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MODULO 3- Le Procedure concorsuali Il “diritto fallimentare” è quella branca del diritto commerciale che riguarda l’insieme delle norme che regolano le cd. procedure concorsuali:
- Il fallimento, la procedura concorsuale più conosciuta.
- Il concordato preventivo,
- La liquidazione coatta amministrativa;
- L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, nonché, fino al 15-7-2006,
- L’amministrazione controllata, ora abrogata dal D.Lgs. n. 5/2006. Le procedure concorsuali sono disciplinate dal Reggio Decreto 16-3-1942, n. 267 (cd. legge fallimentare) che ha subito, nel corso del tempo, innumerevoli modificazioni. Tale legge, permanendo la fonte della fattispecie, non è stata mai abrogata ma, attraverso una tecnica legislativa al suo interno sono state mutate moltissime delle norme che originariamente facevano parte di questo decreto. I principi generali del diritto fallimentare A tutelare il diritto del creditore di soddisfarsi sui beni del debitore in caso di inadempimento e si apre con l’enunciazione dei due principi fondamentali che governano la materia:
- il principio della responsabilità patrimoniale l’art. 2740 c.c., stabilisce che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”; tale principio soggetta il patrimonio del debitore al diritto di soddisfacimento coattivo dei creditori (Bianca), che si attua attraverso l’espropriazione forzata;
- l’art. 2741 c.c. stabilisce che “i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione che sono: i privilegi, il pegno e le ipoteche”. È questo il principio della par condicio creditorum (parità di trattamento dei creditori), che sancisce come i creditori abbiano tutti eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Alla luce di queste disposizioni, se un debitore ha più creditori:
- questi devono essere soddisfatti attraverso un procedimento che soddisfi la parità di trattamento;
- ma implica anche che ove il patrimonio di un debitore sia insufficiente a soddisfare il credito di tutti, ciascun creditore deve rinunciare a una parte del proprio diritto a vantaggio degli altri, in quanto tutti i creditori devono essere soddisfatti in proporzioni uguali (fatte salve, ovviamente, le cause legittime di prelazione). Quando il debitore non esegue spontaneamente la prestazione dovuta al creditore, quest’ultimo può proporre un’azione giudiziaria al fine di ottenere la realizzazione forzata del proprio diritto. Tale azione detta “esecutiva” perché è diretta a conseguire l’adempimento della prestazione anche contro la volontà del debitore, attraverso il pignoramento dei beni del debitore e la successiva vendita forzata degli stessi dalla quale si ricava una somma di denaro che possa soddisfare il credito non adempiuto. L’azione esecutiva del creditore insoddisfatto, è di regola, un’azione individuale: essa viene promossa dal creditore (individualmente) nei confronti del debitore. Tuttavia, l’azione individuale, può eventualmente giovare anche agli altri creditori che, venuti a conoscenza dell’azione, decidano di intervenirvi nel processo esecutivo. Caratteri dell’azione individuale
- può essere proposta solo dal creditore munito di un titolo esecutivo;
- non colpisce tutti i beni del debitore ma solo uno o più beni specifici “aggrediti” dal creditore stesso (ad esempio, un bene immobile o il conto corrente del debitore) Caratteristiche completamente diverse hanno, invece, le cd. procedure concorsuali , le quali sono dirette a tutelare i creditori di un’impresa insolvente, che non è in grado di pagare regolarmente i propri debiti. Tali procedure sono dette concorsuali proprio perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore , i quali concorrono sul patrimonio di questo. In
Tribunale, attraverso il quale il primo può superare un momento di crisi dell’impresa, evitando nel contempo la dichiarazione di fallimento;
- la liquidazione coatta amministrativa : una procedura concorsuale a carattere amministrativo, nel senso che la liquidazione dell’impresa è attuata da organi amministrativi e non da organi giudiziari. Tale procedura si applica a una serie di imprese indicate da leggi speciali (imprese bancarie, imprese assicurative, società cooperative etc.) le quali, anche se in misura e secondo modalità diverse, sono tutte assoggettate ad un’attività di vigilanza da parte della pubblica amministrazione, giustificata dalla particolare importanza collettiva che riveste l’attività da esse svolta;
- l’amministrazione controllata : (abrogata dal D.Lgs. n. 5/2006, che tende ad evitare la liquidazione dell’impresa consentendo, all’imprenditore che si trovi in uno stato di temporanea difficoltà, di proseguire la propria attività per un periodo non superiore a due anni, sotto il controllo di un commissario giudiziale e del giudice delegato.
