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Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza
DIRITTO PRIVATO
Docente: Prof. Avv. Alessandro Martini
1 ° MODULO DIDATTICO
Il diritto e l’ordinamento giuridico
Sommario: a) Nozioni introduttive. - b) Partizioni del diritto: diritto pubblico e diritto privato. - c) L’ordinamento giuridico. – d) La norma giuridica e le sue fonti. Il Codice civile. – e) L’efficacia nel tempo della norma giuridica. - f) L’efficacia nello spazio della norma giuridica. – g) L’applicazione e l’interpretazione della norma giuridica. – h) L’integrazione dell’ordinamento giuridico: le lacune e l’analogia.
Bibliografia: C.M. BIANCA, Diritto civile , 1 La norma, i soggetti , Giuffrè, Milano, ultima edizione; F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, ultima edizione; M. PARADISO, Corso di istituzioni di diritto privato , Giappichelli, Torino, ultima edizione; A. TORRENTE-P. SCHLESINGER, Manuale di diritto privato , Giuffrè, Milano, ultima edizione; P. ZATTI-V. COLUSSI, Lineamenti di diritto privato , Cedam, Padova, ultima edizione.
a) Nozioni introduttive.
Ogni aggregazione umana non può esistere senza regole che disciplinino i rapporti tra i soggetti che la compongono ( ubi societas ibi ius , dove esiste una società, lì esiste il diritto) ed un complesso di organi preposti alla conservazione, all’applicazione ed al rispetto di queste regole (TORRENTE-SCHLESINGER).
La regola socialmente garantita nella vita di relazione mediante sanzioni esterne di diverso tipo (BIANCA), è denominata norma giuridica ed essa costituisce il diritto in senso oggettivo (o diritto oggettivo): è la norma agèndi formulata secondo i caratteri della generalità, astrattezza e coercibilità (v. infra sub d), che disciplina le relazioni di un gruppo organizzato di persone. Non è dunque giuridica la norma non garantita dalla società vale a dire quella alla cui inosservanza non consegue una sanzione esterna. Sono allora regole non giuridiche quelle la cui osservanza è dovuta alla adesione spontanea e la cui eventuale violazione comporta sanzioni solo sul piano sociale o della coscienza. Norme non giuridiche sono (BIANCA):
- le norme sociali (gli usi), cioè i comportamenti osservati nei rapporti sociali; es. dare la mancia;
- le norme religiose fondate sul culto e sull’obbedienza a precetti derivanti da un sistema ispirato dalla divinità;
- le norme morali che esprimono il dovere assoluto ritenuto dall’uomo necessario a prescindere dalla propria convenienza e dall’altrui giudizio; i doveri morali generalmente riconosciuti nei rapporti di convivenza costituiscono la morale sociale che si specifica in:
- buon costume : sono i doveri di carattere negativo che impongono a soggetto di astenersi dal compiere atti contrari al comune senso di onestà, lesivi della dignità sessuale, e gli atti di inganno e corruzione;
soggetti pubblici che agiscono iure privatorum , cioè su un piano di perfetta parità usando strumenti di diritto privato, come se fossero soggetti privati senza fare ricorso ad un potere autoritario speciale che spetta loro per la tutela di un interesse generale.
In base alle materie regolate, il diritto privato si suddivide in:
- diritto civile : disciplina i rapporti giuridici patrimoniali (es.: i contratti, il testamento) o i rapporti familiari (ad es.: il matrimonio; la filiazione);
- diritto commerciale : disciplina le attività economiche (ad es.: l’impresa e le società) e le vicende che riguardano tali attività;
- diritto del lavoro : disciplina i rapporti di lavoro (ad. es.: il contratto di lavoro subordinato).
- il diritto pubblico è la parte del diritto che disciplina i rapporti tra lo Stato (o gli enti pubblici) e soggetti, privati o pubblici, quando lo Stato (o i soggetti pubblici) agiscono iure imperii cioè su un piano non paritario in cui uno dei soggetti del rapporto, l’ente pubblico, utilizzando poteri o potestà pubbliche per la tutela di un interesse pubblico è in una posizione di supremazia o autorità sull’altro, costretto a subire le decisioni altrui. In base alle materie regolate, il diritto pubblico si suddivide in:
- diritto costituzionale , che regola la struttura e l’organizzazione dei poteri dello Stato;
- diritto amministrativo , che disciplina l’attività della Pubblica amministrazione, ossia delle strutture del potere esecutivo e degli enti pubblici;
- diritto penale, che disciplina la potestà punitiva dello Stato;
- diritto tributario , che disciplina la potestà tributaria dello Stato;
- diritto processuale , che disciplina i diversi procedimenti davanti ai giudici inerenti le controversie relative all’applicazione del diritto civile, penale e amministrativo, così distinguendosi un diritto processuale civile (processo e procedimenti davanti alla magistratura ordinaria civile); un diritto processuale penale (processo e procedimenti davanti alla magistratura ordinaria penale) ed, infine, un diritto processuale amministrativo (processo e procedimenti davanti alla magistratura speciale amministrativa).
c) L’ordinamento giuridico.
