loro limiti applicativi esse costituiscono il quadro di riferimento non solo generale ma anche omogeneo, per la costruzione di un diritto internazionale dell’ambiente.
Le dichiarazioni generali in materia ambientale si occupano di alcune problematiche ritenute maggiormente significative per il loro valore tecnico e per la possibilità di cambiamento che possono indurre. Esse chiariscono quali siano i settori di intervento primari. Viene anche rilevato il rapporto tra ambiente ed economica. La cooperazione tra Stati e la pianificazione delle scelte fondamentali sono corollari naturali di questo rapporto. L’attenzione agli altri è un altro elemento presente. Il problema è particolarmente vivace per quanto concerne la differenza tra Stati sviluppati ed in via di sviluppo. Nei primi, dopo che i fenomeni di industrializzazione e di sviluppo aggressivo hanno portato ad una degradazione dell’ambiente, lo stesso è ora visto come un valore da tutelare. Nei secondi, nei quali il sottosviluppo è stato spesso determinato da motivi ambientali, i limiti economici e tecnologici, uniti alle necessità ed aspirazioni di un rapido sviluppo comportano rischi ambientali rilevanti.
Le soluzioni di principio proposte vedono la necessità di modelli di cooperazione. Agli Stati sviluppati si chiede di fornire assistenza tecnologica e finanziaria, di formare operatori e di creare organizzazioni capaci di agire localmente, di evitare il trasferimento di inquinanti e rifiuti, in definitiva di assumersi le responsabilità per le conseguenze negative del loro sviluppo (sempre secondo il principio “chi inquina paga”). Agli Stati in via di sviluppo si chiede invece di valutare nell’ambito delle proprie scelte, le possibili conseguenze che esse comportano a livello globale.
Il rapporto tra generazioni , quella presente che sfrutta le risorse e inquina, e quella futura , di cui si vogliono tutelare le aspettative, è invece al centro del concetto di sviluppo sostenibile. Grande importanza è data poi alle istanze di partecipazione, educazione, informazione e sensibilizzazione, valori dei quali è promossa la più ampia diffusione.
Nelle dichiarazioni più recenti, che cercano di superare il cattivo equilibrio esistente tra impegni assunti ed azioni adottate, emergono ulteriori elementi, quali la globalizzazione e new economy con i possibili impatti in materia ambientale, economica e sociale.
- Il livello dell’UE
- Nel 1998 la decisione 2179/98 prosegue tale opera di cambiamento. Da un lato si auspica un sensibile allargamento della gamma di strumenti giuridici che possono garantire il perseguimento degli obiettivi ambientali. Dall’altro lato la decisione individua dei macrosettori caratterizzati dalla loro trasversalità (turismo,industria,agricoltura) e dalla necessaria integrazione di considerazioni ambientali ed economiche sociali specifiche di questi settori.
- Con il Trattato di Amsterdam viene ad essere affermata la centralità del principio dello sviluppo sostenibile , ribadendo sia la necessità di integrazione tra politiche ambientali ed altre politiche, sia la necessaria valutazione di aspetti economico sociali. I profili ambientali sono anche intesi come valori concreti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’UE del 2000, ove si enuncia la volontà di raggiungere un elevato livello di protezione ambientale ed il miglioramento della qualità dell’ambiente. Gli interessi ambientali dovranno poi essere mediati con altri diritti individuali, come la libertà di impresa e il diritto alla proprietà privata.
- Il sesto programma d’azione ambientale del 2002 conferma la necessità di individuare una serie di priorità in termini di azioni e di aree di intervento. Questo riconosce che l’insoddisfacente situazione ambientale non deriva tanto da un’insufficiente produzione normativa quanto dall’inidoneità degli strumenti di implementazione.
- Il processo di ampliamento dell’UE a 25 e poi a 27 Stati ha portato ad una diversa prospettiva ambientale e ad una sfida sostanziale considerata la disomogeneità ambientale tra vecchi e nuovi Stati. L’equilibrio da trovare ha richiesto adeguarsi a normative e standards ambientali in modo che sia consentita un’effettiva e non eccessivamente gravosa armonizzazione.
- Il Trattato di Lisbona 2009 modifica del TUE ed il Trattato che istituisce la Comunità europea ora (TFUE) ed inserisce un riferimento giuridicamente vincolante alla Carta dei diritti fondamentali dell’UE cui si riconosce lo stesso valore giuridico dei Trattati.
Sotto il profilo ambientale i nuovi Trattati non prevedono disposizioni specifiche di carattere sostanziale. Si confermano quindi i capisaldi dello sviluppo sostenibile sia la promozione di un elevato livello di tutela e di miglioramento della qualità ambientale, sia la trasversalità della politica ambientale. L’ambiente viene espressamente incluso tra le materie di competenza concorrente tra UE e Stati membri.
2.. Fonti e strumenti.
A livello normativo il TFUE definisce i principi fornisce basi giuridiche sicure, individua le politiche ambientali o incidenti sull’ambiente. Riaffermati i principi fondamentali specifici del diritto ambientale dell’UE (prevenzione, precauzione, correzione alla fonte, “chi inquina paga”) sono definiti gli obiettivi: tutela e miglioramento della qualità dell’ambiente; protezione della salute dell’uomo; utilizzazione razionale delle risorse naturali; promozione di misure a livello internazionale, regionale o mondiale con particolare attenzione per i cambiamenti climatici.
Sono poi delineate le procedure applicabili elencandosi una serie di misure adottabili dall’UE con riferimento ad ambiti potenzialmente incidenti in materia ambientale.
Si consente che gli Stati adottino provvedimenti di maggiore protezione a condizione che essi siano compatibili con il Trattato e previa notificazione alla Commissione.
A livello più specifico, le azioni ambientali devono poi tenere conto delle norme e dei divieti relativi alle restrizioni quantitative tra gli stati membri. Sono vietate non solo le restrizioni quantitative all0importazione ed all’esportazione ma anche qualsiasi misura di effetto equivalente. In questo senso si ammette come deroga al principio che restrizioni o divieti possano sussistere, in quanto mirati, tra gli obiettivi, a tutelare la salute e vita delle persone, della flora e della fauna ma nel contempo si afferma che tali divieti non debbano costituire un mezzo di arbitraria discriminazione, né una restrizione commerciale dissimulata. Si vuole evitare che il diritto ambientale sia utilizzato in modo distorto e strumentale.
Sono state emanate delle direttive e dei regolamenti. Le direttive hanno un contenuto ricorrente, fatto di limiti e di standards, di divieti e di autorizzazioni, di meccanismi di consultazione e di informazione. La diretta applicabilità loro riconosciuta in presenza di parametri definiti dalla giurisprudenza comunitaria evita una disapplicazione nazionale per inerzia.
A livello giurisprudenziale la Corte di Giustizia CE è intervenuto più volte in materia ambientale, con sentenze che, oltre ad affermare principi non ancora espressamente presenti nei Trattati, hanno cercato di chiarire fino a che punto esigenze ambientali possano limitare il principio della concorrenza ed il principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
A livello politico amministrativo, i Programmi d’azione sono il momento di pianificazione nel quale sono poste le scelte fondamentali dei costituenti.
Al di là della definizione di aree ed oggetti, l’azione ambientale dell’UE si sviluppa in alcuni settori particolarmente delicati: risorse naturali; inquinamento; energia; mobilità; ambiente urbano; salute e sicurezza individuale e collettiva.