- L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi incorpora elementi del fallimento ed elementi della liquidazione coatta amministrativa, in quanto la finalità di liquidazione si coniuga con quella di conservazione delle grandi imprese Il fallimento I presupposti della dichiarazione di fallimento che delimitano la cd. area della fallibilità, ed individuano le ipotesi in cui la crisi dell’impresa debba essere gestita sotto il controllo giurisdizionale. Si distinguono presupposti oggettivi e soggettivi. I presupposti soggettivi
Art. 1 l. fall. “Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo” “ Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale , esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti : a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila, parametro specifico identificabile nello stato patrimoniale ; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila. Tale parametro appare funzionale a riservare procedure di fallimento alle sole imprese di rilevanza sul mercato ; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. Tale parametro consente di oltrepassare i requisiti dimensionali dell’impresa ponendo attenzione alla reale situazione di indebitamento_. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento_ ”.
- su ricorso dello stesso imprenditore/debitore;
- su ricorso di uno o più creditori;
- su richiesta del pubblico ministero (e, non più, d'ufficio dal tribunale). Competente a decidere sul ricorso per la dichiarazione di fallimento è, a norma dell'art. 9 l.fall. il tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa, e lo stesso art. 9 specifica che " il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza ". In tal modo il legislatore ha posto una presunzione che rende “fittizi” ex lege tutti i trasferimenti di sede attuati in detto periodo, a vantaggio della velocizzazione della procedura. ll procedimento per la dichiarazione di fallimento segue il rito camerale ed è disciplinato dall'art. 15 l. fall. nel rispetto del principio del contraddittorio e del diritto di difesa. Notificato il ricorso, ha luogo una fase istruttoria (art. 15 l. fall., c.d. “istruttoria prefallimentare”). Alla conclusione del procedimento istruttorio (volto ad accertare i presupposti del fallimento), l’eventuale sentenza che dichiara il fallimento è notificata (art. 17 l. fall.) al debitore ed è comunicata per estratto al pubblico ministero, al curatore ed al richiedente il fallimento. La sentenza è altresì annotata presso l'ufficio del registro delle imprese ove l'imprenditore ha la sede legale e, se questa differisce dalla sede effettiva, anche presso quello corrispondente al luogo ove la procedura è stata aperta. **Gli organi del fallimento del fallimento sono:
- Tribunale** : competente è quello dove l’impresa in crisi ha la sede principale (che può anche non coincidere con quella legale), è l’organo che dichiara il fallimento, nomina il Giudice Delegato ed il curatore, di cui sorveglia l’operato e dispone la chiusura della procedura. Inoltre, il Tribunale:
- decide sui reclami contro i decreti del giudice delegato;
- provvede sulle controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato.
- può in ogni tempo sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori. 2. Giudice Delegato: è l’organo che dirige l’intero fallimento, operando in stretto contatto con il curatore, assicura la par condicio creditorum e nomina il comitato dei creditori. Il GD vigila e controlla il curatore ed il comitato dei creditori. La vigilanza del GD riguarda la regolarità della procedura e non si estende al merito. In particolare 3. Curatore : è l’organo al quale compete l’amministrazione della procedura concorsuale, si occupa della custodia e della successiva liquidazione delle attività fallimentari seguendo le istruzioni del Giudice Delegato. 4. Comitato dei creditori : rappresenta tutti i creditori concorsuali, svolge funzioni consultive con pareri facoltativi, obbligatori o vincolanti. Inoltre, esercita anche specifici poteri di ispezione e controllo sull’operato del curatore e del fallito. Quale è il rapporto fra detti organi?
- Gli organi giudiziari sono sovraordinati al curatore, sul quale esercitano la vigilanza.
- Al curatore sono attribuiti poteri in parte sovraordinati anche il comitato dei creditori.
- Il curatore compie atti e negozi come organo esterno della procedura, gli altri organi compiono atti amministrativi che esauriscono la loro efficacia all’interno della procedura Il curatore
– Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in caso di
sostituzione o di revoca, con decreto del tribunale (art. 27).
– Possono essere chiamati a svolgere le funzioni di curatore (art. 28, 1° co.):
o avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; o studi professionali associati o società tra professionisti; o coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in società per azioni, dando prova di adeguate capacità
– Il curatore, entro sessanta giorni dalla dichiarazione di fallimento, deve
presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata contenete (1° co.): o le cause e circostanze del fallimento, o la diligenza spiegata dal fallito nell'esercizio dell'impresa, o la responsabilità del fallito o di altri o tutto ciò che può risultare interessante ai fini delle indagini preliminari in sede penale.
– Se si tratta di società, la relazione deve esporre i fatti accertati e le
informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci (3° co.).
– Il curatore deve inoltre indicare gli atti del fallito già impugnati dai
creditori, nonché quelli che egli intende impugnare (2° co.).
– Il giudice delegato ordina il deposito della relazione in cancelleria (4° co.).
– Copia della relazione, nel suo testo integrale, è trasmessa al pubblico
ministero (5° co.). Inoltre: Il curatore, ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione, redige altresì un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione (6° co.). Il comitato dei creditori (art. 40 l. fall.)
– Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta
giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali.
– Il comitato è composto di tre o cinque membri scelti tra i creditori, in
modo da rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi (art. 40, 2° co., lf).
– Il comitato, entro dieci giorni dalla nomina, provvede, su convocazione
del curatore, a nominare a maggioranza il proprio presidente (art. 40, 3° co., lf).
– Il componente del comitato che si trova in conflitto di interessi si astiene
dalla votazione (art. 40, 4° co., lf).
– Il presidente convoca il comitato per le deliberazioni di competenza o
quando sia richiesto da un terzo dei suoi componenti (art. 41, 2° co., lf).
– Le deliberazioni del comitato sono prese a maggioranza dei votanti, nel
termine massimo di quindici giorni successivi a quello in cui la richiesta é pervenuta al presidente. Il voto può essere espresso in riunioni collegiali ovvero per mezzo telefax o con altro mezzo elettronico o telematico, purché sia possibile conservare la prova della manifestazione di voto (art. 42, 3° co., lf).
– Dispone di un potere di autorizzazione degli atti del curatore.
– Poteri:
- di iniziativa: può proporre reclamo contro i decreti del GD (art. 26, 2° co, LF) e chiedere la revoca del curatore (art. 37, 1° co., LF),
- ispettivi e di informativa: ogni membro può ispezionare le scritture contabili e dei documenti della procedura e chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al fallito (art. 41, 5° co., LF),
- consultivi: esprime il proprio parere quando lo richiede la legge o è richiesto dal Tribunale o dal GD (art. 41, 1° co.),
- di vigilanza sulla gestione del curatore (art. 41, 1° co.).
– Ai membri del comitato dei creditori spetta il rimborso delle spese.
L’assemblea dei creditori può attribuire un compenso in misura non superiore al 10% di quello liquidato al curatore.
– Il Giudice delegato si sostituisce al comitato dei creditori in caso di
inerzia, impossibilità di funzionamento o di urgenza ed in caso di impossibilità di costituzione per insufficienza di numero o indisponibilità dei creditori (art. 41, 4° co.).
durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo dei beni stessi. L’art. 44 l. fall. dichiara inefficaci gli atti compiuti dopo la dichiarazione di fallimento. E infatti, con l’apertura della procedura il fallito perde sia l’amministrazione che la disponibilità dei suoi beni, (si parla di spossessamento). Va precisato tuttavia che l’effetto di spossessamento non comporta la perdita della proprietà dei beni e che esso non riguarda tutti i beni del fallito. Ve ne sono infatti taluni che, per il loro carattere personale, sono sottratti a tale regime. L’art. 46 provvede ad individuarli specificamente. Essi sono:
- i beni ed i diritti di natura strettamente personale;
- sussistenza che occorre per il mantenimento suo e della famiglia;
- i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli.
- le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge. La norma si completa poi con la previsione dell’art. 47 ai sensi del quale: Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, può concedergli un sussidio a titolo di alimenti per lui e per la famiglia. La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all’abitazione di lui e della sua famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività. Infine, il fallito, deve consegnare al curatore la propria corrispondenza nonché comunicare ogni variazione della sua residenza. Restano validi per il fallito i reati di bancarotta, semplice e fraudolenta, e del ricorso abusivo al credito. Effetti per i creditori
L’art. 52 dispone che con il fallimento si apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Con l’apertura della procedura concorsuale, infatti, si realizza una sorta di trattamento unitario di tutti i creditori, che sono dunque considerati non più nella loro individualità ma in quanto parte del ceto creditorio. La finalità di tale scelta è quella di realizzare la par condicio creditorum, dando a ciascuno di essi la medesima possibilità di ottenere uguale soddisfacimento, quanto meno, nella stessa percentuale. Tali affermazioni di principio si concretano in talune specifiche disposizioni. Innanzitutto, l’art. 51 ai sensi del quale: i creditori possono possedere:
- crediti di massa o prededucibili
- crediti privilegiati
- crediti non muniti di garanzia o privilegio, anche detti crediti chirografari. In base all’appartenenza all’una o all’altra categoria muta la possibilità di essere pagati. I crediti della massa sono pagati prima di ogni altro credito. Per i crediti privilegiati continua a valere la garanzia esistente prima del fallimento (pegno, ipoteca, privilegio….) per cui essi saranno pagati con quanto ricavato dalla realizzazione della garanzia. Per i crediti chirografari il principio che essi saranno pagati, tutti nella medesima percentuale, con il residuo eventualmente ancora esistente dopo il pagamento dei crediti si massa e privilegiati. Per tutti i crediti infine si prevede che l’apertura del fallimento ne determini a quella data la scadenza nonché l’interruzione degli interessi che su di essi gravano.