Il diritto inteso come complesso di norme (diritto oggettivo) è una necessità per ogni società in quanto non può esistere una società civile che non avverta la fondamentale esigenza di darsi una regolamentazione.
Con una locuzione latina si dice ubi societas, ibi ius : «dove esiste una società, lì esiste
il diritto», con ciò indicando come il diritto sia il principio di coesione di una collettività aggregata ed organizzata secondo un dato ordine disciplinato da norme giuridiche.
L’insieme di queste norme giuridiche costituisce l’ ordinamento giuridico, ossia il diritto di una società (BIANCA) Questo insieme di norme che costituiscono l’ordinamento giuridico rappresenta il diritto positivo , vale a dire il diritto posto dalla legge ( ius in civitate positum ) e vigente in una determinata società in un determinato periodo storico e che prescinde da qualsiasi valutazione metagiuridica (se giusto o ingiusto). Dal diritto positivo si distingue il diritto naturale quale complesso di norme non scritte derivanti dalla ragione e quindi preesistenti alla società costituita ed universali.
L’ordinamento giuridico può essere:
- originario ( superiorem non recognoscens) quando la sua sovranità non deriva da nessun altro ordinamento; es.: l’ordinamento dello Stato, della Chiesa e quello della Comunità internazionale;
- derivato quando la sua sovranità non è diretta e immediata, ma deriva dalla sovranità di un altro ordinamento, es.: l’ordinamento delle Regioni e dell’Unione europea.
In relazione ai fini che persegue, un ordinamento giuridico può essere:
ogni ente organizzato sarà, di per sé, giuridico, e dunque non si ha un solo diritto, ma tanti diritti ed ordinamenti quante sono le istituzioni (teoria pluralista degli ordinamenti giuridici).
d) La norma giuridica e le sue fonti. Il Codice civile.
La norma giuridica è quella regola che impone a tutti i consociati una determinata condotta ( precetto ), minacciando l’irrogazione di una conseguenza sfavorevole ( sanzione ) in caso di inosservanza della medesima.
Caratteri della norma giuridica sono:
- la generalità, in quanto è rivolta ad una generalità di destinatari, e non a questo o quel soggetto, ma a tutti i membri della collettività;
- l’ astrattezza, in quanto è suscettibile di essere applicata ad una serie indefinita di casi concreti; sotto il profilo della formulazione la norma prevede un’ipotesi astratta, una situazione tipo (la fattispecie astratta ) che vale per una serie indefinita di casi concreti ( fattispecie concreta ) che rientrano nell’ipotesi prevista dalla norma.
Il procedimento di inquadramento della fattispecie concreta, che si è verificata, nella
fattispecie astratta, che è prevista dalla norma giuridica, si chiama procedimento di
sussunzione.
La fattispecie può essere:
- semplice: se è costituita da un solo fatto giuridico. Es.: il compimento del 18° anno per l’acquisto della capacità di agire (art. 2 c.c.); la morte di un uomo, evento naturale che dà avvio all’apertura della successione a causa di morte;
- complessa : quando l’effetto tipico si produce solo con il verificarsi di più fatti giuridici. Es.: art. 1159 c.c. in tema di usucapione abbreviata, il cui effetto giuridico dell’acquisto della proprietà richiede il verificarsi di tutti gli eventi previsti dalla norma. Se tra i fatti che costituiscono la fattispecie sussiste un collegamento di ordine logico e cronologico si parla di fattispecie
- a formazione progressiva (o procedimento); ad es.: l’acquisto di un diritto sotto condizione sospensiva richiede un contratto traslativo (l’atto di compravendita) e l’avveramento della condizione.
Ritornando ai caratteri della norma osserviamo che, oltre alla generalità ed astrattezza, essa presenta il carattere della
- coercibilità , in quanto l’osservanza della norma è garantita da sanzioni esterne, ossia dalla minaccia e dall’irrogazione di conseguenze sfavorevoli in caso di inosservanza della norma. La sanzione può comportare la privazione di un bene o di un effetto giuridico ed è diversa a seconda del ramo del diritto nelle quale interviene. Nel diritto penale le sanzioni tendono ad infliggere al trasgressore una pena patrimoniale o personale (privazione della libertà). Nel diritto privato, invece, la sanzione può consistere solo nella realizzazione coattiva della situazione voluta dalla regola inosservata ( sanzioni esecutorie ) oppure nella condanna al pagamento di una somma di denaro ( sanzioni risarcitorie ), oppure nel privare di efficacia l’atto compiuto in violazione della norma ( sanzioni invalidatorie ) (BIANCA).
Le norme giuridiche si distinguono
- per il contenuto in norme:
- permissive , quando consentono un comportamento, attribuendo al soggetto alcune facoltà. Es.: art. 832 c.c.
Es.: l’art. 957 c.c. secondo cui l’enfiteusi è regolata dalla legge, salvo che il titolo, cioè il contratto o il testamento, non dispongano diversamente;
- suppletive , quando prevedono una regola in mancanza della volontà delle parti, e che quindi presuppongono una lacuna delle parti che viene colmata con la norma suppletiva. Es.: l’art. 1182 c.c. che dispone che se il luogo dell’adempimento non è determinato dalle parti o dagli usi e non può desumersi dalla natura della prestazione o da altre circostanza si osservano le norme di legge.
Le norme di un ordinamento giuridico traggono esistenza da una fonte di diritto. Fonti di diritto sono:
- le fonti di produzione: cioè ogni atto e fatto abilitato dell’ordinamento a creare una norma giuridica. Es.: le leggi approvate dal Parlamento, secondo il procedimento legislativo; i decreti legislativi, emanati dal Governo, secondo la legge di delega ed il procedimento di approvazione del decreto legislativo;
- le fonti di cognizione: cioè i documenti formali e le pubblicazioni ufficiali attraverso i quali il testo delle norme giuridiche viene portato a conoscenza del cittadino (Gazzetta Ufficiale, Bollettini Ufficiali Regionali, siti ufficiali che pubblicano legislazione).
Le fonti di diritto appartengono a diverse categorie ciascuna delle quali ha una diversa efficacia normativa dipendente dall’ordine al quale esse appartengono ( gerarchia delle fonti ). Le fonti del nostro ordinamento giuridico sono elencate all’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale (dette anche preleggi ), che sono disposizioni anteposte al Codice civile del
Secondo tale articolo sono fonti del diritto:
- le leggi;
- i regolamenti;
- le norme corporative,
- gli usi.
La disposizione appena ricordata ha subìto varie modifiche e sul sistema delineato dal Codice civile sono intervenute ulteriori fonti:
- nell’anno 1944 è stato abrogato l’ordinamento corporativo (d. lg. lgt. 23 novembre 1944, n. 369);
- nell’anno 1948 è entrata in vigore la Costituzione della Repubblica;
- nell’anno 1960 sono state introdotte le leggi regionali.
Pertanto, le fonti dell’ordinamento giuridico italiano, ordinate secondo il criterio della gerarchia delle fonti, oggi sono le seguenti:
- la Carta costituzionale e le leggi costituzionali;
- le leggi statali ordinarie; i decreti legislativi e i decreti legge;
- i regolamenti;
- gli usi.
Inoltre, occorre precisare che accanto alle fonti del diritto italiano, esistono anche le fonti derivanti dall’adesione della Repubblica italiana all’Unione Europea, alla Comunità Europea e ai vari trattati internazionali, che entrano a far parte della gerarchia delle fonti.
Non è fonte di diritto la giurisprudenza che è l’insieme delle sentenze che vengono emesse dagli organi giudiziari, né la dottrina , che è il prodotto, l’opera che proviene degli studiosi di diritto.
- Libro Terzo intitolato Della proprietà (artt. 810-1172), che contiene la disciplina
della proprietà e degli altri diritti reali;
- Libro Quarto intitolato Delle obbligazioni (artt. 1173-2059), che contiene la
disciplina delle obbligazioni e delle loro fonti, cioè principalmente dei contratti e dei fatti illeciti (la cosiddetta responsabilità civile );
- Libro Quinto intitolato Del lavoro (artt. 2060-2642), che contiene la disciplina
dell’impresa in generale, del lavoro subordinato e autonomo, delle società aventi scopo di lucro e della concorrenza;
- Libro Sesto intitolato Della tutela dei diritti (artt. 2643-2969), che contiene la
disciplina della trascrizione, delle prove, della responsabilità patrimoniale del debitore e delle cause di prelazione, della prescrizione.