compimento, hanno certamente effetto pregiudizievole ai creditori. La conseguenza pertanto è che indipendentemente da qualsiasi altra indagine, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento devono essere revocati. Gli atti a titolo oneroso, l’art. 67 sono revocati, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore e sono anteriori alla dichiarazione di fallimento:
- gli atti a titolo oneroso compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso;
- gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento;
- i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;
- i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. Se l’azione revocatoria va a buon fine, e dunque è accolta la richiesta di revoca da parte del tribunale, l’atto impugnato rimane valido ma è dichiarato inefficace rispetto ai creditori. Il termine di prescrizione per la sua proposizione è di tre anni dalla dichiarazione di fallimento e, comunque, di cinque anni dal compimento dell’atto. Il terzo contraente dell’atto revocato ha diritto ad insinuarsi al passivo per quanto eventualmente versato ad esecuzione dello stesso. Con riferimento ai contratti in corso di esecuzione, dal momento che l’imprenditore per l’esercizio della propria attività stipula molteplici contratti, è possibile che alcuni di essi all’atto del fallimento non
abbiano ancora avuto integrale esecuzione e siano pertanto ancora in atto. Il legislatore all’art. 72 l.fall. dispone che: Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto. Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto. In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento. Il curatore può decidere, previa autorizzazione del giudice delegato, se subentrare nel contratto al posto dell’imprenditore fallito, o se sciogliersi da esso. Vi sono contratti per i quali, indipendentemente da qualsiasi scelta del curatore, con il fallimento interviene necessariamente lo scioglimento di diritto. Si tratta dei contratti di borsa a termine, dell’associazione in partecipazione, dei contratti di conto corrente, mandato e commissione. A questi poi va affiancato il contratto di appalto che si scioglie a meno che il curatore non dichiari entro sessanta giorni dal fallimento di volervi subentrare offrendo però in tal caso idonee garanzie. Vi sono infine alcuni contratti che non si sciolgono con il fallimento perché ritenuti vantaggiosi per i creditori. E’ il caso del contratto di locazione di immobili, di assicurazione contro i danni, di edizione, di factoring.
I crediti sorti nel corso dell’esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione, art. 111, c. 1. L’ipotesi di affitto di azienda o di suoi rami particolari disciplinata dall’art. 104 bis l.fall, prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all’articolo 104-ter su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori, autorizza l’affitto dell’azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti della stessa. La scelta dell’affittuario, assicurando la massima informazione e partecipazione degli interessati deve tenere conto, oltre che dell’ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate, dell’attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali e della conservazione dei livelli occupazionali. Il procedimento: accertamento del passivo Tutte le pretese creditorie rivalse sul patrimonio acquisito all'attivo della procedura di fallimento devono essere accertate mediante il procedimento per l'accertamento del passivo che implicando la partecipazione ed il contraddittorio di tutti i creditori, nel rispetto della concorsualità si ispira al principio della esclusività dell'accertamento del passivo (art. 52 l. fall., comma 2°). Tutti i crediti, in linea di massima, vanno accertati con il rito fallimentare, sia:
- che il creditore sia munito di un titolo già esecutivo (una cambiale, un titolo giudiziario passato in giudicato o provvisoriamente esecutivo, ecc.);
- che abbia un titolo negoziale non esecutivo (un contratto);
- che non abbia un titolo precostituito dovendosi il credito determinare in corso di giudizio (risarcimento danni).
Il procedimento si svolge avanti al giudice delegato, che costituisce la fase necessaria in quanto indispensabile, può susseguire la fase eventuale delle impugnazioni in forma collegiale camerale. La prima fase è impostata sul principio della domanda, che esamina le posizioni dei creditori che hanno presentato domanda di insinuazione (e, infatti, l’eventuale assenza di domande di insinuazione ex art. 118, n. 1, è causa di chiusura del fallimenti). La domanda di partecipazione al passivo Con la sentenza che dichiara il fallimento, viene nominato un giudice delegato alla procedura e un curatore e viene fissato il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo (udienza di verifica). Il curatore comunicherà ai creditori questi dati, nonché ogni altra utile informazione per agevolare la presentazione della domanda tramite PEC. La domanda di ammissione al passivo si propone con ricorso, almeno 30 giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo all'indirizzo PEC curatore al quale deve essere allegata la documentazione giustificativa del credito. Nella nuova disciplina non è (più) il giudice a predisporre lo stato passivo provvisorio, ma è il curatore che esamina le domande. Terminato l'esame delle domande, il curatore forma il progetto di stato passivo e lo deposita in cancelleria, unitamente alle relative domande, almeno quindici giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo e nello stesso termine lo trasmette ai creditori i quali, così come il fallito, possono esaminare il progetto e presentare al curatore, mediante PEC, osservazioni scritte e documenti integrativi fino a cinque giorni prima dell'udienza. L'udienza di verifica