I Libri sono suddivisi in Titoli, Capi, Sezioni, § (Paragrafi) ed articoli. Es.: Codice Civile
Libro Quarto Delle obbligazioni
Titolo III Dei singoli contratti
Capo I Della vendita
Sezione I Disposizioni generali
Art. 1470. Nozione. La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo.
Ciascun articolo (abbreviato come “art.”) di cui si compone il Codice (ed ogni altro atto normativo, in genere) ha una propria numerazione ed una intitolazione detta rubrìca. La rubrica (e l’intitolazione) non fanno parte del testo normativo. Quando l’articolo si compone di più periodi separati da un a capo, il testo compreso fra questi a capo è detto còmma (al plurale commi; abbreviato come “c.”), es. art. 1, comma 2, c.c.; oppure art. 1, c. 2, c.c.
Questi sei libri: sono preceduti da:
- Disposizioni sulla legge in generale , dette anche Disposizioni Preliminari al codice civile oppure preleggi , costituite ora da 16 articoli, che dettano norme sulle fonti del diritto, sull’interpretazione e l’applicazione della legge nel tempo.
e sono seguiti da:
- Disposizioni per l’attuazione del Codice Civile e Disposizioni transitorie , costituite da 256 articoli, contenenti norme per l’attuazione del disposto di alcuni articoli del Codice civile (Capo I, artt. 1- 113) e norme per disciplinare rapporti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore del codice medesimo (Capo II, artt. 114-256), stabilendo i limiti dell’applicazione delle norme del Codice a situazioni anteriormente sorte o in via di formazione.
e) L’efficacia nel tempo della norma giuridica.
L’efficacia di una norma giuridica e della sua fonte, attraversa diversi momenti temporali.
- per cause intrinseche alla legge, come la scadenza di un termine finale o perché sono cessate le motivazioni della sua vigenza (es.: le leggi eccezionali);
- per referendum popolare che può comportare un’abrogazione totale o
parziale di norme di legge (art. 75 Cost.);
- per dichiarazione di illegittimità costituzionale , quando la Corte costituzionale dichiara la norma sottoposta al suo esame in contrasto con la norma costituzionale (art. 134 e ss. Cost.).
La desuetudine, ossia la consuetudine di inosservanza di una certa norma, non produce nell’ordinamento italiano alcun effetto abrogativo.
Per il principio di irretroattività la norma giuridica non detta regole che valgono per un tempo anteriore a quello della sua entrata in vigore: la legge non dispone che per l’avvenire (art. 11 preleggi cod. civ.). Il principio risponde all’esigenza della certezza del diritto: i destinatari della norma devono essere in grado di sapere quali conseguenze giuridiche derivano dai loro comportamenti nel momento in cui hanno posto in essere tali comportamenti.
Il sopravvenire di una nuova legge può originare problemi di applicazione della nuova legge alle situazioni sorte sotto il vigore della vecchia legge (successione di leggi nel tempo). Di regola il legislatore prevede in tali casi disposizioni transitorie (dette anche diritto intertemporale ) con le quali disciplina il conflitto delle leggi nel tempo (come, ad es., le disposizioni transitorie al Codice civile del 1942, artt. 114-248). In mancanza di disposizioni transitorie, occorre ricavare un criterio per determinare la legge applicabile al caso concreto. Al riguardo si delineano due teorie (BIANCA; TORRENTE-SCHLESINGER):
- la teoria dei diritti quesiti, secondo cui il soggetto non può essere privato da una norma successiva dei diritti già acquisiti in base alla norma precedente, i quali diventano, perciò, intangibili; tale tesi è criticata perché è di incerta applicazione in quanto non
delimita la nozione di diritto rispetto a quella di aspettativa e perché precluderebbe alla nuova normativa di modificare i diritti destinati a durare nel tempo;
- la teoria del fatto compiuto (o dei fatti passati o delle situazioni già maturate facta praeterita ), secondo cui la nuova legge non tocca gli effetti già prodotti in base a fattispecie perfezionate in vigore della precedente legge, sebbene gli effetti siano ancora pendenti, bensì gli ulteriori effetti che derivano da quelle fattispecie; tale tesi è accolta dalla giurisprudenza. Es.: la legge di riforma del diritto di famiglia che ha vietato il matrimonio fra minorenni non influisce sui matrimonio già contratti da minori prima della legge. Il matrimonio (fatto compiuto) contratto prima della riforma rimane valido ed efficace ma, dalla data di entrata in vigore della riforma, produce i nuovi effetti (i doveri coniugali).
f) L’efficacia nello spazio della norma giuridica.
Di regola, le norme del nostro ordinamento giuridico si applicano ai soggetti italiani, ma può avvenire che tali norme di applicano a soggetti stranieri così come a soggetti italiani può applicarsi una norma straniera. Es.: in Italia un cittadino inglese intende sposare una cittadina italiana o straniera; in Italia uno straniero acquista un appartamento; quale legge si applica a questi casi?
Per risolvere il problema di individuare la legge applicabile in caso di conflitti di legislazione sono previste una serie di regole che nel loro complesso costituiscono il diritto internazionale privato. Il diritto internazionale privato (abbreviato “d.i.p.”) è l’insieme di norme che stabiliscono quale siano le norme applicabili a quelle fattispecie giuridiche che presentino elementi di estraneità rispetto all’ordinamento nazionale. Nel nostro ordinamento il diritto internazionale privato è regolato dalla legge 31 maggio 1995, n. 218 (legge riforma di diritto internazionale privato) che ha abrogato gli
La disposizione normativa è un complesso di parole, vale a dire una proposizione linguistica alla quale si deve attribuire un significato. Tale significato si individua attraverso l’interpretazione dalla quale si ricava la norma giuridica. L’ interpretazione della norma giuridica è l’attività diretta a determinare il significato di quella norma; per interpretazione s’intende anche il significato che si è attribuito alla norma a seguito dell’attività interpretativa (detta anche operazione ermeneutica) (BIANCA). L’interpretazione della norma giuridica ha la funzione di ricercare e chiarire il senso della norma interpretata ed è una necessità perché tutte le espressioni linguistiche possono essere interpretate con significati diversi.
Il comune detto latino in clàris non fit interpretàtio (trad.: ‘nelle questioni chiare non
ha luogo l’interpretazione’) secondo cui non deve avvenire alcuna interpretazione quando il testo della norma giuridica non lascia alcun dubbio, sta quindi solo a significare che l’attività interpretativa cessa quando si è raggiunta la chiarezza del testo interpretato.
L’interpretazione si distingue:
- in relazione ai soggetti che la compiono, in
- interpretazione giudiziale : quando è compiuta dal giudice nell’esercizio della funzione giurisdizionale;
- interpretazione dottrinale : quando è compiuta, senza alcuna efficacia vincolante, dagli studiosi di materie giuridiche;
- interpretazione autentica : quando avviene dallo stesso autore della norma, e, in particolare, dal legislatore, che può emanare alcune norme interpretative, per chiarire il significato di norme preesistenti, con efficacia retroattiva, e, come ogni legge, vincolante erga omnes.
- In relazione ai criteri utilizzati, l’interpretazione della norma giuridica (e della legge) si distingue in:
- interpretazione letterale : secondo cui alla legge va attribuito il significato manifestato dalle parole secondo la loro connessione ( vox iuris ) (art. 12 disp. prel. c.c.); il significato deve comunque ricavarsi utilizzando il linguaggio tecnico-giuridico;
- interpretazione funzionale : secondo cui alla legge va attribuito il significato che risulta dall’intenzione del legislatore ( ratio iuris ) (art. 12 disp. prel. c.c.); la ragione della legge va intesa non come volontà di coloro che hanno concorso a emanare la norma, bensì come l’intento obiettivo della legge ( ratio ), che si identifica con lo scopo al quale la legge è obiettivamente funzionalizzata;
- interpretazione sistematica : secondo cui alla norma va attribuito il significato che risulta dall’esame del sistema di tutte le altre norme in cui essa si inserisce.
- In riferimento ai risultati ai quali si perviene al termine dell’attività interpretativa, l’interpretazione si distingue in:
- dichiarativa : se i risultati dell’interpretazione letterale coincidono con quelli della logica grammaticale ( lex tam dixit quam voluit );
- estensiva : se alla norma si attribuisce un significato più ampio di quello risultante dalla mera interpretazione letterale ( lex minus dixit quam voluit );
- restrittiva : se alla norma si attribuisce un significato meno ampio di quello risultante dalla stretta interpretazione letterale ( lex plus dixit quam voluit ).
h) L’integrazione dell’ordinamento giuridico: le lacune e l’analogia.
In ogni ordinamento giuridico non possono mancare lacune , ossia fattispecie che non sono espressamente regolamentate, ma che necessitano di una disciplina che deve ricercarsi in sede di interpretazione dal giudice quando questi deve risolvere un caso pratico.
